臺灣高雄地方法院94年度易字第735號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 21 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度易字第735號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
之2
甲○○
1樓
上2 人共同　蔡淑媛律師
選任辯護人　陳意青律師
林國明律師
被　　　告　乙○○
丁○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第
21403號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；扣案如附表所示之賭博性電子遊戲機具合計叁拾貳台（共含ＩＣ板叁拾肆塊）、賭資新台幣貳萬柒仟元、寄分卡肆拾捌張、開分洗分表伍張、打卡單貳張均沒收。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年；扣案如附表所示之賭博性電子遊戲機具合計叁拾貳台（共含ＩＣ板叁拾肆塊）、賭資新台幣貳萬柒仟元、寄分卡肆拾捌張、開分洗分表伍張、打卡單貳張均沒收。
丁○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金叁仟元，如易服勞役，以叁佰元折算壹日；扣案如附表所示之賭博性電子遊戲機具合計叁拾貳台（共含ＩＣ板叁拾肆塊）、賭資新台幣貳萬柒仟元、現金新台幣貳佰元均沒收。
丙○○無罪。
事 實
一、緣甲○○於民國（下同）92年11月底某日起，受雇於丙○○，在丙○○所經營設於高雄市三民區○○○路265 之2 號地下1 樓公眾得出入場所之「豪友遊藝場」內擔任店長，負責現場管理工作，至93年6 月間某日丙○○因北上桃園工作，無意再經營上開遊藝場，乃將上開遊藝場盤讓予甲○○經營，甲○○即基於常業賭博之犯意，利用上開遊藝場取得高雄市政府所發之營業項目「電子遊戲場業」之營利事業登記證（原登記之負責人為黃月秀）得以擺設電動玩具之機會，繼續擺設店內原有如附表所示電子遊戲機32台，並續雇用基於犯意聯絡之乙○○為店員，負責為顧客開分、洗分、兌換現金等工作，而與不特定之人賭博財物，其賭博方式以開分方式為主，由賭客以新台幣（下同）10元換取1 分之比例開分後開始打玩，賭客若押中，可得不等倍數之分數，並自動加入螢光幕累計積分，否則所押分數則落入同一賭博機具之程式內，歸機具沒入，然後賭客再據累計之積分，通知店員以機具內分數兌換現金，甲○○藉此射倖之賭博方式，計算輸贏後獲取利潤，並給付乙○○一定薪資，而賴以維生。嗣於93年10月20日19時49分許，適有賭客丁○○以1000元向甲○○購得100 分之分數後開始在上開店內，以「滿貫大亨」機台之電動賭博機具賭博財物，嗣累積至220 分，丁○○即向乙○○示意將其中200 分轉至「新象王」電動賭博機具，剩餘之20分則洗分兌換現金，經乙○○確認分數無誤後，隨即取出200 元之鈔票，正交付予丁○○時，即為埋伏現場之警員當場查獲，並扣得前開電動賭博機具共32台（合計共含IC板34塊）及賭資27000 元、寄存卡48張、電玩機檯開分洗分表5 張、員工打卡單2 張，另在丁○○身上扣得其所兌換得之現金200 元等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、有證據能力部分：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案共同被告即證人丁○○、甲○○分別於偵查中（94年1 月21日、94年2 月4 日）具結擔保其證言之真實性，其等復均未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，其等於偵查中之證詞自有證據能力。
二、無證據能力部分：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 固然定有明文，惟所謂具有較可信之特別情況，為例外之情形，自應有嚴格之證明，始符合上開規定，不得單憑警訊距案發時間較近，即逕謂該陳述較為可採，否則，警訊之時間順序通常在先，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距案發時間較近，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果，且此例外取得證據能力之情形，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力有別，二者不可混為一談，故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，縱係出於自由意思，仍必須具備「具有較為可信之特別情況」，始得採為犯罪之證據，不得僅以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於自由意思，即謂有特可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院93年度台上字第2645號、94年度台上字第5490號判決參照）；又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦定有明文。經查本件同案被告甲○○、乙○○於警訊中有關被告丙○○之陳述與其於審判中所述不符，又查並未具備有何特別可信之情況，且無其他例外得承認具有證據能力之情形；又被告甲○○、乙○○於偵查中檢察官初訊（93年10月20日），就被告丙○○部分之陳述亦未經具結；核之上開說明，均不具證據能力，自不得作為本件認定被告丙○○犯罪之證據，併此敘明。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
（一）上開事實業據被告甲○○、乙○○、丁○○於本院審理中坦承不諱，被告甲○○、乙○○部分，並據證人即同案被告丁○○於偵查中證述明確（見93年度偵字第21403 號卷第23頁），且有如附表所示之電動賭博機具共32台（合計共含IC板32塊）及賭資27000 元、寄存卡48張、電玩機檯開分洗分表5 張、員工打卡單2 張、現金200 元扣案可憑，罪證明確，被告甲○○、乙○○、丁○○上開常業賭博及普通賭博之犯行均堪以認定。
（二）按刑法上規定之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85 年 度台上字第510 號判例可供參照，亦即刑法上之常業犯並不以行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主觀之意思及客觀之事實表現即為已足，且與其營業時間之長短無關。本件被告甲○○經營上開「豪友遊藝場」擺設之電動賭博機具多達32台，又雇用專職人員於上開遊藝場內工作，足見上開遊藝場其經營規模不小，業已恃此營生，而被告乙○○支薪受雇於被告丙○○於上開遊藝場內擔任現場主管及服務人員，顯然亦已賴此為謀生憑藉；是核被告甲○○及乙○○所為，均係犯刑法第267 條之常業賭博罪，被告丁○○所為，則係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪。又被告甲○○及乙○○間，就上開常業賭博之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。審酌刑法賭博行為足以啟僥倖之心，使人沈迷忘返，非僅廢時失業，抑且助長投機之風，有礙社會秩序之處不言而喻，被告甲○○藉經營電子遊戲事業，在公共場擺放電子遊戲機檯為賭博行為，且擺設機具數量多達32台，助長賭博歪風，又被告乙○○係為求謀生而受雇擔任現場開、洗分員工作，尚屬情有可原，被告丁○○因一時失慮，而在公眾場所賭博財物，圖得射倖利益，被告乙○○、丁○○前均未曾有犯罪之前科紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其等平日素行尚佳，被告甲○○曾分別於86年、93年間因違反建築法及違反電子遊戲場業管理條例案件，分別經法院判有期徒刑3 月，及拘役40日，並均諭知如易科罰金，以30 0元折算1 日確定，並分別於86年10月9 日、93年11月22日執行完畢，被告甲○○、乙○○、丁○○等人犯後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。又查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，且因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2 年，以啟自新。扣案如附表所示之賭博性電子遊戲機具合計32台（共含ＩＣ板34塊）及賭資27000 元，為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收，扣案之寄分卡48張及開分洗分表5 張、打卡單2 張，均係供常業賭博所用，且為被告甲○○所有之物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。另扣案之現金200 元，則係被告丁○○犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款規定，宣告沒收。
二、無罪部分：
（一）公訴意旨認：被告丙○○基於常業賭博之犯意，自92年11月底某日起，在高雄市三民區○○○路265 之2 號地下1
樓「豪友遊藝場」之公眾得出入之場所，利用其取得高雄市政府所發之營業項目「電子遊戲場業」之營利事業登記證得以擺設電動玩具之機會，擺設如附表所示電子遊戲機32台，並雇用基於犯意聯絡之被告甲○○為店長負責現場之管理工作，被告乙○○為店員負責為顧客開分、洗分、兌換現金等工作，而與不特定之人賭博財物，並賴以謀生，因認被告丙○○涉有刑法第267 條之常業賭博罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
（三）訊之被告丙○○對於在上開時地查獲其所有之電動賭博機具32台固不諱言，惟堅決否認有何賭博之犯行，辯稱：伊於92年11月開業時起，就雇用被告甲○○擔任店長，但店內並未從事賭博之活動，從93年6 月起，伊因北上工作，就將遊藝場連同上開電動機具，以每月5 萬元之代價租給甲○○經營，伊未參與經營，亦不知被告甲○○在店內以上開機具進行賭博之犯行等語。經查本件公訴意旨認被告丙○○涉有常業賭博之犯行，無非以同案被告甲○○於93年10月21日警訊供稱93年9 月份受僱擔任店長等語，偵查中初訊時改稱擔任店長已一年多，房子是直接向被告丙○○租的等語，且於嗣後復稱伊於被警查獲後移送檢察官初訊時確實供承伊係讓被告丙○○所僱用，並未供述伊已盤讓該「豪友遊藝場」等語，其前後供述不一，殊不合理，且被告甲○○經濟能力既然欠佳，並無能力經營一間擺設多達32機台之電子遊戲店，並佐以證人即豪友遊藝場店員龍旗瑜於警訊之供述及同案被告乙○○於警訊及偵查中之供述內容，及在本件案發後即有人為被告甲○○選任蔡淑媛律選任律師辯護等為其論據。然查本件（1）被 告丙○○自警訊、偵查及本審理中均一致否認有經營「友遊藝場」之常業賭博犯行，並辯稱該店已轉租予被告甲○○經營等語，所供述之內容尚屬前後一致；（2）同 案被告甲○○雖於偵查中複訊時證稱並未於初訊時供稱已盤讓該「豪友遊藝場」等語，惟同案被告甲○○與被告丙○○就
本件係之於利害相反之地位，其所證述之內容是否可信尚須有進一證據以資佐證，尚難逕認被告丙○○係本件「豪友遊藝場」之實際負責人；（3）被 告甲○○縱經濟能力不佳，且在案發後由他人代為聘僱律師，惟此亦僅足證明被告甲○○係受僱擔任「豪友遊藝場」之店長，並非實際負責人，惟實際負責人究係何人，仍應有進一步證據證明，尚難僅以被告甲○○僅係店長，其之前受僱於被告丙○○，即推論被告丙○○為目前該店之實際負責人；（4）
被告甲○○於本院審理中亦證述稱：於92年11月間至「豪友遊藝場」受僱於被告丙○○擔任店長職務，當時店內並未從事賭博之業務，至93年6 月間被告丙○○欲至桃園工作，乃將該店盤讓給伊經營，因後來客人反應才允許客人可以洗分後兌換現金等語（見審卷第71至73頁），被告乙○○亦於本院審理中證述稱：伊於92年12月間至「豪友遊藝場」應徵，從未看過老闆，只有聽到是二哥，伊有見過被告丙○○，但是不知道他是老闆，93年6 月後很少見被告丙○○到店內，伊並不清楚「豪友遊藝場」的負責人是何人，平日在遊藝場都是被告甲○○負責事情，93年7 、8 月客人有反應說別間可以換錢，這邊都不可以換錢，之後被告甲○○就說比較熟的客人可以讓他洗分等語（見審卷第76至78頁），核其2 人所證述之內容，均無從證明被告丙○○於本件被查獲時仍係「豪友遊藝場」之實際負責人；（5）又 被告丙○○自93年6 月1 日起將「豪友遊藝場」之機具設備租予被告甲○○經營，其本身即北上桃園工作等事實，亦有租賃契約書、日商日翔軟板科技股份有限公司在職證明書及勞保卡各1 份在卷可查；（6）上 開證人龍旗瑜及同案被告甲○○、乙○○於警訊之陳述，就被告丙○○部分之並無證據能力業據上述，本院自應予以排除，而不得審酌。從而，本件被告丙○○所辯已未經營「豪友遊藝」等情尚可採信；此外復查無其他積極證據，足認被告丙○○有何公訴意旨所指之常業賭博之犯行，核之上開法條及判例之意旨，其犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，刑法第28條、第266 條、第267 條、第41條第1 項前段、第42 條 第2 項、第74條第1 款、第38條第1 項第2 款、第3 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　21　　日刑事第五庭 審判長法　官 李嘉興
法 官 楊筑婷
法 官 林俊寬
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　21　　日書記官 蔡淑貞
附表：
┌───────────┬──────────┬──────┐
│電動賭博機具名稱　　　│　　　數 量(台數)　 │ＩＣ板數量 │
│ │ │(塊） │
├───────────┼──────────┼──────┤
│賓果行星八人座 │　　　　 8 　 │8 │
├───────────┼──────────┼──────┤
│超級神龍　　　　 │　　　 　1　　　 │1 │
├───────────┼──────────┼──────┤
│新象王　　　　　　 │　　 　 1　　　 │1 │
├───────────┼──────────┼──────┤
│金龍鳳 　　　　　 │　　　 　1 　　　 │1 │
├───────────┼──────────┼──────┤
│超級遊戲　　　　　　　│　　 　　3 　　 │3 │
├───────────┼──────────┼──────┤
│LUCY888　　　　　 │　　　　 5　 │5 │
└───────────┴──────────┴──────┘
│東方明珠 　　　　 │　　　　 2　 │2 │
├───────────┼──────────┼──────┤
│滿貫大亨 　　　　 │　　　　 5　 │5 │
└───────────┴──────────┴──────┘
│皇冠迷13 　　　　 │　　　　 2　 │2 │
├───────────┼──────────┼──────┤
│賽馬二人組　 │　　　　 4　 │6 │
└───────────┴──────────┴──────┘
附錄法條
刑法第266條
(普通賭博罪與沒收物)
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第267條
(常業賭博罪)
以賭博為常業者，處2 年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。