臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第六八四號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第六八四號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵緝字第八號），及移八號），因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件及妨害公務、妨害自由等罪，分別經本院判處有期徒刑三年五月、六月、五月、四月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑四年三月，刑期自八十六年四月七日起算，於九十年二月二十六日縮短刑期假釋期滿。又曾於九十年間因施用毒品案件，經依本院以九十一年度毒聲字第三七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年四月二十六日以九十一年度毒偵緝字第一六八號為不起訴處分確定。猶不知戒除毒癮，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十一年六月某日起，至九十三年二月十五日止，連續在高雄縣鳳山市○○街一八二巷二十號住處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後㈠於九十一年七月十日上午十時二十分許，在前揭住處為警查獲，並扣得含有海洛因成分之注射針筒二支。㈡於九十一年八月二十八日下午八時三十五分許，同意經警採尿送驗。㈢於九十一年九月二十四日下午五時十分許，因持有第二級毒品安非他命為警查獲，帶回警局採尿送驗。㈣於停止戒治付保護管束期間，先後於九十二年十一月二十八日、十二月五日及十二月十日依法定期採尿送驗。㈤於九十三年二月十六日下午九時三十分許，在高雄縣鳳山市○○街一一六號前，為警查扣其所持有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０五公克）。經依本院以九十一年度毒聲字第七六二六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。另明知安非他命為第二級毒品，不得非法持有，竟於九十一年九月二十四日下午五時十分許，在前揭住處為警查獲其持有第二級毒品安非他命一包（驗後毛重０．三公克）。

二、案經高雄縣警察局鳳山分局、臺灣高雄地方法院檢察署觀護人先後移請或簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、查本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄之第一審案件，因被告於行準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，爰由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，先此敘明。

二、右開事實，業經被告乙○○於審理時自白不諱，而被告先後多次經警採尿送驗及複驗結果，均檢出呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局、長榮大學毒物研究中心及高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之尿液檢驗報告多紙附卷可稽。另為警查扣白色粉末一包（淨重０．０五公克）及注射針筒二支經送鑑驗，均檢出含有海洛因成分，有法務部調查局九十三年三月二十二日調科壹字000000000號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年九月三十日編號0000-000號檢驗報告各一份附卷可佐。又查扣之白色晶體經送檢驗，亦檢出呈甲基安非他命陽性反應（驗後毛重０．三公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月十三日編號9304－41號檢驗報告一份在卷可證。足徵被告自白與事實相符，被告確有於前揭時地施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之犯行，均可認定。又被告曾於九十年間因施用毒品案件，經依本院以九十一年度毒聲字第三七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十一年四月二十六日以九十一年度毒偵緝字第一六八號為不起訴處分確定乙情，亦有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑。被告於五年內再因此次施用毒品犯行，經依本院以九十一年度毒聲字第七六二六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，亦有臺灣高雄看守所附設勒戒處所九十二年一月十六日高所坤戒勒字第０九八號函附卷可稽。故被告於五年內再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，自應予以追訴處罰。

三、核被告所為多次施用第一級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；另被告持有第二級毒品安非他命之犯行部分，因被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，該條例第十一條關於持有施用第二級毒品之罪刑部分雖未修正，惟修正後增列第四項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，經比較新舊法之結果，以舊法即修正前毒品危害防制條例第十一條第二項規定對被告有利，故被告持有第二級毒品之犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告多次施用第一級毒品犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。其施用第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯連續施用第一級毒品及持有第二級毒品二罪，犯意有別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告曾於八十六年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件及妨害公務、妨害自由等罪，分別經本院判處有期徒刑三年五月、六月、五月、四月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑四年三月，刑期自八十六年四月七日起算，於九十年二月二十六日縮短刑期假釋期滿等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，被告受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應加重其刑至二分之一。審酌被告前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒處遇後，仍未能戒絕毒品，再犯本件施用毒品及持有毒品犯行，顯見其無悔改之意，意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，且施用毒品之期間非短，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且所持有之第二級毒品數量不多，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就拘役刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。

四、按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律（最高法院八十八年第五次刑事庭會議決議參照）。依前論述，此次毒品危害防制條例修正，因該條例第十一條增列第四項，故被告所為持有第二級毒品犯行，經比較新舊法後，應適用舊法予以處斷，而同條例第十八條關於沒收之規定亦有所更易，依上揭說明，被告所犯持有第二級毒品罪關於沒收部分，自亦應依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，先此敘明。是本件扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重０．０五公克）、含有海洛因成分之注射針筒二支及第二級毒品安非他命一包（驗後毛重０．三公克），不問屬於犯人與否，均應併予宣告沒收銷燬之。

五、公訴意旨雖僅就被告於九十一年七月十日上午十時二十分許、九十一年八月二十八日下午八時三十五分許及九十一年九月二十四日下午五時十分許經警採尿回溯二十四小時內，在不詳地點施用第一級毒品海洛因之犯行部分起訴，惟因其餘連續施用第一級毒品海洛因犯行，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，依法應為起訴效力所及，本院自應併予審判，合此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十一條第二項（修正前）、第二十三條第二項（修正後）、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

臺灣高雄地方法院刑事庭