臺灣高雄地方法院94年度訴緝字第109號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 94年度訴緝字第109號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

蔡祥銘律師

　　　　　　蔡晉祐律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（84年度偵字第7238、8990號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院於83年1 月6 日，以82年度易字第7093號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，並於83年11月6 日執行完畢，仍不知悔改，竟基於意圖營利之概括犯意，連續於㈠84年2 、3 月間，在高雄市○○○路29 6號之電動玩具店內以1,000 元不等之售價，2 次出售安非他命予甲○○吸食；㈡同年3 月間，在同址，分別以3,500 元及4,000 元之價格，2 次出售安非他命予丙○○吸食。嗣於84年4 月5 日，經警於高雄市○○區○○街1 巷30號丙○○住處，查獲丙○○法持有安非他命，而供出上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。又司法院大法官會議解釋釋字第582 號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限（司法院大法官會議解釋釋字第582 、592 號參照）。經查，本件被告丁○○與證人丙○○、證人甲○○等3 人前於84年間，因麻醉藥品管理條例案件，共同經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以84年度偵字第7238、8990號提起公訴，同年8月29日繫屬於本院，是丙○○、甲○○2 人在本院84年度訴字第2492號案件中之陳述，對於本件被告而言，為被告以外之第三人，其等之陳述本質上屬於證人之證述，既未經人證之法定調查程序，已不當剝奪本件被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，與前開憲法意旨不符，不得採為不利於其他共同被告之證據。又丙○○及甲○○2 人就84年間連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分，業經本院以84年度訴字第2492號案件分別判處拘役20日確定，此有本院84年度訴字第2492號判決在卷可稽。則丙○○、甲○○2 人於本件（94年度訴緝字第109 號）審判程序中之陳述，乃立於證人地位之證言，既經法定調查程序，自有證據能力，核先敘明。

二、訊據被告矢口否認有販賣安非他命之犯行，並辯稱：伊沒有販賣安非他命予丙○○及甲○○，伊係與丙○○一起向訴外人「洪大」（綽號）購買安非他命分用，伊僅有施用，並未販賣安非他命云云。另辯護人並以：Ⅰ共同被告證詞不能當作被告犯罪唯一證據；Ⅱ丙○○在第一次警詢時未提及被告，顯見警詢過程有問題，且警察對證人誘以供承販賣者得予減刑；Ⅲ並未在被告住處或身上查獲販賣毒品的工具；Ⅳ丙○○及甲○○之證詞反覆，足見被告並無販賣安非他命之犯行等語，為被告辯護。

三、經查：

（一）按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。最高法院74年台覆字第10號著有判例。查丙○○、甲○○於本案審理時之陳述，乃立於證人地位之證言，而非被告或共犯之自白，自無以補強證據擔保自白之真實性之必要，則被告之辯護人以丙○○、甲○○之證言乃共同被告證詞不能當作被告犯罪唯一證據等語，顯不可採；又毒品犯罪者為圖減輕刑責，或有隨意誣攀之情事，然查丙○○、甲○○違反麻醉藥品管制條例之犯行，已經本院以84年度訴字第2492號判決確定，此有本院84年度訴字第2492號判決在卷可稽。嗣於本院審理時其等2 人復結證向被告購買安非他命之事實，已顯無減輕刑責之利益可言，反因其等2 人供前具結，苟有虛偽將有受偽證罪之處罰之不利益，而可擔保其等證言之真實性，則被告之辯護人以警察對證人誘以供承販賣者得予減刑等語，為不可採。再販賣安非他命之行為本即隱密，且販賣毒品之工具亦極易於藏匿，則被告之辯護人以未在被告住處或身上查獲販賣毒品的工具等語，尚不可採；另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。是丙○○及甲○○之證詞前後雖有不符，本院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部不可採信。被告之辯護人以丙○○及甲○○之證詞反覆，足見被告並無販賣安非他命之犯行等語，為被告辯護，乃無理由；末查被告雖以伊係與丙○○一起向「洪大」購買安非他命等語置辯，然查丙○○、甲○○2 人向被告購買安非他命，本不因被告安非他命之來源為何，而有不同，足認被告所辯應係卸責之詞，顯不可採。

（二）次按上揭被告販賣安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○於本院審理時證稱：伊與被告於83年間在高雄市○○路296 號電動玩具店認識，被告綽號為「大胖」，被告是伊因沒有東西時，要被告幫忙拿；（檢察官問：請求提示84 年4月6 日證人丙○○於偵查之偵訊筆錄問查到安非他命向何人購買你稱向丁○○購得，一次是3,500 元，一次是4,00 0元購得等語有何意見？）沒有錯；（檢察官問：請求提示84年9 月24日證人丙○○於鈞院審理之筆錄問當天法官問你安非他命向何人購得你稱向丁○○購得？）是的；（檢察官問：是否剛才在庭之被告丁○○？）是的（見本院94年9 月26日審判筆錄）。又證人甲○○於本院審理時證稱：在高雄市○○○路296 號電動玩具店見過被告；（審判長問：到底有沒有跟丁○○買過安非他命？）有，買過2 次，一次買1,500 元，另一次買多少我不記得，都是在電動玩具店買的，是我跟丙○○一起去買的。（見本院94年10月28日審理筆錄）。再佐以被告於本院審理時自承：當時丙○○拿錢給伊，要伊幫忙拿，因伊也沒有了，就一起出錢，由「洪大」拿來之後，兩人就去廁所分了等語（見本院94年9 月26日審判筆錄）。雖丙○○再於本院審理中陳稱：因為當時畢順興不在電動玩具店，就拜託被告幫忙拿，總共2 次等語（見本院94年9 月26日審判筆錄）；⒌及甲○○復於94年10月28日本院審理中陳稱：都是丙○○去買的，是不是跟被告買我真的不知道，已經那麼多年，那時他沒這麼胖等語（見本院94年10月28日審理筆錄）。然證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法；而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十二年台上字第三九七六號、七十四年台上字第一五九九號判例參照）。本院審酌證人丙○○、甲○○2 人係出於自由意志之證述，且於本院審理時其等2 人復結證稱向被告購買安非他命之事實，已顯無減輕刑責之利益可言，反因其等2 人供前具結，苟有虛偽將有受偽證罪之處罰之不利益，而可擔保其等證言之真實性，已如前述，及丙○○、甲○○2 人於84年間，確有施用安非他命，並分別經判處有期徒刑確定之事實，亦有本院84年度訴字第2492號判決1 份在卷可稽，認證人丙○○、甲○○2 人前揭有向被告購買安非他命不利被告之證述為可採。再參以被告自白時並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得；是被告確有前開販賣安非他命予丙○○、甲○○2 人之事實，應可認定。

（三）綜上所述，被告前揭犯行，洵堪認定。

四、查安非他命前經行政院衛生署於79年10月9 日，以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成麻醉藥品」管理，並禁止非法持有、吸食及販賣。是本案被告所為非法販賣安非他命之行為，係犯同條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又被告行為後，毒品危害防制條例於87年5 月20日公布施行，該條例將安非他命列為第二級毒品管制，販賣安非他命者，依該條例第4 條第2 項規定，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，而麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款規定，販賣化學合成麻醉藥品安非他命，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下之罰金，依刑法第2 條第1 項但書規定比較新舊法，應以舊法之麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑較輕，自應依較有利於行為人之麻醉藥品管理條例處斷。另麻醉藥品管理條例嗣經修正為管制藥品管理條例，並於88年6 月2 日公布施行，依修正之管制藥品管理條例第37條規定，非法販賣第二級管制藥品者，應依毒品危害防制條例處理，故比較結果，仍以修正前麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款之非法販賣化學合成麻醉品罪較有利於行為人。又被告先後非法持有安非他命後，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告4 次非法販賣安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院於83年1月4 日，以82年度易字第7093號判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，於83年11月6 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並與前揭連續犯之加重事由遞加之。爰審酌被告貪圖私利，販賣安非他命，惡性非輕，惟念其販賣之時間非長，數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。再毒品危害防制條例第19條第1 項雖規定：犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。然論罪科刑既依麻醉藥品管理條例規定論處，則從刑沒收之規定自應依麻醉藥品管理條例規定，而麻醉藥品管理條例並未如毒品危害條例有上開沒收、追徵或以財產抵償之規定，爰不予宣告沒收、追徵或以財產抵償之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，麻醉藥品管理條例第13條之1 第2 項第1 款，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第56條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 張世賢

附錄本判決論罪科刑法條全文：麻醉藥品管制條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。

一 非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。

二 意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。

三 意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。

四 非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。

五 非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。

前項第一款之未遂犯罰之。

犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。