臺灣高雄地方法院94年度訴字第2888號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2888號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

顏福松律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2818號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因、安非他命係業經公告列於毒品危害防治條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得販賣、運輸、持有，竟基於運輸第一、二級毒品之犯意，於民國94年1 月21日晚上8 時許，在高雄縣仁武鄉灣內村之金波力網咖，受不詳年籍姓名綽號「包子」之男子委託，將第一、二級毒品海洛因、安非他命運送至位於高雄縣楠梓區○○路八八五號旁之「戰將遊藝場」前交付予某位不詳年籍姓名從新營來的男子，嗣為警於前揭時、地查獲，並當場扣得第二級毒品安非他命（驗前毛重112.91公克、驗後淨重餘111.64公克）及第一級毒品海洛因（毛重2.2 公克），因認被告涉犯毒品危害防治條例第4 條第1 、2 項之運輸第一、二級毒品罪嫌等語。

二、犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院分別著有30年上字第1831號及76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。

三、公訴人認定被告上開犯行，無非係被告丙○○之供述及扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、內政部警政署刑事警察局鑑定報告書1 紙為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有運輸第一、二級毒品之犯行，辯稱不知「包子」所委託交給新營下來朋友之物品係屬毒品，遲至警方圍捕時才知悉等語，被告辯護人則以本案係屬陷害教唆，公訴人所指之「包子」與警方聯手設局創造本案等語。經查：

（一）本案公訴人以被告丙○○之供述欲證明綽號「包子」之男子所託運送毒品之事實，惟被告丙○○於警詢時供稱：「．．．當警方人員查緝我時，我沒有反抗並全力配合，也是打開袋子才知道裡面裝的是什麼東西」等語（參見台南縣警察局南縣警刑字0000000000號警卷第7 頁）；另於偵查中供述「（問：為何不太認識的還替他送毒品？）我不知道那是毒品，乙○○是我同學，若我知道是毒品我就會逃跑而不是乖乖下車」等語（參見94年度偵字第2818號偵查卷第21頁），又於本院審理時供稱：「我沒有想到這麼多，到現場被警察包圍，我跟一般人一樣意識下查看是什麼東西，發現是毒品，我想說完了，就放在置物箱，後來認為不是我的東西有什麼好怕，就拿出來」等語（參見本院審卷第69頁），核與證人即案發當時駕駛車牌號碼0366─MB號自小客車一同於車上被查獲之乙○○於本院審理時證述：「（問：警察包圍你們之前，丙○○有無打開東西查看？）之前沒有，是警察包圍時他才打開」等語（參見本院審卷第63頁）所述情節相符，從被告丙○○之供述及證人乙○○之證述，並無法證明被告知悉受「包子」委託運送之物係屬第一、二級毒品。再者，公訴人於起訴事實欄亦未認定被告替「包子」運送第一、二級毒品有何利潤可得，依毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之規定運送第一、二級毒品毒品分別係屬最輕法定本刑為無期徒刑及7 年以上之重罪，被告若知悉所運送之物品係屬毒品，依被告與「包子」又非有特別交情之友人，又豈會如同公訴人起訴書所載未索取高額之報酬而替之運送？益證被告是否知悉受「包子」運送之物係屬第一、二級毒品顯非無疑，本案公訴人並未舉證被告知悉「包子」所交付運送之物品即為毒品，徒以被告之供述欲證明上開待證事實，仍有未足（參見最高法院94年度台上字第1010號判決意旨）。

（二）其次，就被告之辯護人主張本案係屬陷害教唆乙節，本院認定如下：

1、立案過程本案係由海岸巡防總局南部地區巡防局於94年1 月20日以南縣機字第0940001411號函向台灣高雄地方法院檢察署聲請由檢察官審查聲請核發搜索票，並附上偵查報告暨相關資料為憑，此有94年警聲搜字第243 號卷宗1 份附卷可查，惟從偵查報告所附之Ａ1 檢舉筆錄，從客觀上審查卷內未附甲1之真實姓名對照表，甲1是否確有其人，即無從證明，經本院發函海岸巡防總局南部地區巡防局請求提供甲1之年籍資料，海岸巡防總局南部地區巡防局仍於95年1 月18日以南縣機字第0950001169號函覆為恐危害甲1生命、身體、財產安全故無法提供甲1之年籍資料等語（參見本院審理卷第84頁），是以，本案之立案偵查開始至本院審理均無法得知甲1之真實身分或是否確有其人，對於甲1之檢舉筆錄從客觀上即無從得知是否係由海岸巡防總局南部地區巡防局員警以外之第三人提出檢舉。再者，甲1於檢舉時供述其朋友向被告購買安非他命，被告每天可賣出3 至5 公斤的安非他命，1 公斤要賣50萬元左右，被告大部分都和他女友住在高雄縣、市賓館比較多，被告所駕駛之交通工具為車號ZR─3896號銀色BMW 轎車，使用0000000000、00000000 00 之預付卡等語（參見94年警聲搜字第243 號卷第8頁至第9 頁），惟卷附行動電話0000000000之基本資料用戶名稱為陳金山，並非被告，此有台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1 紙附卷可憑（參見94年警聲搜字第243號卷第17頁），實質上無法證明甲1所述為真，且經檢察官審查許可後，海岸巡防總局南部地區巡防局亦未向本院聲請核發搜索票，亦與原先函文之目的有所違背。

2、逮捕搜索被告之過程海岸巡防總局南部地區巡防局於94年1 月21日上午9 時許，經檢察官許可本院聲請核發搜索票後，並未依刑事訴訟法第128 條之1 第2 項規定向本院聲請核發搜索票，已如前述，而係逕持檢察官依刑事訴訟法第76條第4 款為由所核發之拘票，在非拘票所載被告住居所之高雄市○○區○○路885 號戰將遊藝場埋伏，且被告亦非甲1所述駕駛ZR─3896號銀色BMW 轎車，而將被告拘提到案等情，此有海岸巡防總局南部地區巡防局94年1 月26日南縣機字第0940001743號函1 紙附卷可憑（參見94年偵字第2818號偵查卷第14頁），在海岸巡防總局南部地區巡防局員警並未上線監聽之情形下（卷內並無任何監聽譯文或通訊監察書），且非在甲1檢舉被告可能出沒地點或駕駛車輛之前提下，何以事先即知悉「包子」通知被告攜帶其交付之物品前往「戰將遊藝場」準備交付給台南新營下來之友人，而事先予以埋伏？「包子」是否事先即將被告之行蹤告知員警，即非令人無疑。又海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊所查獲之毒品數量分別為第二級毒品安非他命，驗前毛重112.91公克，驗後淨重餘111.64公克及第一級毒品海洛因淨重1.78公克，亦與甲1所述每日販賣安非他命之數量高達3 至5 公斤，有極大之落差，並且依證人即當日參與拘提被告之員警黃朝宗於本院審理時證述被告所持之手機並未扣案乙節（參見本院審理卷第44頁），亦顯與一般運輸或販賣毒品查緝案件，員警通常依循嫌疑人所持之行動電話通聯以追查上游等情有所不合，況且海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊所提出之偵查報告亦載明被告係向走私毒品大盤商購買毒品後再販售給下游，足認警方認尚有上游毒品大盤商待查，亦足認查緝員警未將被告之手機扣案之不當；另從卷附搜索扣押筆錄觀之，員警亦未前往偵查報告上所指稱被告藏匿毒品之地點即住居所或承租賓館進行搜索，此外，員警既得知線報被告將運送毒品交予「包子」所指定之人，何以未待提領毒品之人出現以一舉擒獲，而逕以拘提被告，亦與一般查緝毒品過程有所不同，故是否確有提領毒品之人，亦非無疑。

3、拘提後訊問被告之過程被告於本院審理時供述被捕後「包子」有打電話到偵訊之地點告知明天即沒事等語（參見本院審理卷第45頁及46頁），經查，被告遭海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊員警查獲後，並非帶回台南隊部訊問而係借用海岸巡防總局南部地區巡防局高雄機動查緝隊地點訊問，此有調查筆錄所載詢問地點可資佐證，而證人黃朝宗於本院審理時對於被告辯護人詰問「包子」有無打電話至海岸巡防總局南部地區巡防局高雄機動查緝隊之問題時先係證述「被告被查獲時配合度很好，所以我們讓他打電話與家人聯絡，這中間過程陸陸續續有人打電話進來關心被告，後來被告母親也來了」、「（問：包子有無打電話至隊部請你接聽？）無，有很多人陸陸續續打來，我不清楚，只要有人打電話進來都稱呼我們學長，因為被告配合，所以我們沒有為難找他的人」等語（參見本院審理卷第43頁至第44 頁） ，證人黃朝宗就綽號「包子」有無打電話至高雄機動查緝隊部隊之訊問事項證述反覆，已屬可疑。而證人即一同在高雄縣鳳山市高雄機動查緝隊接受訊問之乙○○則於本院審理時證述「（在鳳山有無看到丙○○接到電話？）有，好像是包子打來的」、「（究竟是否包子打來的？）是」、「（如何確定？）我有聽到電話內容提到包子」等語（參見本院審理卷第57頁至第58頁），依上開證人乙○○所述，綽號「包子」之人如何知悉被告正於高雄機動查緝隊接受訊問？又如何能知悉高雄機動查緝隊接受訊問隊部電話？亦即明顯可以懷疑「包子」確與海岸巡防總局南部地區巡防局台南機動查緝隊關係匪淺。而被告於被拘提後之翌日確實未經檢察官訊問即以15萬元交保，此有卷附報到單（但無訊問筆錄）2 紙在卷可查（參見94 年偵字第2819號偵查卷第12頁及94年偵字第2818號偵查卷第13頁），亦與「包子」所述「明日即沒事」相符，另檢察官未經訊問即讓所犯最輕本刑為分別無期徒刑及7 年以上有期徒刑之運輸第一、二級毒品之嫌疑犯具保，亦與一般偵查作為大相逕庭，而令人啟疑。

4、綜合上開所述，委託被告運送第一、二級毒品之「包子」，實不能排除係屬海岸巡防總局南部地區巡防局台南機動查緝隊安排之人，且亦無法證明有所謂提領毒品之人，而所謂「陷害教唆」，係指基於使人受逮捕之目的，設計教唆原不具犯罪故意之人，著手實施犯罪行為者而言。本件被告是否於可疑與警方關係密切之「包子」向其表示代為運送第一、二級毒品之前，即具有替人運輸第一、二級毒品之故意一節，本院依卷內之證據及公訴人之所舉之證據並無法證明，被告運輸海洛因，甲基安非他命之犯意，既係不能排除與警方關係密切之「包子」所誘發，則警方以「陷害教唆」方式所取得之證物，係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，此有最高法院95年台上字第782 號、598 號、227 號、132 號判決意旨可資參照，依上開判決意旨即扣案毒品第二級毒品安非他命（驗前毛重112.91公克、驗後淨重餘111.64公克）及第一級毒品海洛因（淨重1.78公克），對於被告犯罪事實之成立，並無證據能力。

5、而卷附內政部警政署刑事警察局就前開毒品海洛因、甲基安非他命出具之鑑定書，為第二次證據或衍生證據。鑑於內政部警政署刑事警察局鑑定書，並無何相當之獨立性，因如扣案之毒品海洛因、甲基安非他命被排除證據能力，就相當於本案並未扣得毒品海洛因、甲基安非他命，則上開內政部警政署刑事警察局鑑定書自無所附麗。而採用證據排除法則，亦即排除違法取得證據之證據能力，主要考量在於導正警察之紀律，杜絕不計代價之違法偵查，而本案警方既可疑係以「陷害教唆」，以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法第8 條對於人身自由基本人權與正當法律程序之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，本院權衡上揭各情，並權衡刑事訴訟二大目的─程序保障與發現實體真實在本案之關係，認為本案被告既本無犯罪之故意，則為了導正警察爾後辦案不要以此等「陷害教唆」之方式破案，本院認為卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，在本案亦無作為證據之適格。

（三）綜上諸情參互以析，被告所辯不知運送之物品係屬毒品以及本案係警方以「陷害教唆」方式破獲本案，均有相關供述及非供述證據可佐，從而，本案扣案之毒品與卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書之證據能力，在警方可疑為陷害教唆時，均應予排除，迭如前述，即公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告有公訴意旨所指之涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項運輸第一、二級毒品罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告犯罪，本院就被告自應為無罪之諭知，以昭審慎。

（四）按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，此有最高法院78年臺非字第72號判例可資參照。本件被告既被諭知無罪，本院自無從就扣案之毒品，於本件無罪判決併宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。