臺灣高雄地方法院94年度訴字第3843號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3843號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

另案於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中

被告

丁○○

被告

前列二人共同

選任辯護人

陳魁元 律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第25440 號、94年度偵字第5328號），及移送併案審理（95年度毒偵字第2813號）本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：

一、被告丁○○明知甲基安非他命係管制物品，不得販賣、持有，竟基於營利之概括犯意，自民國93年農曆過年前某日，以不詳價格，向不詳姓名者販入數量不詳之甲基安非他命，除供己施用之外，再以持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，在高雄市○○區○○路58巷7 號5 樓等處，對外販售第二級毒品甲基安非他命予不特定人，迄93年12月23日為警查獲止，已多次出售數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予不詳姓名男、女數人，其中包含：

㈠93年7 月18日凌晨零時27分30秒許，與持有0000000000號行動電話之綽號「娟仔」約定，以新臺幣（下同）2500元之價格，出售半錢甲基安非他命（約1.88公克），並於15分鐘後，在綽號「娟仔」住處樓下交付其購買之甲基安非他命。

㈡93年7 月27日5 時39分33秒許，出售並交付半錢（約1.88公克）甲基安非他命予持有0000000000號之姓名不詳男子。

㈢93年7 月27日11時9 分54秒許，委託持有0000000000號行動電話之男子，交付半錢（約1.88公克）之甲基安非他命予綽號「旺仔」者，並向綽號「旺仔」者收取價款3500元。

㈣93年7 月27日21時45分49秒許，委託綽號「永仔」者交付半錢（約1.88公克）之甲基安非他命予持有0000000000號行動電話之不詳姓名男子。

㈤93年7 月28日18時35分25秒許，與持有0000000000號行動電話之不詳姓名男子約定，出售1000元之甲基安非他命予該名男子，並委請綽號「小文」者交付上開甲基安非他命。

㈥93年8 月4 日某時，在不詳地點，販售數量不詳之甲基安非他命予持用0000000000號行動電話之女子。

㈦93年8 月9 日凌晨零時29分23秒許，委託持有0000000000號行動電話之男子，交付4 包（重量不詳）之甲基安非他命予綽號「便當」者，並向綽號「便當」者收取價款3000元。

二、被告戊○○明知其妻即被告丁○○販售甲基安非他命營利，竟仍基於共同營利之犯意，於93年10月10日之後某日起，以00 00000000 號行動電話為聯絡工具，在上開高雄市○○區○○路58巷7 號5 樓等處，對外販售第第二級毒品甲基安非他命，其中於93年11月中旬某日，己○○（另簽結）以0000000000號行動電話聯絡戊○○，約定購買3000元之甲基安非他命後，戊○○即在高雄市楠梓區○○○街橋旁交付毒品予己○○。

三、被告戊○○、丁○○明知海洛因係管制物品，不得販賣、持有，竟共同基於營利之犯意，於93年10月10日之後某日，以不詳價格，向不詳姓名者販入數量不詳之海洛因，非法持有之，除供己施用之外，並欲出售他人圖利。

四、嗣己○○於93年12月23日14時50分許，再次撥打0000000000號行動電話向被告戊○○購買1 包（約半錢）甲基安非他命，雙方再約定於前開高雄市楠梓區○○○街橋旁交易，被告戊○○乃駕駛車號6N－0926號自用小客車搭載其妻即被告丁○○前往約定地點，約於同日15時45分許，其三人到達約定地點，被告戊○○乃叫被告丁○○將藏有甲基安非他命之七星牌菸盒交付己○○，己○○取得上開七星牌菸盒後，見警方人員向前盤查，即迅速將上開七星牌菸盒丟棄路旁，惟仍經警查獲藏在七星牌菸盒內之甲基安非他命1 包（驗前毛重1.8 公克，驗後毛重1.7 公克），並在被告戊○○、丁○○二人駕駛之6N－0926號自用小客車內查獲其二人共同持有之行動電話4 支、夾鏈袋17個及尚未售出之海洛因10包、甲基安非他命36包；旋於其二人住處逕行搜索查獲夾鏈袋1 批、小紙袋1 批、電子秤1 台、行動電話1 支、研磨機1 台、壓汁機1 組、切紙機1 台、吸食器2 個、分裝毒品吸管2 支及尚未售出之海洛因25包、甲基安非他命46包（合計查獲海洛因31包，淨重106.17公克，純度26.01%，純質淨重27.61 公克，另4 包不含毒品成份；甲基安非他命【驗前毛重1088.1公克，驗後毛重1088公克】），始查悉上情，因認被告戊○○、丁○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。

貳、本件公訴人認被告戊○○、丁○○涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以㈠被告丁○○使用之0000000000號行動電話之監聽譯文；㈡證人己○○於警詢之證述；㈢高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-0000 號檢驗報告書；㈣法務部調查局94年2 月4 日調壹科字第220019078 號鑑定通知書；㈤扣案之第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命，為其論據。惟訊據被告戊○○、丁○○固均坦承於上揭時、地為警查獲，並分別於上開車輛及其住處扣得上開物品等情，然被告2 人皆堅決否認有何販賣第一級、第二級毒品之犯行，被告戊○○辯稱：扣案之第一級、第二級毒品均係於93年11月間以20萬元，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿榮」之成年男子所購買，因貨色不佳前後共拿了2 次，毒品才這麼多，所有毒品均係供自己施用等語；被告丁○○辯稱：扣案的毒品不是伊的，伊沒有販賣毒品也沒有施用毒品等語。

叁、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人己○○於保安警察第三總隊第二大隊刑事組詢問中所為之陳述，依首揭法條規定，原則上即無證據能力。此部份復為被告2 人之辯護人於本院準備程序中否認其證據能力（見本院95年1 月10日準備程序筆錄第6 頁），故無刑事訴訟法第159 條之5 同意作為證據之例外情形，是上開證人之證述依法即無證據能力，合先敘明。

二、次按，所謂監聽譯文乃司法警察人員依其監聽犯罪嫌疑人之通聯後，將其對話內容以文字呈現所製作之書面報告，並非刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所定之準文書證據，尚無法與監視錄影帶、錄音帶所呈現針對當事人之舉動、聲音，足以還原事實真相等具有物證價值之證據等同視之，其待證事項倘為監聽對象有無通聯之事實，乃通聯紀錄事實在物證上之轉換，仍不失為同一性，是以踐行物證之調查程序即可；然若所欲證明者為受監聽對象之對話內容，依其證據與待證事項之關聯性，則此監聽譯文即屬司法警察在審判外所製作之書面陳述，性質上應與員警同仁職務上所製作之現場圖、職務報告無異，自屬傳聞證據。而本件起訴書所載犯罪事實一之㈠至㈦所附之監聽譯文，監聽過程確經檢察官核發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院檢察署93年7 月15日雄檢楠閏字第監續1452號通訊監察書在卷為憑，且被告2 人及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文亦不爭執其證據能力，揆諸首揭法條條文，本院認該書面報告作成時之情況，並無不當之處，依法自得為證據。

肆、實體部分：

一、被告戊○○免訴部分：

㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號判例著有明文。次按，刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院32年上字第2578號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於2 審判決，因而在未經上訴於2 審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在1 審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第1 審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當，最高法院82年度第4 次刑事庭會議亦著有明文，可資參照。

㈡被告戊○○分別於93年12月23日14時50分、同日15時45分，為警在其所駕駛車牌號碼6N－0926號自用小客車及其位於高雄市○○區○○路58巷7 號5 樓之租屋處，查獲持有第一級毒品海洛因31包（淨重106.17公克）、第二級毒品甲基安非他命82包（驗前毛重1088.1公克，驗後毛重1088公克）等情，業據被告戊○○供陳不諱，核與證人即查獲員警甲○○於本院審理時證述相符，並有扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命可稽，而上開毒品經送驗後分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，亦分別有法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第220019078 號）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：0000-0000 ，報告日期：94年6 月7 日）附卷可證，是被告戊○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，洵堪認定。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由，最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨足資參照。又意圖販賣而持有毒品之罪，須非以營利之意圖而販入，或因其他行為而持有，嗣起意販售圖利，尚未著手於販賣之行為者而言，最高法院90年度臺上字第2046號、92年度臺上字第1275號判決意旨亦資參照。而就被告戊○○涉犯販賣第一級毒品之犯行，檢察官僅於起訴書中記載：「戊○○、丁○○明知海洛因係管制物品，不得販賣、持有，竟共同基於營利之犯意，於93年10月10日之後某日，以不詳價格，向不詳姓名者販入數量不詳之海洛因，非法持有之，除供己施用之外，並欲出售他人圖利。」，是被告戊○○究於何時、何地，向何人以營利之意圖販入數量多少之第一級毒品海洛因？又或以非營利目的販入後，復基於營利之意思販賣與何人？抑或另行起意販賣，而尚未著手販賣之行為等？公訴人就此部分未見任何舉證，亦未指出具體之證明方法；證人己○○迭於檢察官偵查中及本院審理時，均未曾證述向被告戊○○購買過第一級毒品海洛因，自不得僅憑扣案之第一級毒品海洛因之數量甚多，即認被告戊○○有何販賣，或意圖販賣而持有毒品之罪嫌。參以，被告戊○○確曾因施用第一級毒品案件，分別經本院於92年2 月21日，以92年度訴字第228 號判處有期徒刑10月確定、臺灣高等法院高雄分院於94年11月24日，以94上訴字第1218號判處有期徒刑1 年2 月確定，均有各該判決書在卷可佐，是被告所辯扣案之第一級毒品海洛因係供自己施用等語，尚非無稽。

㈣再按「依據Clark's Analysis of Drugs and Poisons 一書第三版之記述，正常人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5至10毫克（純品）（即每日30至60毫克），其最低致死劑量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或10倍以上」；此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函可稽。是依該函所載之施用耐受量計算，如係純品海洛因，每天施用6 次，每次均施用10毫克（即0.01公克)， 則扣案海洛因雖合計淨重為106.17公克，然純度僅為26.01%，有前述鑑定通知書可參，純度甚低，且其純質淨重合計僅為27.61 公克；如以每日施用60毫克計算，則約可施用460 日（27610mg ÷60mg＝460.16），如以一般人最低致死量200 毫克計算，則只能施用約138 日（27610mg ÷200mg ＝138.05），而被告戊○○業已供陳，扣案毒品本為綽號「阿榮」之成年男子所有，係因積欠賭債始廉價出售予被告戊○○，而因該批毒品貨色不佳，綽號「阿榮」之成年男子遂又提供另一批貨使然（見本院95年1 月3 日訊問筆錄第2 頁），是尚難據以認定被告戊○○持有毒品之數量超過一般吸食者持有之數量，故被告辯稱其購買海洛因，係供己施用，堪足採信。

㈤另查本件亦同扣案之物尚有電子秤、分裝袋、研磨機等物，被告就電子秤部分，並未否認為其所有，稱係向一名綽號「阿榮」之男子連同扣案毒品一起買的，並就分裝袋部分，坦承為其所有，一次分裝好比較方便，分裝成小包，是怕會施用過量云云（見本院95年7 月20日審判筆錄第37頁），然因毒品價格高昂，買受者必輜銖必較而圖以電子秤確定買受之數量，復因毒品查緝甚嚴，為供己施用方便且降低被查獲之風險，而圖另以小包裝攜帶，類此舉措均核與日常生活經驗法則無違，是無法僅憑該等電子秤及分裝袋即遽指該等物品定係被告用以供為販賣毒品之意圖所用，而上開研磨機經送驗後復無第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號：0000-000，報告日期：94年12月13日），是尚不得以在被告處所扣得電子秤、分裝袋及研磨機等物，即認該等物品係供被告販賣或意圖販賣毒品所用。

㈥綜上所述，本件既無積極證據足認被告戊○○有何販賣第一級毒品或意圖販賣第一級毒品之犯行，此部份犯罪不能證明，本應諭知無罪判決，惟此部份若成立犯罪，與被告戊○○持有第一級毒品之部分，有高低度行為之吸收關係，為實質上一罪，自不另為無罪之諭知。至被告戊○○持有第一級毒品海洛因之部分，既經檢察官於起訴書詳敘其犯罪事實，即屬本院所應審理之範圍，而被告戊○○自93年12月16日起，至為警查獲當日即同年月23日間，連續施用第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣高等法院高雄分院於94年11月24日，以94上訴字第1218號判處有期徒刑1 年2 月確定，已如前述，其施用第一級毒品海洛因之犯行為高度行為，持有第一級毒品之犯行為低度行為，應為施用所吸收不另論罪；而被告上開持有第一級毒品之部份與本件被告持有毒品之時間、地點，扣案之毒品均相同，即基本社會事實相同，顯係同一案件，是被告上開持有第一級毒品海洛因之犯行，已為上開判決所吸收而不另論罪，揆諸首揭法律條文、判例及決議意旨，自應諭知免訴，最高法院95年度臺上字第3772號、90年度臺非字第174 號判決亦採相同見解。

㈥又檢察官起訴被告戊○○涉犯販賣第二級毒品之犯行，固認被告戊○○與被告丁○○自93年10月10日，被告戊○○服刑完畢後，被告2 人即共同為之，然查卷附之監聽譯文並無93年10月以後之紀錄，而證人己○○於檢察官偵查中及本院審理時，均未曾證述向被告戊○○購買過第二級毒品甲基安非他命，就此犯罪構成要件之成立，公訴人亦未舉證被告戊○○有何營利之意圖，或變易單純持有為意圖販賣而持有之犯意，顯不足以證明被告戊○○有何涉犯販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，此部份既無積極證據足以證明犯罪之存在，本應諭知無罪判決，惟此部份若成立犯罪，與被告戊○○持有第二級毒品之部分，有高低度行為之吸收關係，為實質上一罪，自不另為無罪之諭知。再者，被告戊○○自陳，係於同一時間、同一地點，向同一綽號「阿榮」之成年男子，以20萬元之代價購入系爭之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（見本院95年7 月20日審判筆錄第37、38頁），是被告戊○○同時持有第一級、第二級毒品，並為警分別於同地查獲，足認被告戊○○非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間、地點均相同，自係一行為侵害數法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品罪，而持有第一級毒品罪部分，業經前案判決確定之既判力效力所及，基於審判不可分之原則，是與持有第一級毒品具有裁判上一罪關係之持有第二級毒品罪，亦應併予諭知免訴之判決。

二、被告丁○○無罪部分：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例亦分別著有明文可資參照。尚且，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例明揭此旨。申言之，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。

㈡質之證人己○○於本院95年4 月19日審理時具結證稱：「（問：被查獲經過？）當時我騎摩托車，被告戊○○開車，我跟被告戊○○約要去找工作，結果沒有多久，警察就來了，就把我壓住並叫我蹲下去，問在地上的安非他命是否是我的，該安非他命是我看到警察來時丟在地上的，我也有跟警察說該安非他命是我的。（問：該安非他命是如何取得？）是當天早上我去高雄市楠梓火車站附近找一名叫阿明的朋友買的。（問：於案發時，你丟在地上的安非他命是以何包裝？）我裝在七星的香煙盒裡。（問：你有無跟被告戊○○或被告丁○○買過毒品？）沒有。」等語，是以證人己○○於本院審理時之證述，尚難據為認定被告丁○○有販賣第二級毒品之證據；參以，經本院依檢察官聲請傳訊起訴書所附通聯紀錄門號之所有人，丙○○（犯罪事實一之㈣部分）、乙○○（犯罪事實一之㈤部分），均無從證明何人撥打該通電話，亦無從查證該電話內容之真意，而證人丙○○、乙○○復明確陳述未曾施用或購買毒品，亦均不認識被告2 人等語（見本院95年7 月20日審判筆錄第9 頁、第5 、6 頁），卷附通訊監察譯文而言，固有「半個」、「1 個」、「半錢」、「1 錢」等用語（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25440 號卷第154 頁至第163 頁），證人即查獲員警甲○○於本院審理時復證稱：「（問：從何時開始監聽被告戊○○、被告丁○○？）從查獲前5 、6 個月前，一開始是監聽被告丁○○，等被告戊○○出獄後，就二個人一起監聽。（問：監聽被告戊○○、被告丁○○的電話號碼為何？）我記得是0000 000000 ，其他還有好幾號號碼，我忘記了。（問：辦理過類似毒品之監聽約多少件，約多久時間？）約3 年的時間，破獲約2 、30件。（問：就93年7 月18日之監聽譯文內容，可否依你的經驗解釋？）於監聽同時，我們均會派人去現場埋伏跟監，監聽譯文是「娟仔」要跟被告丁○○買毒品，但是要買何種毒品看不出來，譯文中所提到半個是指半錢，1 個是指1 錢。（問：有無去跟監過娟仔、被告丁○○或跟被告戊○○交易過程？）我們常跟他們出去，但因他們交易很快，我們無法拍照。」等語，顯見，依卷附監聽譯文之內容觀之，確有可疑之暗語或代稱夾雜其間，然究係指何種毒品，並無任何積極證據足以證明，此觀於監聽譯文中有半個2500，亦有1 個2000的，半錢「35」的，1 個5000的，可謂毫無規則可循，而依卷附譯文之監聽期間所示，前後不過數日，均有上開卷附譯文在卷可佐，則如何僅以譯文本身為販賣第一級或第二級毒品之證據？何況，譯文之解讀容或有各種可能，如何排除其他交易之合理懷疑，實堪深究，此部份譯文所顯現之事實，能否以數月之後所扣案之毒品，即予以回溯推論前犯罪行為之存在，自非無疑義。

㈢被告戊○○復已明確供陳，扣案毒品乃其向綽號「阿榮」之成年男子所購買，係供自己施用毒品之用，被告丁○○都不知道伊在施用毒品等語（見本院95年7 月20日審判筆錄第36頁），被告丁○○亦未有施用毒品之反應，其辯稱自己沒有施用毒品，也不知道被告戊○○有施用毒品等語，尚非不可採信。準此，足認被告丁○○對於被告戊○○持有扣案之毒品，確屬不知情，而證人甲○○亦證述渠等跟監與監聽長達半年，然竟無任何被告2 人實際從事毒品交易之對象、時間、地點，及何等照片足資佐證，豈能僅以扣案毒品之存在，空言被告丁○○與被告戊○○共同販賣毒品？且依檢察官所附之通訊監察書其監察期間自93年7 月16日至93年8 月13日止，然被告戊○○係於93年10月10日始行出監，被告2 人如何於93年10月10日之後，共同為販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，仍未見檢察官有何舉證，此部份自不得以臆測及推理入人於罪。尚且證人己○○業已明確供陳，為警查獲當時在七星牌香菸盒所發現之甲基安非他命，實屬其所有，並非向被告戊○○或被告丁○○所購買，已如前述，證人甲○○亦陳稱於現場確實發現己○○丟棄於地上之七星牌香菸盒（見本院95年4 月19日審判筆錄第17頁），然該香菸盒並未扣案，本院贓物庫亦查無此物品，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表2 紙在卷為憑，是故，亦無法以此資為不利於被告丁○○之認定。

㈣綜上所述，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據尚不足以證明被告丁○○販賣或意圖販賣而持有之犯罪事實，在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信，自不得以過度之推理及臆測遽為認定被告丁○○有罪之證據；此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○有何與被告戊○○共同持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，均不能證明被告丁○○犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告丁○○無罪之判決，以免冤抑。

三、本案被告丁○○既經本院判決無罪，檢察官移送併案部分（95年度毒偵字第2813號），即與本案不生裁判上一罪之關係，復未經檢察官提起公訴，本院無從予以審理，應退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款、第301 條第1 項前段，判決如主文。