臺灣高雄地方法院95年度簡上字第32號

• 裁判案由: 違反商標法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 04 月 04 日
• 法官: 郭玫利、林意芳、陳明呈
• 當事人: 乙○○、丁○○

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度簡上字第32號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
樓
樓
被　　　告　丁○○
上列上訴人因被告等違反商標法等案件，不服本院94年度簡字第6806號中華民國94年11月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第22373 號、第22266 號），提起上訴暨移請併案審理（94年度偵字第25965 號、第26366 號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷
乙○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之如附表一所示之物品均沒收。
丁○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表二、三所示之物品均沒收。
事 實
一、乙○○明知附表一所示香煙外包裝盒上之商標圖樣，係日本香煙產業股份有限公司（以下稱日本香煙公司）向我國經濟部智慧財產局（以下稱智慧局）申請註冊取得商標專用權，並指定使用於香菸商品，且仍在商標專用期間內，竟以意圖販賣營利為目的，明知年籍姓名不詳、綽號「黑仔」之成年男子（以下稱「黑仔」）所販賣者為未獲前開商標權人同意、於同一商品使用相同註冊商標之仿冒香菸，猶於民國94年8 月18日8 、9 時許，在國道一號路竹交流道下某處，以每條新台幣（以下同）65元之價格，向「黑仔」販入如附表一所示仿冒香菸8 箱。嗣於同日16時許，乙○○欲將前開仿冒香菸載往高雄市左營區○○○路112 號「南北行」兜售、但尚未與該商號負責人丁○○達成合意之際，乃在該址門口當場為警查獲，並扣得如附表一所示仿冒香菸8 箱。
二、緣丁○○係南北行之實際負責人。其明知如附表二所示香菸外包裝盒上之商標圖樣各係日本香煙公司、瑞士商大衛朵夫公司、及臺灣菸酒股份有限公司（以下稱臺灣菸酒公司）等分別向智慧局申請註冊取得商標專用權，並指定使用於香菸商品，且仍在商標專用期間內，亦均屬未獲前開商標權人同意、於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，竟以意圖營利而販賣之概括犯意，自94年8 月間某日起，陸續多次自不詳姓名之成年人處，在不詳地點，各以65元至95元不等之價格，販入不詳數量之仿冒香菸，再以每條70元至100 元不等之價格，連續多次販賣予不詳之人而藉此獲利。嗣於94年8
月18日16時許，在南北行店內為警查獲上情，並扣得如附表二所示之仿冒香菸。
三、詎丁○○於前述時間為警查獲後，亦明知如附表三所示香菸及酒類各係日本香煙公司、瑞士商大衛朵夫公司、美商摩利士香菸廠、臺灣菸酒公司、與英商聯合蒸餾者及葡萄酒公司（以下稱英商聯合公司）等分別向智慧局申請註冊取得商標專用權，並指定使用於香菸及酒類等商品，且仍在商標專用期間內，亦均屬未獲前開商標權人同意、於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，復承前述販賣仿冒商品之犯意，於94年8 月18日16時為警查獲後起至同年9 月20日14時20分前某時許，在不詳地點，各以65元至95元不等之價格，自不詳姓名之成年人處，販入如附表三所示之仿冒香菸及酒類。嗣於尚未對外售出之際、即於94年9 月20日14時20分許，再次於南北行內遭警查獲，並扣得如附表三所示之物品。
四、案經內政部警政署保安警察局第三總隊第二大隊報請、及高雄縣政府警察局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件關於證據能力之意見：
刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。觀乎被告丁○○、乙○○二人於警詢中所述各情，核與本院審理中所述大抵相符，依前開法條意旨，自應逕以渠等於本院審理中所為之證述為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而被告丁○○、乙○○於警詢中所述各節，就自己以外之共同被告而言，依法均不具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告丁○○固坦認於前揭時、地有販賣仿冒香菸之犯行，惟辯稱：伊並沒有販賣如附表三編號⑪所示之仿冒酒類，且員警於94年9 月20日14時20分許所查獲如附表三所示之物品，乃係其於94年8 月18日16時為警查獲後，要求員警留給伊繼續販賣，二者是同一批仿冒商品云云。另訊據被告乙○○雖供認於前揭時、地為警查獲載運如附表一所示仿冒香菸前往南北行之事實，惟矢口否認有何販賣仿冒香菸犯行，辯以：伊所賣的是過期貨、不知是仿冒香菸，且於案發當日伊尚未與被告丁○○達成交易即遭警查獲云云。經查：
㈠被告丁○○、乙○○二人分別向「黑仔」即予其他不詳姓名之人所購入之香菸及酒類，各係日本香煙公司、瑞士商大衛朵夫公司、臺灣菸酒公司、美商摩利士香菸廠、與英商聯合公司等分別向智慧局申請註冊取得商標專用權，並指定使用於香菸及酒類等商品，且仍在商標專用期間內，亦均屬未獲前開商標權人同意、於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品一節，業有商標註冊證18份、商標查詢資料4 紙、新加坡商帝國煙草股份有限公司台灣分公司94年9 月13日94年營字第138 號函、94年10月18日94年營字第148 號函、傑太日煙國際股份有限公司94年8 月26日JTＺ○
○○○○○○○○2 號函、同年9 月30日JTＺ○○○○○○○○○1 號函、台
灣菸酒公司94年8 月23日台菸酒菸字第0940017901號函、台灣菸酒公司內埔菸廠94年9 月26日台菸酒內菸品字第0940004141號函、帝亞吉歐有限公司台灣分公司傳真信函暨所附台灣菸酒股份有限公司酒研究所化驗報告書、菲利普莫里斯台灣分公司94年10月11日函、香港商浤豐洋酒有限公司台北分公司94年10月18日函各1 件在卷可稽，是此部分之事實要屬無訛，應堪採信。又本件業據被告丁○○先後於警詢及本院審理中自承以每條70元至100 元不等之價格，連續販賣予不特定之人等情不諱，並有扣案如附表二所示仿冒香菸可資佐證，足徵被告丁○○此部分自白核與事實相符，應堪採信。再者，被告乙○○前於94年8 月18日16時許為警查獲之際，雖載運如附表一所示仿冒香菸前往南北行，並先後搬運仿冒香菸2 箱進入南北行，擬出售予被告丁○○，然是時被告丁○○因外出購物而未在南北行店內，直至員警開始執行搜索後、經過相當時間後，方始返抵南北行之情，亦經證人即員警甲○○到庭證述綦詳，且據被告丁○○、乙○○各以證人身份供證上情屬實，故本件案發當時被告丁○○、乙○○二人尚未達成合意買賣附表一所示仿冒香菸之情事，亦堪認定。
㈡本件固據被告丁○○迭以前詞置辯。然業據證人即員警甲○○到庭具結證稱：94年8 月18日查獲當天已查扣全部私菸，亦從未應被告丁○○之要求而留下任何私煙、私酒供其繼續販賣等情屬實。另經證人即員警丙○○亦於本院審理中證述查獲如附表三編號⑪所示仿冒酒類係擺在收銀櫃臺旁的鐵架、由下往上算第二層等語綦詳，復參以警卷第43頁編號3 現場查獲照片所示，前開仿冒酒類確係擺置於貨品展示鐵架之情無訛。是以被告丁○○既將該等仿冒酒類擺置於櫃臺旁、可隨手任意取得之鐵架上，更將之陳列於明顯位置，足見其於遭警查獲當時確有對外展示並販賣附表三編號⑪所示仿冒酒類之意。是以被告丁○○前揭所辯各節，俱無足採。
㈢又被告乙○○雖辯以伊不知所購入之香菸是仿冒、以為是過期貨云云。然附表一所示之七星牌香菸經鑑定結果俱屬仿冒香菸一節，業如前述。另依菸酒管理法第32條第1 項第7 款規定，一般市售香菸須由製造業者或進口業者在直接接觸菸之容器上標示有效日期或產製日期，標示產製日期者，亦應加註有效期限，故一般購買者當可輕易以目視方法辨識該所購買之香菸是否逾越有效期限。再者，香菸一旦逾越有效期限，極可能產生明顯霉變、潮損或其他變質之情形，並有危害人體健康之虞，是衡諸一般社會常情，此等過期香菸勢將由香菸製造或進口業者自行收回或銷毀，要無任意流出市面販賣之可能。查本件被告乙○○僅知悉交易對象為綽號「黑仔」之人，對其真實姓名、年籍或相關背景等個人資料均無所悉，即貿然以遠低於市價之價格，購入如附表一所示香菸數量高達8 箱，是其主觀上對於該等香菸並非透過合法來源授權而取得之商品一節，應有相當之認識。且被告乙○○於購入前開香菸之際，全然未予辨識該等香菸外觀包裝所示有效日期，即空言辯稱以為是過期香菸云云，亦與常情有悖，是其前揭所辯云云，要屬臨訟卸責之詞，自非可採。
㈣按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號著有判例可資參照。本件業據被告乙○○自承於94年8 月18日當天上午8 、9 時許購入附表一所示仿冒香菸8 箱後，準備要載到南北行販賣牟利，足認被告乙○○確係以營利目的而購入附表一所示仿冒香菸之情無訛。另被告丁○○亦係基於對外販賣仿冒香菸、酒類而藉此營利之犯意，於94年8 月18日16時為警查獲後起至同年9 月20日14時20分前某時許，販入如附表三所示之香菸及酒類，是縱被告丁○○、乙○○分別販入附表一、三所示物品、均未及出售之際即遭警查獲，揆諸前揭說明，仍屬犯罪既遂。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告丁○○、乙○○二人前揭犯行至堪認定，均應依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○所為，均係違反商標法第82條、第81條第1 款明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。被告丁○○意圖販賣而陳列使用與他人相同註冊商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○同時販賣如附表二、三所示物品之行為，係同時侵害數個商標專用權人之法益，乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。另被告丁○○前後販賣仿冒商品犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件業據被告乙○○於審理中自承係於94年8 月18日8 、9 時許，在國道一號路竹交流道下某處，向「黑仔」購入附表一所示仿冒香菸，並於同日下午載往南北行，擬出售予被告丁○○，並無對外陳列販賣之舉，業如前述，惟原審未加詳查，逕予引用簡易判決處刑書之記載，僅認定被告乙○○於「94年間某日」購入該等販賣香菸，並未詳載渠等前述交易時間、地點，自有疏漏；㈡被告丁○○、乙○○二人尚未達成購買附表一所示仿冒香菸之合意、即為警查獲一節，已如前述，原審引用聲請簡易判決處刑書之記載，誤認被告丁○○曾向被告乙○○購買仿冒香菸云云，即有未洽；㈢扣案如附表二、三所示之大衛杜夫牌及萬寶路牌香菸，分別屬於瑞士商大衛朵夫公司、與美商摩利士香菸廠取得商標專用權之商品，原審判決援用聲請簡易判決處刑書之記載，誤認前開菸品商標權人各係新加坡帝國煙草股份有限公司、及瑞士商菲力普莫里斯股份有限公司云云，亦有不當；㈣扣案如附表三所示之仿冒商品，均係被告丁○○意圖販賣營利，自94年8 月18日16時為警查獲後起至同年9 月20日14時20分前某時許，在不詳地點，各以65元至95元不等之價格，自不詳姓名之成年人處販入，原審漏未詳載被告丁○○此部分犯行之主觀犯意與犯罪時間、地點，自有失當；㈤被告丁○○除自94年8 月間某日起，陸續多次販入不詳數量之仿冒香菸外，更以每條70元至100 元不等之價格，連續多次販賣予不詳之人而藉此獲利之情，已如前述，從而被告丁○○於94年8 月18日第一次為警查獲之前所販入仿冒香菸之數量，應遠較附表二所示者為多，而附表二所示仿冒香菸當係被告丁○○連續對外販售予不特定人後所剩餘之仿冒商品，原審未見及此，僅認定被告丁○○意圖營利而販入如附表二所示仿冒香菸，亦有未合；㈥附表一所示仿冒香菸其商標專用權人俱為日本香菸公司，從而被告乙○○所為僅係侵害日本香菸公司之商標專用權，並未侵害其他多數商標權人之法益，原審誤認被告乙○○所為應係構成想像競合犯云云，於法自有未洽；又被告丁○○意圖販賣而陳列使用與他人相同註冊商標商品之舉，應為販賣之高度行為所吸收，原審亦疏未論及至此，亦有疏漏；㈦被告丁○○雖分別於94年8 月18日、同年9 月20日為警查獲販賣白色大衛杜夫香菸30條、長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包香煙24條、及白色萬寶路香菸230 包，然前開香菸經送請鑑定結果均認定為真品之情，有前開卷附新加坡商帝國煙草股份有限公司台灣分公司94年9 月13日94年營字第138 號函、台灣菸酒公司94年8 月23日台菸酒菸字第09400179 01 號函、菲利普莫里斯台灣分公司94年10月11日函、及本院公務電話記錄各1
件可證，是被告此部分犯行依法要屬不罰，自應不另為無罪之諭知（詳後述），原判決就前述白色大衛杜夫香菸30條、白色萬寶路香菸230 包部分誤為被告丁○○有罪之認定，另就長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包香煙24條、部分雖未認定被告丁○○成立犯罪，然僅為不予沒收之說明，漏未依法不另為無罪之諭知，均有未洽。綜此以觀，本件檢察官以原審量刑過輕為由提起本件上訴，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。
三、爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告為貪圖小利，販賣品質低劣之仿冒品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，惟念其素行良好，並參以被告二人所販賣仿冒商標之商品數量、價值俱屬，及被告丁○○犯罪後尚能坦認部分犯行、另被告乙○○則猶飾詞狡辯、難見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。此外，扣案如附表一、二、三所示之物品，各係被告乙○○、丁○○犯商標法第82條所販賣之物，應依同法第83條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。至94年8 月18日所查獲白色大衛杜夫香菸30條、長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包香煙24條、及同年9 月20日查獲之白色萬寶路香菸230
包等物品，因鑑定結果俱為真品而不成立商標法第82條之罪（詳後述），依法自不應宣告沒收，併此敘明。
四、另查，台灣高雄地方法院檢察署檢察官移請併辦部分（94年度偵字第25965 號、第26366 號），核與前揭已起訴部分為同一事實；另被告丁○○除聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實外，其餘連續販賣仿冒香菸商品之犯行，雖未據公訴人聲請簡易判決處刑，然與前揭已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應一併審理，附此敘明。
五、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告丁○○就員警於94年8 月18日所查獲白色大衛杜夫香菸30條、長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包香煙24條、及同年9 月20日查獲之白色萬寶路香菸230 包此部分事實，亦均涉有前揭販賣仿冒商標商品之罪云云。
㈡按不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。次按「真正商品平行輸入」之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之（最高法院82年度台上字第5380號判決意旨參照）。本件被告丁○○雖分別於94年8 月18日、同年9 月20日為警查獲販賣白色大衛杜夫香菸30條、長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包香煙24條、及白色萬寶路香菸230 包等物品，然前開香菸送請鑑定結果俱為真品之情，有前開卷附新加坡商帝國煙草股份有限公司台灣分公司94年9 月13日94年營字第138
號函、台灣菸酒公司94年8 月23日台菸酒菸字第0940017901號函、菲利普莫里斯台灣分公司94年10月11日函、及本院公務電話記錄各1 件可證。是因該等商品未經任何加工、改造或變更，且產品來源正當，當不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，縱未經合法進口管道輸入我國市場或未經依法標示或完稅程序，仍與商標法之立法目的無悖，因而不具有實質違法性，自未可率以商標法第82條之刑責相繩。惟因公訴人認被告丁○○此部分核與前開犯罪事實具有實質上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第369
條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　 4　　月　　4 　　日刑事第四庭 審判長法官 郭玫利
法官 林意芳
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　7 　　日書記官 林明忠
附錄本判決論罪科刑之法條
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 扣案仿冒香煙名稱 │ 數 量 │
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│ ① │七星牌「MILD SEVEN」香菸 │400條 │
└──┴─────────────┴────┘
附表二：
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│編號│ 扣案仿冒香煙名稱 │ 數 量 │
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│ ① │七星牌「CHARCOAL FILTER 」│487條 │
│ │香菸 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│ ② │CASTER牌香菸 │50條 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ③ │七星牌「CHARCOAL FILTER │30條 │
│ │CIGARETTER」香菸 │ │
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│ ④ │七星牌「MILD SEVEN SELECT │230條 │
│ │」香菸 │ │
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│ ⑤ │大衛杜夫牌黑「DAVIDOFF │85條 │
│ │CALASSIS」香菸 │ │
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│ ⑥ │大衛杜夫牌紅「DAVIDOFF │110條 │
│ │CALASSIS」香菸 │ │
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│ ⑦ │峰牌香菸 │211條 │
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│ ⑧ │新樂園香菸 │210條 │
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│ ⑨ │黃長壽香菸（硬、新口味） │1067條 │
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│ ⑩ │白長壽淡菸 │600條 │
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│ ⑪ │長壽尊爵香菸 │46條 │
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附表三：
┌──┬─────────────┬────┐
│編號│ 扣案仿冒物品名稱 │ 數 量 │
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│ ① │七星牌香菸（黑） │400包 │
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│ ② │七星牌香菸（白） │5110包 │
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│ ③ │七星牌「SELECT」香菸 │370包 │
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│ ④ │CASTER牌香菸 │590包 │
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│ ⑤ │白長壽香菸 │400包 │
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│ ⑥ │黃長壽香菸 │500包 │
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│ ⑦ │大衛杜夫牌香菸（白） │400包 │
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│ ⑧ │大衛杜夫牌香菸（黑） │300包 │
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│ ⑨ │萬寶路牌香菸（藍） │3000包 │
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│ ⑩ │萬寶路牌香菸（紅） │860包 │
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│ ⑪ │約翰走路牌（黑牌）威士忌酒│14瓶 │
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