臺灣高雄地方法院94年度易字第585號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度易字第585號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ 男 29歲

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵緝字第510 號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知其係高雄市司令部所轄管理之後備軍人，原住高雄市○○區○○里○○街71號10樓之1 ，於民國（下同）93年8 月間，遷離上開住所搬至高雄市○○路219 號6 樓之1 ，竟未依規定申報其變更之居住所，致使高雄市後備司令部所發指定應於93年8 月24日上午8 時，應前往高雄縣旗山鎮○○○路170 號南勝湖營區接受忠勤2401之1 號（召集令編號0147號）教育召集之教育召集令無法送達等語，因認被告乙○○涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第10條第1 項第3 款之罪嫌。

二、公訴人認被告涉有前揭犯行，係以被告為後備軍人，其居住處所遷移，不依規定申報致使教育召集令無法送達之事實，有教育召集令、召集令交付通知書、團管區司令部列管後備軍人行方不明、遷出未報移送法辦年籍表各1 紙在卷可稽，又被告直到93年8 月24日止，其戶籍地仍為高雄市○○區○○里○○街71號10樓之1 之事實，有法務部戶役政連結作業係統表1 份附卷可證，被告既為後備軍人，其應於受召集時前往相關營區報到，接受後備軍人之相關軍事技能訓練，且若住居所有所變動，需向戶籍所在地鎮市公所兵役科辦理後備軍人相關事項變數登記，此為一般役男所知悉，且為被告於偵訊中所自承為之論據。

三、然訊之被告堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊是因為高雄市○○區○○里○○街71號10樓之1 房屋被拍賣，借住在高雄市○○路219 號6 樓之1 ，該地屋主不同意讓伊遷入戶籍，且剛好要重新買房子，以致未申報變更住所，但曾交代永富街該處管理員幫忙注意召集令，前3 次都有收到，也有去，只是這次可能管理員換人所以沒有通知，伊並沒有收到此次教育召集令等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院69年台上字第4913號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816 號判例可資參照。

五、經查：

㈠按妨害兵役治罪條例於91年6 月26日修正後，其中第10條第1 項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（請參照最高法院92年度台非字第404號判決）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15號提案審查意見及研討結果均同此意旨），是本件仍應審酌被告有無具備意圖避免召集處理之主觀要件，尚不得逕以妨害兵役治罪條例第10條第3 項之規定以召集令無法送達即認定被告具備該主觀要件。

㈡依93偵23839 號偵查卷附之高雄市後備司令部所發教育召集令尚有受領回執，且該回執並未有收受簽章，又送達情形上記載「該民兩年前房屋遭法院法拍後，就未居住該地。行方不明，無法送達」之情，堪認本件教育召集令並未經被告收受，且依卷內證據僅顯示在被告未簽收系爭教育召集令時，移送機關僅向高雄市苓雅區戶政事務所查明被告仍設籍該地，並無其他證據證明被告遷離戶籍地未申報之主觀情事，且依前揭教育召集令送達情形之記載，亦足認被告戶籍地之高雄市○○區○○里○○街71號10樓之1建物業經法院拍賣，是被告辯稱係因法院拍賣戶籍地而搬遷等語，係與事實相符，從而，本件單以被告未遵守教育召集令之時間、地點集合，又未居住於戶籍地之情，尚難認定被告有避免教育召集處理之意圖，至於檢察官以被告明知住居所變動應向戶籍所在地鄉鎮市公所兵役科辦理登記竟不為而推認被告有避免召集之意圖，亦僅屬推測之詞，誠如前揭臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律座談會第15 號 提案審查意見及研討結果所主張之人民遷移住居所原因不一，自不能以未依規定辦理即稱被告有此意圖，況且因被告並未收到系爭教育召集令，客觀上自無可能於應召期限內接受召集，主觀上亦以此即稱被告有避免教育召集之意圖可言，是本件依公訴人認定被告乙○○開犯嫌所憑之證據，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務