臺灣高雄地方法院94年度易字第513號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度易字第513號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ 男 27歲

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字第23380 號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係後備軍人，原住高雄市○○區○○路188 號4 樓，於民國（下同）93年間某日，遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於93年9 月23日上午8 時許，前往高雄市○○區○○路19號篤實營區報到之點閱召集令無法送達等語，因認被告乙○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3項之罪嫌。

二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以前揭事實有點閱召集令、召集令交付情形紀錄表、高雄市後備司令部列管後備軍人遷出未報移送法辦年籍表為之論據。

三、然訊之被告堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊原住地高雄市○○區○○路188 號4 樓因被法院查封拍賣，不得已搬離該處而租屋居住，雖然知道後備軍人會受召集，但沒有想到在這段時間受到召集，有時候也會去武廟路住處看看有沒有信件，但因為沒有人住，信箱郵件會被清掉，當兵兩年都退伍了，怎麼會在乎那幾天的召集等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816 號判例可資參照。

五、經查：

㈠按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正後，其中第10條第1 項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（請參照最高法院92年度台非字第404號判決）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及研討結果均同此意旨），是本件仍應審酌被告有無具備意圖避免召集處理之主觀要件，尚不得逕以妨害兵役治罪條例第10條第3 項之規定以召集令無法送達即認定被告具備該主觀要件。

㈡依93偵23380 號偵查卷附之高雄市後備司令部所發點閱召集令尚有受領回執，且該回執並未有收受簽章之情，堪認本案點閱召集令並未經被告收受，且依卷內證據僅顯示在被告未簽收系爭點閱召集令時，移送機關僅向高雄市苓雅區戶政事務所查明被告以遷離興地政事務所94年4 月1 日高市地新一字第0940002643號函亦表示被告物業於92年12月17日經法院拍賣由板信商業銀行股份有限公司取得，此有該函在卷可稽，是被告辯稱係因法院拍賣未遵守點閱召集令之時間、地點集合，又未居住於之情，尚難認定被告有避免點閱召集處理之意圖，且因被告並未收到系爭點閱召集令，客觀上自無可能於應召期限內接受召集，主觀上亦以此即稱被告有避免點閱召集之意圖可言；是本件依公訴人認定被告乙○○上開犯嫌所憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

以上證明與原本無異。