臺灣高雄地方法院94年度訴字第142號

• 裁判案由: 期貨交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 13 日
• 法官: 方百正、方錦源、戴韻玲
• 被告: 己○○、甲○○

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第142號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　己○○
選任辯護人　庚○○律師
被　　　告　甲○○
乙○○
上列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第19788 號），本院判決如下：
主 文
己○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。緩刑貳年。
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。
乙○○部分免訴。
事 實
一、緣黃建社（另案通緝中）成立「晶鑫众科技管理有限公司有限公司」（址設高雄縣鳳山市○○路128 號5 樓，起訴書誤載為「高雄縣鳳山市○○路16號5 樓」，下稱晶鑫众公司）後，乙○○（應為免訴判決，詳後述）除介紹王振記【經臺灣高等法院高雄分院以93年度上更 (一)字 第299 號判決確定】自88年4 月間起至89年3 月28日止，擔任晶鑫众公司負責人外，並於民國89年間起，擔任晶鑫众公司總監；且借用林中生（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第19788 號不起訴處分）之名義擔任晶鑫众公司股東。黃建社、余峰臺（經最高法院95年台上字390 號判決確定）則分別自89年3 月29日起至90年8 月間、自90年9 月間起，擔任晶鑫众公司負責人。甲○○、己○○均明知晶鑫众公司之登記營業項目僅限於（一）國內外投資之引介提供諮商顧問。（證券投資顧問除外）（二）為國內工商業向國內外金融機構提供消息或媒介之顧問。（不包括辦理融資保證授信業務）（銀行業務除外）（三）財務管理諮詢、分析、診斷顧問業務。（證券投資顧問除外）（會計師業務除外）（四）不動產投資計劃分析之顧問業務。（五）黃金條塊、金幣、金飾進口及買賣業務。（黃金出口除外以現貨交易為限）（六）代理國內外廠商前項產品之經銷報價及投標業務。（七）國際外資訊之諮詢顧問業務。（銀行業務除外）（八）一般進出口貿易業務。（許可業務除外）。（九）資訊軟體服務業。（十）電子資訊供應服務業。（十一）電子材料批發業。（十二）資料處理服務業，未經主管機關許可發給證照，不得經營期貨顧問事業與期貨經理事業。竟未經許可，甲○○自90年3 月間某日起至90年8 月底某日止；而己○○則分別自86年10月21日起至87年5 月8 日、88年8 月10日起至89年11月13日止、90年5 月25日起至90年5 月30日止，分別受僱晶鑫众公司，各擔任主任、人事專員等職，並於任職期間內分別與自稱「戊○○」之成年人（真實姓名年籍均不詳），名義上擔任晶鑫众公司顧問，但為晶鑫众公司實際負責人、總監乙○○及其他不詳姓名之高階主管間，基於犯意之聯絡，以晶鑫众公司名義與澳門匯和投資發展有限公司（下稱匯和公司）簽訂服務合約協議書，接受匯和公司之委任，由晶鑫众公司提供有關場地、企畫諮詢、通訊設備、報價系統及文件收發等服務，供匯和公司所屬會員下單從事外幣保證金交易，並在高屏地區刊登廣告，招攬不知情之業務員加以訓練後，對外招攬客戶，從事名為「外匯投資」、「外匯保證金交易」之「外幣保證金交易」，或代客戶操作外幣保證金交易；或提供設備、資訊，供自行下單交易，而擅自經營期貨經理、顧問事業。其經營方式為：以匯和公司名義與客戶簽約，約定客戶應先於匯和公司所指定之香港永亨銀行澳門分行帳戶內存入最低保證金美金1 萬元以上，方可以電話下單給匯和公司，再由匯和公司依客戶指示在不同市場執行外幣保證金交易，交易種類包括瑞士法郎、日幣、英鎊及歐元等各種外幣之即期或遠期買賣，每日依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差價而計算盈虧，如客戶虧損達所繳保證金之2 成時，即需補繳該2 成已虧損之保證金，若未補繳，虧損達保證金3 成時，匯和公司即會替客戶平倉結清帳戶。另客戶下單買賣外幣，係以口為計算單位，當日平倉每口1,000 美元，隔日平倉每口1,500 美元，每口交易則由匯和公司收取手續費80美元，晶鑫众公司則向匯和公司收取每口交易50美元或每介紹一名客戶新台幣（下同）2 至3 萬元之佣金，而經許可，或代客操作而經經營期貨經理；或提供場所、電腦設備、商情資訊、相關外匯資訊及建議分析意見，供客戶下單交易之期貨顧問事業，經營期間並先後於89年3 月28日、89年11月15日為警查獲2 次。嗣有不知情之丁○○依甲○○及自稱「戊○○」之成年人指示，先後於90 年4月25日、90年5 月29日，分別匯款69 0,000元、1,20 7,500元至匯和公司所指定之香港永亨銀行澳門帳戶內，因晶鑫众公司未依約開立聯名戶，且索討未果，乃告發上情。
二、案經丁○○告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告甲○○、己○○部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、己○○坦白承認（參本院卷第367 頁）；核與證人曾文豔、壬○○分別於警詢、偵查中所證述之情節相符（見偵卷六第7 至9 、19至21、41至42頁；偵卷八第6 至7 頁；偵卷九第5 至9 、23至24、31至34頁）。此外，並有晶鑫众公司變更登記表、玉山商業銀行鳳山分行匯出匯款賣匯水單、丁○○帳戶餘額結算單、本票、匯和公司存入保證金收據、晶鑫众公司開立銀行聯名戶口通知書、晶鑫众公司財經專員丁○○識別證、經濟部公司執照、高雄縣政府營利事業登記證、晶鑫众公司外匯投資手冊等資料在卷足憑（見偵卷一第6 至7 頁；偵卷六第22至29 頁
；偵卷七第10頁；偵卷八第62至65、67頁）。因被告己○○、甲○○之自白顯與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定（本判決所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告己○○之辯護人及被告甲○○、己○○或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據）。
二、被告己○○、甲○○行為後，刑法業已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公佈，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法比較。而修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」，修正後該款規定「罰金：新台幣1000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定處斷。至刑法第28條關於共犯之規定雖有修正，修正施行前係規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後則規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。惟本案被告甲○○、己○○，對於本件犯行均有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前後之規定，均構成共同正犯，對被告甲○○、己○○而言，並無有利或不利之情形，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯。
三、按期貨交易法第3 條第1 項第4 款所規定之「槓桿保證金交易」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定時間內，依約定方式結算差價或交付約物之契約，為期貨交易之一種。而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣差價，由上開定義可知「外幣保證金交易」為「槓桿保證金交易」之一種，故非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3 條第2 項經主管機關公告豁免外，應受期貨交易法之規範。國內企業顧問或個人引介（或招攬）客戶至海外進行現貨「外幣保證金交易」，如以接受委託書收取佣金或手續費等方式帶他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業；上開情形以外，係屬經營其他期貨服務事業，如仲介不特定客戶與他人簽訂外幣保證金契約者。依期貨交易法第82條第1 項規定，經營期貨經理事業或期貨顧問事業，須經主管機關之許可，並發給許可證照。倘未經主管機關許可，擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業者，即應依同法第112 條第5 款規定處罰。故核被告甲○○、己○○所為，均係違反期貨交易法第112 條第5 款之未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業。被告己○○、甲○○於其任職期間，分別與自稱「戊○○」之成年人、乙○○及其他不詳姓名之高階主管間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、己○○各基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次、反覆經營期貨經理事業及期貨顧問事業，係其經營業務範圍，為實質上一罪，仍均僅成立一罪。爰審酌被告甲○○、己○○非法經營期貨交易，破壞金融制度及秩序，惡害非輕，被告甲○○擔任主任職務，並與客戶接洽期貨業務，犯罪情節較擔任人事專員職務之被告己○○為重，又被告己○○並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並參以被告甲○○、己○○犯後均坦承犯行，態度良好，及其參與晶鑫众公司經營期貨事業之期間、犯罪之動機、方法及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，被告甲○○、己○○本件犯罪行為之時間，均在96年4 月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條規定，均應依同條例第2 條第1項 第3 款，各減其宣告刑2 分之1 如主文所示。此外，被告己○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開前案紀錄表可參，其一時失慮致犯本案，諒其經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，是本院衡情認被告己○○所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2 年，以啟自新。
四、被告己○○不另為無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告己○○除前開論罪科刑部分外，自86年間至90年8 月間任職晶鑫众公司人事主任，期間均有與被告乙○○、丙○○、甲○○、黃建社、王振記、余峰台及自稱「戊○○」之人，共同以前揭方式，未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，而違反期貨交易法罪嫌等語。
（二）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。檢察官認被告己○○此部分違反期貨交易法罪嫌，無非係以：丁○○之指述、被告己○○之供述；及匯款單、晶鑫众公司出具之餘額結算表、辦理聯名帳戶之通知匯和公司收據等證據，資為論罪之依據。惟查：被告己○○於本院審理時供陳：伊於86年2 月間至嘉鑫公司應徵人事職員，嗣於86年10月21日起至87年5 月8 日，經派任至晶鑫众公司，之後又至台南公司上班。嗣僅自88年8 月10日起至89年11月13日止；及於90年5 月間，在晶鑫众公司上班5 日，並未見過曾文豔等語（參本院卷第50頁倒數第2 行以下）。核與曾文豔於本院審理中以告訴人身分陳述：並未見過被告己○○等語（參本院卷第390 頁）；及證人壬○○於偵查中證述：曾在嘉鑫公司見過被告己○○，被告己○○擔任該公司主任，之後才轉至晶鑫众公司工作等語（見偵卷九第33頁倒數第2 至3 行），均相符合。且觀諸被告己○○之勞工保險被保險人投保資料明細表（參本院卷第56頁），亦確實顯示被告己○○自84年11月1 日起至92年4 月1 日止，除自86年10月21日起至87年5 月8 日止、自88年8 月10日起至89年11月13日止、自90年5 月25日起至90年5 月30日止，勞保投保單位均為晶鑫众公司外，其他工作時間之投保單位則分別為巨派旅行社有限公司、嘉鑫資訊管理有限公司、禾鈿國際財經顧問有限公司、鑫鼎盛國際資訊有限公司、展盈生活顧問有限公司、國泰人壽保險股份有限公司，顯見被告己○○上開供詞，應可採信。因被告己○○僅自86年10月21日起至87年5 月8 日止、自88年8 月10日起至89年11月13日止、自90年5 月25日起至90年5 月30日止，分別在晶鑫众公司擔任人事專員職務，縱晶鑫众公司自86年間起，即有未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之營業行為，尚不能遽認被告己○○自86年起均有參與。檢察官所提上開證據，僅能證明曾文豔曾在晶鑫众公司投資期貨，且其所投入資金，遭自稱「戊○○」之人侵占，但不足以證明被告己○○於前開論罪科刑部分之期間外，另曾任職於晶鑫众公司，並未經許可，共同擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯行。此外，復無其他積極證據足資認定被告己○○有此部分之犯行，此部分犯罪不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告乙○○免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於89年間擔任晶鑫众公司總監，明知晶鑫众公司登記之營業項目不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶計算，在國內外外匯市場從事不同貨幣間之即期或遠期買賣交易，且不須實際交割，在當日或到期日前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第3 條第1 項第4 款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第3 條第2 項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業，如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者係屬經營期貨顧問事業，未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可及發給許可證照，圴不得擅自經營，竟共同基於非法經營「外幣保證金交易」之期貨經理及期貨顧問業務之犯意聯絡，在高屏地區刊登廣告，招攬不知情之業務員加以訓練後，即要求業務員親自下單交易或招攬親友及不特定人為客戶，仲介客戶與匯和公司簽約，約定客戶應先於匯和公司所指定之香港永亨銀行澳門分行帳戶內，存入最低保證金美金1 萬元以上，方可以電話下單給匯和公司，由匯和公司依客戶之指示，在不同市場執行外幣保證金交易，晶鑫眾公司則提供場地設備、諮詢及顧問，客戶亦可選擇直接委託該公司所僱用之營業員代為下單操作，交易種類包括瑞士法郎、日幣、英磅及歐元等各種外幣之即期或遠期買賣，每日依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌、結算差價而計算盈虧，如客戶虧損達所繳保證金之2 成時，晶鑫众公司及匯和公司即會替客戶平倉結清帳戶，另客戶下單買賣外幣係以為計算單位，當日平倉每口1,000 美元，隔日平倉每口1,500 美元，每口交易由匯和公司收取手續費美金八十元、匯和公司再按比例或每介紹1 名客戶1 至2 萬元之佣金匯入晶鑫众公司，被告乙○○即與戊○○、丙○○、己○○、甲○○、黃建社、王振記、余峰台共同以前揭方式，或非法經營代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務；或提供場所電腦設備、商情資訊、相關外匯資訊及建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業，該址並先後於89年3 月28日、89年11 月15 日，為調查員查獲，仍繼續營業，致不知情之丁○○依甲○○及戊○○之指示先後於90年4 月25日、90年5 月29日匯款69 0,000元、1,207,500 元（計55,000美元）予匯和公司所指定之香港永亨銀行澳門帳戶內，嗣丁○○因公司未開立聯名戶以保障其權益，乃向甲○○、戊○○、丙○○、乙○○索討未果，該公司旋於90年8 月底倒閉等語。因認被告乙○○違反期貨交易法第82條第1 項之規定，涉犯同法第112 條第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均應適用 (最高法院32年上字第2578號判例、最高法院82年度第4 次刑事庭會議決議參照)。
三、查被告乙○○前因擔任富佳逸企業社（址設台北縣板橋市○○路○ 段225 號3 樓及227 號3 樓，下稱富佳逸社）負責人
，陸續自89年6 月間起，分別僱用不知情之黃美惠、候博文、王占元及卓惠玲等人，分別擔任行政部門主任及副主任；及僱用不知情之林凱偉、周森燕等人擔任行政部組長。明知經營期貨服務事業及期貨顧問諮詢事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，竟基於經營期貨顧問事業之犯意，先利用報紙廣告對外招考抄寫員、行政助理、資訊助理或其他專、兼職人員，俟不知情之汪英德及其他不特定人前往應徵，並錄取至上址上班後，由黃美惠、候博文、王占元及卓惠玲等人擔任訓練汪英德及其他新進員工計算匯率匯價、匯差及營利利息計算等課程，復由林凱偉、周森燕負責教導看盤及分析資訊，於培訓期間，提供國外客戶投資現貨外匯保證金交易獲利資料，供汪英德及其他新進人員抄寫進而瞭解保證金交易實況，誘使汪英德及其他新進人員簽立合約而為開戶交易。而富佳逸企業社係以澳門「亞信投資公司」（WISA- STANDING.CO .LIMITED ， 下稱亞信公司）之名義，與客戶簽立現貨外匯黃金交易合約書（合約書其內容有風險公開說明書、同意書、現貨外匯黃金交易規則、客戶資料表、委任書、客戶同意書、授權書、切結書、匯款委託書等），由客戶自行將開戶保證金匯至澳門匯豐銀行帳戶（收款人：亞信公司、帳號：000000000 號）內。於取得交易商澳門亞信公司所提供之帳號後，客戶即可依富佳逸企業社所提供之外幣即時行情走勢報價視訊系統，自行打國際電話下單或委託富佳逸社代為下單，買賣日幣、瑞士法郎、英鎊、歐元等外國貨幣，盈虧以美金幣值漲跌標準計算，每口保證金500 美元，客戶下單交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平（俗稱：平倉），而僅結算其間買賣價差，若價差超過保證金一定成數時，該社會通知客戶在價差範圍內補足保證金（俗稱：補金），客戶如不即時補足，該社則將該筆交易賣出，結清客戶交易帳戶。每筆交易完成後，交易商會將成交單傳真至該社備查。而富佳逸企業社則於每完成一口交易向客戶收取80美元之手續費，再分得其中40至45美元之退佣。嗣分別於90年6 月8 日下午5 時許及同年11月7 日上午11時40分許，為警查獲。而被告乙○○因上開未經許可，擅自經營期貨顧問事業等犯行經臺灣板橋地方法院於93年9 月27日以93年度簡字第1708號，判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年，於93年12月1 日送執行確定等情，有該案判決及被告乙○○臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。又本件係起訴被告乙○○自89年間擔任晶鑫众公司總監，未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且此部分事實，業據被告乙○○於本院審理中坦陳在卷（參本院卷第367 頁）。經審酌前案確定判決所認定之被告乙○○犯罪時間，係自89年6 月間起至第2 次為警查獲時止；而
本件被告乙○○之犯罪時間則自89年間起至90年8 月份晶鑫众公司倒閉時止，可知被告乙○○自89年間起至90年8 月間，均未經許可，而擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業，被告乙○○於相同、相近之期間內，在晶鑫众公司、富佳逸企業社，以相同、相似方法，實施未經許可擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，其各次犯行間應具有廢止前刑法連續犯之裁判上一罪關係（按被告乙○○於上開犯罪期間內分別任職晶鑫众公司及富佳逸企業社，在行為概念上，應非係執行同一業務，而為實質上一罪)。 準此，本件起訴書所載被告乙○○違反期貨交易法之犯行，與前案確定判決所認定之犯行，具有廢止前刑法連續犯之裁判上一罪關係，則被告乙○○自89 年6月間起至90年11月7 日第2 次為警查獲時止，違反期貨交易法犯行部分之事實，業經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1708號判處有期徒刑6 月確定，是依前開判例意旨，本件被告乙○○被訴違反期貨交易法部分，應為該確定判決效力之所及，自應為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1
款，期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第2 條第1
項前段、第28條、第74條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　13　　日刑事第十五庭審判長法 官 方百正
法 官 方錦源
法　官 戴韻玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　13　　日書記官 王雪招
附錄本判決論罪之法條
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第 56 條第 1 項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者
。
七 違反第106 條、第107 條或第108 條第1 項之規定者。