臺灣高雄地方法院94年度訴字第2462號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2462號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　　　　　現於嘉義中

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8559號、94年度偵字第9794號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知霰彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 2款所稱之子彈，係管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有之。竟未經許可，於民國92年4 月間某日，在高雄縣六龜鄉花果山山區某處，檢拾他人所棄置具殺傷力之12 GAUGE制式霰彈1 顆後，乃將之攜回高雄縣六龜鄉○○村○○路 1巷3 號住處藏放，而無故持有上開子彈。嗣於94年4 月12日15時許，經警持搜索票至上址實施搜索，當場扣得具殺傷力之12 GAUGE制式霰彈1 顆（已擊發），因而得知上情。

二、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國94年1 月13日凌晨某時，行經丙○○設於高雄縣六龜鄉○○村○○路118 號「同安診所」後方，乃攀爬圍牆，進入該診所後院附連圍繞之土地內（無故侵入他人附連圍繞之土地部分，未據告訴），除徒手竊取丙○○所有置於該土地上涼亭（非建築物）內之SAMPO 牌DVD 放影機1 部、倚天牌掌上型電腦1 部及NP3 鋼筆型錄音筆1 支等物，且竊取丙○○所有置於該涼亭桌子抽屜內之現金新臺幣（下同）數千元，得手後旋逃離現場。又乙○○於94年1 月間某日（1 月13日之後），行經高雄縣六龜鄉○○村○○路118 號「同安診所」前，因見該診所菲律賓籍員工POLISA（起訴書誤載丙○○）未將機車鑰匙（含同安診所大門及側門鑰匙計19支）取下，乃意圖為自己不法之所有，於乘人不知之際，徒手竊取該鑰匙，得手後，旋逃離現場。另乙○○取得同安診所大門、側門鑰匙後，復於94年1月13日至94年2 月25日間之某日，在其高雄縣六龜鄉○○村○○路1 巷3 號住處內，與甲○○均承上開竊盜之概括犯意，達成共同竊取丙○○財物之謀議，由乙○○提供所竊取之鑰匙，再推由甲○○持該鑰匙開啟同安診所大門、側門入內行竊，待竊得財物後分贓。俟於94年2 月25日凌晨2 時至4時許間、94年4 月4 日凌晨1 時30分許，甲○○即依前開謀議內容，分別持同安診所鑰匙，各開啟該診所大門、側門，夜間進入同安診所之有人居住之建築物內，分別徒手竊取如附表1 、2 所示之物，得手後，即開啟該建築物2 樓後門，行走鄰戶平房屋頂離開現場，旋往乙○○高雄縣六龜鄉○○村○○路1 巷3 號住處內分贓。嗣於94年4 月12日15時許，經警持搜索票至乙○○高雄縣六龜鄉○○村○○路1 巷3 號住處實施搜索，當場扣得如附表1 編號1 至13號、如附表2編號1 至8 號（其中VCD 光碟片僅56片）所示之物；且於同日16時許，在甲○○高雄縣六龜鄉中興村中庄105 號住處，扣得SAMPO 牌DV D放影機1 部、香港腳藥膏2 條等物；再於94年4 月20日14時20分許，在甲○○住處扣得如附表1 編號14至20號、如附表2 編號5 號（VCD 光碟片僅51片）所示之物，因而得知上情，至其餘失竊物則下落不明。

三、案經高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181 條定有明文；又證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項亦有明文，此乃證人不自證己罪之拒絕證言權。因不自證己罪之拒絕證言權係屬證人之權利，非證人以外之當事人所得主張，刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項之規定，係為保護證人權利而設，非為保護當事人，違反告知義務所生之法律效果，應對證人生效，而非對當事人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力。至違反告知義務之證人證詞，因未告知得拒絕證言即命具結，等於告知證人必須據實陳述，別為選擇，如此將使證人陷於：①如據實陳述，等於自我控訴自己，將被定罪科刑；②如陳述不實，將受偽證處罰；③如不陳述，除會受罰鍰處分外，證人主觀上甚至會認為自己違反具結文，將受偽證處罰等三難之境，強迫證人作出對己入罪之證詞，違反不自證己罪原則，故該證詞於將來對證人之追訴、審判程序中，不得作為證據。本件偵查中，檢察官曾以證人身分訊問被告2 人，因被告2 人具有共犯關係，彼此互為證人訊問，將有受刑事追訴或處罰之危險，此時依刑事訴訟法第181 條、第186 條第2 項之規定，應告以得拒絕證言，惟檢察官未告知得拒絕證言即命被告2 人具結（詳94年度偵字第8559號卷第43頁以下），是依前開說明，被告甲○○之證詞對被告乙○○而言，被告乙○○之證詞對被告甲○○而言，因違反告知義務所生之法律效果，非對當事人生效，仍具證據能力；至被告甲○○之證詞對被告甲○○而言，被告乙○○之證詞對被告乙○○而言，因違反上述不自證己罪原則，不具證據能力，合先敘明。

㈡另本件其餘卷內證據資料部分，被告及檢察官均同意可當證據使用（詳本院卷第26頁至第28頁），其中傳聞證據部分，因當事人或檢察官已知該證據乃傳聞證據，仍同意可當證據使用，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。

貳、論罪科刑所依據之理由：

一、持有子彈部分：上開持有子彈之犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦白承認（詳本院卷第70頁第9 行以下）。而扣案之霰彈1 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認係12 GAUGE之制式子彈，因彈底具撞擊痕跡，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年6 月2 日刑鑑字第0940075538號鑑驗通知書附偵查卷（詳94年度偵字第9794號偵查卷第8 頁以下）可參。此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及相片附警卷可佐（詳警卷第12頁至第23頁、第26頁）。準此，因被告乙○○自白顯與事實相符，是本件事證明確，被告乙○○持有子彈之犯行，堪以認定。

二、共同竊盜部分：訊據被告甲○○坦承於94年1 月13日、94年2 月25日、94年4 月4 日竊取被害人丙○○物品之事實。至被告乙○○則否認犯罪，辯稱：伊未竊取插在機車鑰匙孔上之鑰匙，亦未將該鑰匙交付被告甲○○而共謀竊取被害人丙○○財物，至扣案如附表1 編號1 至13號、如附表2 編號1 至9 號（其中VCD 光碟片僅56片）所示之物，係被告甲○○所寄放，伊未參與竊盜等語。經查：

㈠被告甲○○部分：被告甲○○於94年1 月13日凌晨某時，行經被害人丙○○設於高雄縣六龜鄉○○村○○路118 號「同安診所」後方，乃攀爬圍牆，進入該診所後院附連圍繞之土地內，除徒手竊取被害人丙○○所有置於該土地上涼亭內之SAMPO 牌DVD 放影機1 部、倚天牌掌上型電腦1 部及NP3 鋼筆型錄音筆1 支等物，且竊取被害人丙○○所有置於該涼亭桌子抽屜內之現金數千元；又被告甲○○承上開犯意，復於94年2 月25日凌晨2 時至4 時許間、94年4 月4 日凌晨1 時30分許，分別持同安診所鑰匙，各開啟該診所大門、側門，夜間進入同安診所之有人居住之建築物內，分別徒手竊取如附表1 、2 所示之物，得手後，即開啟該建築物2 樓後門，行走鄰戶平房屋頂離開現場等情，業據被告甲○○於警詢、本院審理中坦白承認（詳警卷第58頁至第63頁；本院卷第56頁第13行至第25行、第60頁倒數第5 行以下）；核與證人丙○○於於警詢、本院審理中證述之情節大致相符（詳警卷第92頁至第93頁、96頁至第97頁、第102 頁至第103 頁、第108 頁至第109 頁、第115 頁至第117 頁、第12 9頁至第130 頁；本院卷第46頁至第54頁），並有刑案現場測繪圖、受理刑事案件報案三聯單、勘察採證同意書、照片、贓物認領保管單及監視畫面照片（詳警卷第94頁至第95頁、98頁至第101 頁、第104 頁至第107 頁、第111 頁至第11 4頁、第124 頁至第127 頁、第131 頁）。準此，因被告甲○○自白顯與事實相符，是被告甲○○上開竊盜犯行，均堪以認定。

㈡被告乙○○部分：被告乙○○因見同安診所菲律賓籍員工POLISA未將機車鑰匙（含同安診所大門及側門鑰匙計19支）取下，乃於乘人不知之際，徒手竊取該鑰匙，嗣再將該鑰匙交予被告甲○○，與被告甲○○共謀竊取被害人丙○○財物後分贓之事實，業據被告甲○○於警詢中陳稱：94年2 月25日、94年4 月4 日2次竊案係被告乙○○將該診所大門、側門交付予伊，由其開門入內行竊，而該鑰匙則係被告乙○○見同安診所前機車鑰匙未取下，乃將匙鑰匙取下置於身邊，待其告知被告乙○○將行竊同安診所之事，被告乙○○即將鑰匙交付，94年2 月25日、4 月4 日竊得財物後，曾交付被告乙○○3 千餘元，威爾剛每人各分1 瓶，光碟片每人分得50餘片，至其餘物品則交由被告乙○○保管，被告乙○○接獲贓物後，即表示要拿去脫售等語明確（詳警卷第60頁第10行至第17行、第61頁第9 行至第13行、第62頁第3 行至第4 行）；復於偵查中證陳：被告乙○○於94年1 月間，在高雄縣六龜鄉○○村○○路1 巷3 號，將鑰匙交付予伊，目的係要共謀進去偷東西等語綦詳（詳94年度偵字第8559號卷第45頁）。嗣被告甲○○雖翻異前供，於本院審理中改稱：因在警察局時會害怕，所以才說是被告乙○○交付鑰匙予伊，事實上係其竊取，伊未與被告乙○○共謀竊取物品等語（詳本院卷第56頁第2 行至第9 行）。惟本院審酌：

①被告甲○○於警局、檢察官偵查中接受訊問時，並未遭受刑求逼供，且訊問過程中，警察、檢察官並未教導被告甲○○如何應答，而被告甲○○應訊後，均於閱覽筆錄後始簽名等情，業據被告甲○○於本院審理中證述明確（詳本院卷第57頁）。準此，被告甲○○既未遭受刑求逼供，足認訊問過程中應屬平和，足認被告甲○○接受訊問時，自由意志應未受外界影響，是其改稱：因害怕而供出被告乙○○等語，即難採信。況被告甲○○自承：與被告乙○○相識1 年多，彼此熟識，伊放假時均會至被告乙○○家中等語（詳警卷第59頁第7 行至第9 行、本院卷第61頁倒數第5 行以下），因被告2 人既屬舊識，而被告甲○○於當兵難得假期中，亦會撥空專程前與乙○○家中，顯見被告2 人關係密切，則上開竊案如均由被告甲○○1 人所為，在渠交情非淺，且被告甲○○已坦承犯罪，自由意志未受警察、檢察官影響下，又豈會構陷被告乙○○涉案，亦徵被告甲○○事後變異其供，應係迴護被告乙○○之詞。

②又被告甲○○固於本院審理中證陳：在94年1 月13日竊案發生前，伊已竊得鑰匙等語（詳本院卷第60頁第13行至第16行），然被告甲○○既已竊得鑰匙，且有意竊盜，當於94年1月13日行竊時，大可直接開啟同安診所前門入內行竊，衡情應無大費周章，藉由攀爬該診所後方圍牆入內行竊之必要，且既進入診所後院，當可持鑰匙接續開啟診所門戶入內行竊，又豈會僅止於後院涼亭內行竊，則被告甲○○上開證詞，是否屬實，已非無疑。再者，被告甲○○復於本院審理中證稱：因2 樓開燈，怕裡面有人，故未直接開門等語（詳本院卷第60頁第17行至第21行），但被告甲○○於行竊之前，既懷疑同安診所尚有人員在場，為免他人發現竊盜犯行而遭查獲，豈會甘冒風險行竊，亦徵被告甲○○前開證詞，不可採信。職此，因被告甲○○證述取得同安診所鑰匙之時點，與常情不符，且諸多矛盾，尚難認該鑰匙係被告甲○○所竊得。

③另被告甲○○雖於本院審理中證陳：因怕將行竊所得財物置於家中，家人會問，故將物品置於被告乙○○住處，行竊後，先返回家中，再打電話予被告乙○○，將值錢物品拿到被告乙○○住處，之前因贓物較少，比較好藏，故贓物均置於家中，只有第3 次行竊後，才將贓物置於被告乙○○住處等語（詳本院卷第59頁第5 行以下、第61頁第1 行以下、第63頁第13行以下）。惟⑴被告甲○○行竊後，既恐贓物置於家中，容易引起家人懷疑，然其竟先將贓物攜回家中，至94年4 月4 日第3 次行竊之後，方將贓物攜至被告乙○○住處藏放，已與常情不符；⑵再者，94年4 月12日15時許，當警方持搜索票至被告乙○○高雄縣六龜鄉○○村○○路1 巷3 號住處實施搜索時，當場於2 樓夾層、廚房置物櫃、2 樓牆壁海報內扣得如附表1 編號1 至13號、如附表2 編號1 至8 號（其中VC D光碟片僅56片）所示之物；且於同日16時許，在被告甲○○高雄縣六龜鄉中興村中庄105 號住處，扣得SAMPO 牌DVD 放影機1 部、香港腳藥膏2 條等物；再於94年4 月20 日14 時20分許，在甲○○住處扣得如附表1 編號14至20號、如附表2 編號5 號（VCD 光碟片僅51片）所示之物等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（以上均為正本）、本票、支票、醫師執照、信用卡、駕照、行照（以上均為影本）及相片附警卷可佐（詳警卷第12頁至第47頁、第65頁至第69頁、第73頁至第76頁、第140 頁至第145 頁）。準此，警方實施搜索後，亦於被告甲○○住處查獲諸多贓物，則被告甲○○既恐家人發現贓物，復將部分贓物藏於家中，未全交由被告乙○○保管，前後所述已有矛盾；⑶況被告甲○○住處既可置放贓物，並非無藏物處所，而扣案如附表1 、2 所示之物，除監視器主機外，其餘物品體積不大，無庸佔用過大空間藏放，然被告甲○○仍將該贓物交由被告邱乙○○保管，也與常情不符。綜上，被告甲○○關於「因恐家人發現贓物，乃將贓物交由被告乙○○保管」之證詞，尚難採信。

④基於上開論述，並參以：⑴被告乙○○於94年3 月28日上午10許，在高雄縣六龜鄉○○村○○路1 巷3 號住處內，以林志雄並無前科，不會被查到，事成後將給付零用金為由，將被告甲○○於94年2 月25日在同安診所竊得之支票1紙 （支票號碼為FA0000000 號，發票人為郭錦河，面額為16 萬5千元，發票日為94年3 月31日，付款人為旗山鎮農會信用部），連同所有郵政存簿儲金簿交付林志雄持往六龜郵局辦理交換，並存入被告乙○○郵局帳戶內之事實，業據證人林志雄於警詢中陳述明確（詳警卷第80頁至第83頁），並有郵政存簿儲金簿影本、支票影本及郵局監視畫面照片附警卷可參（詳警卷第85頁至第89頁）。則被告乙○○如單純受被告甲○○之託，代為保管物品，於未發現贓物之際，在被告甲○○未委託代為提示該支票之下（詳被告甲○○證詞，參本院卷第60頁第9 行至第12行），理應善盡保管之責，如發現係贓物，為避免刑責，衡情應將贓物交還被告甲○○，豈有另行委託證人林志雄代為交換提示，其能處分贓物，顯見應非僅單純代被告甲○○保管贓物；⑵另警方至被告乙○○上開住處實施搜索時，當場扣得被告乙○○所書筆記1 紙，其上載有被害人丙○○出生年月日、身分證字號、信用卡卡號、地址及聯絡電話等語，有該筆記附警卷可參（詳警卷第49頁），如被告乙○○所言屬實，其僅係單純保管物品者，在發現保管之物係被害人丙○○所有，應已得知保管之物係贓物，理應避免觸犯刑事責任，豈有不知避嫌，仍將被害人丙○○個人資料及信用卡卡號載於筆記，益徵被告乙○○應非單純保管贓物，其載明上開資料，應係另有所圖，有使用贓物之意思。從而，因被告甲○○住處並非無空間可供藏放贓物，而被告甲○○如單獨涉犯竊盜案件，為避免贓物被人發現而遭查獲，衡情應將贓物置於原來藏放之處，豈有再將部分贓物藏置於被告乙○○住處，縱有藏放被告乙○○住處之必要，亦應將全部贓物移放該處，實無須自留部分贓物，徒增贓物分散置放被查獲之風險；且由於被告乙○○復有處分贓物之行為及意圖，本院認被告乙○○並非單純保管贓物，本件贓物會反於常態地置放被告2 人住處，應係事前同謀、事後分贓之結果。因此，由於被告甲○○警詢中之自白及偵查中之證述，均核與事實相符，是被告乙○○於竊取POLISA置放於機車之鑰匙後，再與被告甲○○同謀，將鑰匙交予被告甲○○，推由被告甲○○竊取被害人丙○○財物後再分贓之事實，應堪以認定。至被告甲○○事後翻異前詞，應係迴護被告乙○○之詞，不可採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，①被告甲○○於94年1 月13日竊盜；②被告乙○○竊取POLISA置放機車上之鑰匙；③被告2人事前共謀竊盜，推由被告甲○○於94年2 月25日、94年4月4日實施竊盜，再事後分贓等犯行，均堪以認定。

三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第320 條第1 項竊盜罪（指竊取鑰匙部分）及同法第321 條第1 項第1 款夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪【指94年2 月25日、94年4 月4 日之竊盜犯行，此部分事實，起訴書原載明係犯普通竊盜罪，惟公訴人已當庭變更起訴法條，並經本院當庭向被告2 人諭知變更後之法條，且告知答辯之旨，爰不再變更起訴法條。按建築物係指住宅以外上有屋面周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，本件同安診所平日僅供被害人丙○○看診之用，係營業場所，而非住宅（詳被害人丙○○證詞，參本院卷第51頁第2 行至第9 行），應屬建築物甚明；又該診所營業時間係自早上7 時30分起至21時許（詳被害人丙○○證詞，參本院卷第46 頁 倒數第6 行以下），因營業終點為晚間21時，當時已屬日沒，是該診所於日沒後至21時間，屬夜間有人居住（或看守）之建築物，縱本件竊盜係於凌晨發生，當時無人看守，被告乙○○所為，仍觸犯夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪】。另被告甲○○所為，則係犯刑法第321 條第1 項第2 款踰越牆垣竊盜罪【指94年1月13日竊盜犯行部分。按刑法第321 條第1 項第1 款所謂建築物，係指住宅以外上有屋面周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，其附連圍繞之土地，不包括在內。如僅踰越圍繞之牆垣行竊，尚未侵入有人居住之建築物，自難遽以該條款之罪相繩（最高法院50年度台上字第532 號判例意旨參照，因被告甲○○係由「同安診所」後方攀爬圍牆，進入該診所後院涼亭內竊取物品，並未進入診所之有人居住之建築物內，而該後院係屬附連圍繞之土地，且該涼亭並無牆壁（詳警卷124 頁所附照片），並非建築物，是依前開判例意旨，被告甲○○應成立踰越牆垣竊盜罪】及同法第321 條第1 項第1 款夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪（指94年2 月25日、94年4 月4 日之竊盜犯行。此部分事實，起訴書原載明係犯普通竊盜罪，惟公訴人已當庭變更起訴法條，並經本院當庭向被告2 人諭知變更後之法條，且告知答辯之旨，爰不再變更起訴法條）。又就94年2 月25日、94年4 月4 日之竊盜犯行部分，被告2 人事前同謀，由被告乙○○提供鑰匙，推由被告甲○○竊取財物，再事後分贓，為同謀共同正犯【按被告乙○○以共同犯罪之意思，事前同謀，再提供鑰匙助於被告甲○○行竊，先參與構成要件以外之行為，再推由被告甲○○實施犯罪之行為，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第109 號解釋意旨參照）】。再者，被告乙○○先後3 次竊盜、加重竊盜犯行；被告甲○○先後3 次加重竊盜犯行，均時間緊接，方法相同，所犯又各係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依刑法第56條之規定，從一重論以節較重之94年2 月25日竊盜犯行（因該次竊取物品為玉器，價值較高），並均加重其刑。被告乙○○所犯未經許可持有子彈罪、連續夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌子彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告乙○○明知上情，竟仍無故持有子彈，行為實有非議之處，且影響社會治安；並參以被告2 人或單獨或共同竊取被害人丙○○財物，使被害人丙○○陷於極端恐懼之中，精神及心理均遭受甚大壓力，且犯後均未與被害人丙○○達成和解，未向被害人丙○○道歉，盡力撫慰被害人丙○○之心靈，及本件竊取物品價值接近100 萬元，被告乙○○未承認犯罪，而被告甲○○雖隱瞞共犯事實，但坦承犯行，被告乙○○自應受較高之刑事評價等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，其中被告乙○○部分，併定其應執行刑，且就罰金刑部分，諭知罰金易服勞役之折算標準。末查，扣案具殺傷力之12 GAUGE制式霰彈1 顆，已因試射而不具違禁物之性質（詳前開內政部警政署刑事警察局鑑定書），爰不宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第321 條第1 項第1 款、第42條第2 項、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。

案經檢察官王俊力到庭執行職務。