臺灣高雄地方法院94年度訴字第2382號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2382號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

乙○○

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

信箱號碼：

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第24297 號、94年度偵字第5402號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知未經主管機關許可，不得寄藏、持有手槍、子彈，竟於民國93年12月4 日下午3 時許，未經許可，在高雄市苓雅區○○路與河南路口，受尤曉宇（檢察官另案偵查、通緝中）之託，收受寄藏尤曉宇所交付，以背包所裝，內有仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）1 枝，適乙○○撥打電話向丁○○追討欠款，丁○○於電話中與乙○○約在高雄市○鎮區○○路附近租車行見面後，旋攜帶上開以背包所裝之槍枝，騎乘車牌號碼ZKU-467 號機車前往約定地點，同日下午3 時30分許，二人碰面後，欲返回丁○○住處，因丁○○上開機車置物箱放有安全帽，無法放置該背包，丁○○徵得乙○○同意後，遂將內含有槍枝之背包，藏放在不知情之乙○○車牌號碼YEC- 632號機車置物箱內，嗣於當日下午3 時40分許，二人駛經高雄市○鎮區○○路與光華路口時，為警攔查，在乙○○上開機車置物箱內扣得上開槍枝，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。

二、本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定，係由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，而內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

壹、有罪部分：

一、訊據被告丁○○固坦承其於上開時地收受寄藏上揭改造手槍，並將之寄放於同案被告乙○○機車置物箱，旋即為警查獲等情不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：尤曉宇交付上揭手槍及子彈時，係告知伊所寄藏之物品係玩具槍，伊當時沒有想那麼多，不知道手提袋內所裝為具有殺傷力之改造手等語，經查：

㈠扣案之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）1 枝，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，業經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，製有該局93年12月22日刑鑑字第0930243280號鑑定書乙份附卷可憑。

㈡被告丁○○雖以前詞置辯，惟查：

⒈依社會一般人之智識經驗，均悉政府大力掃盪非法槍械，持有槍械之刑責非輕，苟有懷疑自己可能持有槍枝時 (無論是真槍或玩具槍)， 理應儘速查證並妥為處理 (如報警或丟棄)， 除可確保己身安全外，亦可免承擔日後遭受刑事追訴之風險，此亦可由被告乙○○於被告丁○○要求將該槍枝置於其置物箱時，即懷疑是否為真槍，旋即向被告丁○○詢問是否真槍及其來源乙節可得而證（參本院卷第85頁被告蔡姿色文陳述）而證，衡以被告丁○○與被告乙○○年齡相當，背景相似，理當知悉上情，被告所稱當時沒有想那麼多等語已與常情有違。

⒉又本件被告丁○○與委託寄藏槍枝之尤曉宇二人之關係，據被告93年12月4 日於警詢時陳稱：伊不知道小乖真實姓名（小乖即被告所稱尤曉宇），是在網路聊天室認識小乖的，小乖都是用不顯示號碼的電話打給伊，所以不知道小乖的電話號碼等語（參警卷第5 頁）；嗣於94年3 月1 日檢察官偵訊時始陳報小乖姓名為尤曉宇及其地址（參93年度偵字第24297 號卷）；94年12月13日於本院審理時又改稱：尤曉宇僅係朋友的朋友，平常二人不常來往等語（參本院卷第79頁、第80頁），被告丁○○就與尤曉宇如何認識、關係如何，於警詢及本院審理時陳述明顯不一，所述與尤曉宇關係非深之陳述，已難盡信；況被告丁○○先於警詢中稱尤曉宇係網路認識之網友，皆係尤曉宇打電話給被告丁○○，不知道尤曉宇真實姓名及如何與其聯絡，則於本件為警查獲後，縱使尤曉宇為拿回槍枝，而與被告丁○○聯絡，然於得知槍枝遭警查獲後，絕無可能再提供真實姓名及地址予被告丁○○，而自陷刑事追訴，然被告丁○○卻可於94年3 月1 日提供尤曉宇真實姓名及地址，供檢察官追查，此部分實與常情不符。且衡諸具有殺傷力之改造手槍為政府管制之物，持有者一經查獲即涉嫌重罪，是以委託他人寄藏者對於「受託者」應有極高的信任，以確保槍枝及自身身份非遭受託者向檢警單位舉發，而有涉犯重罪之風險，此亦可從尤曉宇因本案，經檢察官傳喚，為脫免罪刑，均不到庭，嗣因拘提未獲而遭通緝，迄今仍逃亡在外乙節（尤曉宇傳拘未獲即通緝請參94年度偵字第5402號卷及臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表），顯見尤曉宇亦深知持有本件改造手槍，所涉係重罪，其於交付寄藏該手槍時，如上所論，對於被告丁○○必有極高之信任，是被告上開所稱與尤曉與關係非深，平常不常往來等語，顯係飾卸之詞，洵無足採。再改造手槍係屬違禁物，槍枝之寄藏者為了避免被追緝而遭警查扣，衡諸常情，亦必會告知受託者其內之物品為槍枝，使受託者在藏匿槍枝時能小心謹慎，以免為警查獲，斷無容任受託者在不知情之前提下而將槍枝交付保管，徒增受刑事追訴之風險，則被告丁○○辯稱尤曉宇寄藏槍枝時，僅告知係玩具槍，顯不符合常情，不足為憑。

⒊綜上，被告丁○○所辯因為尤曉宇告訴伊是玩具槍，伊沒有想那麼多，不知道該槍具有殺傷力，實與常情不符，顯係卸責之詞，不足採信。如上所論，被告丁○○自受託寄藏之初起即明知所收受者係受政府管制之槍枝、主觀上確有寄藏本案槍支之故意，洵可認定。

⒋被告丁○○及辯護人雖聲請本院傳喚證人尤曉宇，以證明被告丁○○不知所寄藏手槍具有殺傷力之事實。然查證人尤曉宇業經通緝，有上開通緝紀錄表可證，而本院綜合上開判斷認被告丁○○確有寄藏手槍之認識之行為，因認無再行傳喚證人尤曉宇調查之必要，併此說明。

綜上所述，本件事證明確，被告丁○○涉犯未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪嫌，犯行堪以認定。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可寄藏該條例第4 條第1 項第1 款所定其他可發射子彈具殺傷力之手槍罪，於被告丁○○行為後，業於94年1 月26日公布修正並於同月28日施行，改列為該條例第8 條第4 項，修正前原條例第11條則刪除，比較新舊法法定刑，由修正前原條例第11條第4 項之「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，新、舊法比較結果，以修正前原條例之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前原條例第11條第4 項之規定論處。核被告丁○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造玩具手槍罪，起訴書誤載為修正後該條例第8 條第4 項，惟業經公訴檢察官具狀更正，附此敘明（參本院卷第38頁）。其寄藏改造手槍時之持有行為，為寄藏之當然結果，不另論以持有改造手槍罪。爰審酌被告丁○○無故收受寄藏具有殺傷力之改造槍枝，對社會治安隱藏之危害甚大，及其非法寄藏期間短暫，犯後坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併對罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）1 枝，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。起訴書中雖載有另扣得槍管1 支、彈殼4 個，惟均業經鑑定係玩具槍管、彈殼而無殺傷力，非屬違禁物，有上開鑑定報告在卷可憑，且業經檢察官具狀刪除此部分之贅載（參本院卷第38頁），爰不另為諭知沒收，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告乙○○於上開事實之時間、地點，自被告丁○○收受本件改造手槍，並放置於所騎乘之YEC-632 號機車置物箱所為，係明知上開改造手槍，為被告丁○○，於93 年12 月4 日下午3 時許，未經許可，在高雄市○○區○○路與河南路口，受尤曉宇（檢察官另案偵查、通緝中）之託，收受寄藏之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造玩具手槍，因認被告乙○○與被告丁○○共犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例足參。復按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例足參。

三、公訴人認被告乙○○共同涉犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍犯行，係以被告乙○○、丁○○二人均陳稱扣案槍枝係被告丁○○交予被告乙○○，且扣案槍枝係自被告乙○○所騎乘機車置物箱內查獲，及刑事警察局就該槍枝有殺傷力之鑑定報告為其論據。訊據被告乙○○固坦承自被告丁○○收受本件槍枝，並置於所騎機車置物箱，惟堅詞否認有何前開犯行，辯稱：伊與被告丁○○係朋友關係，當日係向被告丁○○追討欠款，雙方約在凱旋路附近，與被告丁○○碰面後，被告丁○○只有還伊新台幣1000元，心想與被告丁○○一同回家，看被告丁○○是否還有錢可以還，此時被告丁○○因所騎乘機車置物箱放不下背包，要求將背包放於伊所騎乘機車置物箱，到家後便取回，伊打開背包看，內裝有1 把手槍，懷疑是真槍，便問被告丁○○，被告丁○○告以該槍是道具槍，並說是朋友寄放的，伊心想只是與被告丁○○一起回家，就沒有拒絕被告丁○○置放該背包的要求等語。經查：

㈠按二人上上共同實施犯罪者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。要言之，共同正犯之成立須具備下列要件：⑴行為主體須為二人以上。⑵二人以上出於就特定犯罪之故意，相互連絡謀議，並於一定之合意下，共同一致決定付諸實現之主觀要件。⑶該二人以上須有行為實施之分擔。即共同正犯之成立，須二以上行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，而在客觀上須有共同實施犯罪行為之事實，倘欠缺上開主觀及客觀要件，即不能以共同正犯相繩。

㈡被告乙○○就本件自其所騎乘機車查獲扣案改造手槍乙節，迭於警詢、偵查及本院審理中均稱：係因為被告丁○○機車置物箱無法再放置其他物品，應丁○○之要求而置放，丁○○並且告訴伊該槍是道具槍等語，則被告乙○○係供承自被告丁○○收受該槍枝時，丁○○告以該槍係道具槍，此與被告乙○○是否知悉被告丁○○涉犯寄藏改造手槍罪，並與被告丁○○有寄藏改造手槍之犯意聯絡及行為分擔，並無任何邏輯上之關聯，是公訴人據此為由，認被告乙○○係本件寄藏改造手槍之共犯乙節，尚屬無據。

㈢被告丁○○經本院依刑事訴訟法第287 條之2 規定命具結後，於本院審理時結證稱：尤曉宇把槍彈交給伊時，被告乙○○並沒有在現場，自尤曉宇收受該手槍後，乙○○打電話給伊向伊催討欠款，雙方約在租車行那裡，碰面後要返回家中，因為伊騎乘之機車置物箱內有安全帽，無法放置裝手槍之背包，遂要求放在被告乙○○之機車置物箱，將背包交給被告乙○○的時候，有告訴被告乙○○說是玩具槍，而且也有說是「小乖」拿給伊的，被告乙○○便把背包放在他摩托車置物箱內等語，被告丁○○明確否認被告乙○○知悉伊自尤曉宇收受寄藏該手槍之事，並與伊有何寄藏手槍之犯意聯絡及行為分擔。準此，亦難以被告丁○○之證述，遽為不利被告乙○○之認定。是公訴人以自被告乙○○機車置物箱查獲扣案槍枝為由，推論被告乙○○與被告丁○○有製造槍彈之犯意聯絡及行為分擔乙節，稍嫌率斷。

㈣綜上所述，雖本件扣案槍枝，係由被告乙○○所騎乘機車查獲，然該槍枝置於被告乙○○機車置物箱之原因，業經被告乙○○供承如上，核與證人即被告丁○○所述相符，被告乙○○所辯，被告丁○○交付該槍枝予伊時僅告以係玩具槍，係朋友寄放的等語，非顯不可採，且依卷存之證據之資料，並無積極證據足資證明被告乙○○與被告丁○○就本件寄藏改造手槍之犯行，有任何犯意聯絡及行為分擔，致使本院形成被告乙○○有共同寄藏改造手槍之確信，而有合理之可疑存在。此外，檢察官復未就其起訴被告乙○○犯本案之犯罪事實，盡其實質舉證責任，說服本院以形成被告乙○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告乙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務