臺灣高雄地方法院95年度訴字第4452號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第4452號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄第二監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第6632號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於91年12月18日執行完畢釋放出所，詎不知悔改，分別於95年7 月17日晚間8 時許及同年月19日晚間11時許，在住處附近公園，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣先於95年7 月19日經警通知到場採驗尿液；又於95年7 月20日下午3 時，在高雄縣鳳山市○○路與仁愛路交岔路口，因形跡可疑，遭警盤查，均經採集尿液，送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪等語。

二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又實質上一罪或裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決。另被告提起上訴後，於判決前得撤回之，案件經撤回者，其撤回部分於撤回上訴之日即告確定（最高法院87年度臺非字第169 號判決意旨參照）。

三、查被告於上揭時間，在其位於高雄市○○區○○路107 巷27號3 樓住處附近公園，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因之事實，雖據被告於本院準備程序時供認不諱，且其經警採集之尿液經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應等情，亦有該院濫用藥物尿液檢驗報告2 紙在卷可憑，應堪信為真實。然按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查立法者針對特定刑罰規範之構成要件，即本質上具有反覆性者，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。次查毒品具有成癮性、濫用性，立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰。故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7 月1 日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語。本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，藉此刑法修正刪除連續犯規定之契機，重新思考行為之概念及刑罰之目的，認違反毒品危害防制條例案件之行為人受制於毒品之成癮性，其行為本身即具有反覆實施之特性而屬於病患性行為。倘經觀察、勒戒或強制戒治仍無法戒除毒癮，始以刑罰方式，藉由自由刑之裁處施以處罰。然刑罰係具有目的性之法律制裁手段，兼具報應、威嚇與教化等目的。行為人如受制於行為本身反覆實施之特性，基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應無反覆評價其行為而重覆處罰之必要。查被告前因違反毒品危害防制條例罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4948號）暨移送併辦審理（95年度毒偵字第5967號、95年度毒偵字第5925號），嗣經本院於95年10月27日以95年度訴字第2390號，就被告施用第一級毒品犯行，判處有期徒刑1 年。嗣經被告上訴於臺灣高等法院高雄分院，而於95年12月26日撤回上訴等情，有前開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄各1 份在卷足按。又被告於前案被訴施用第一級毒品犯行部分，犯罪時間為自95年5 月22日中午起，迄同年6 月28日凌晨3 時30分許止，犯罪地點係在被告住處附近公園，且係以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，與本案被告前揭被訴施用第一級毒品犯行間，時間緊接、地點同一、手法相同，且觸犯構成要件相同之罪名。又被告於本院準備程序時亦稱：其自95年5 月間起至同年9 月入所止，均有施用第一級毒品海洛因等語（見本院95年12月25日準備程序筆錄）。是被告上開所為，在時、空上均具有密接關係，足認被告先後施用第一級毒品之犯行，顯係出於反覆、延續施用之單一行為決意至明；從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，較為合理，也較符合社會通念。參諸前開說明，被告本案施用第一級毒品犯行，既與前案已判決確定之施用第一級毒品犯行，係屬實質上一罪，而為同一案件，則該前案確定判決之既判力自及於本案被告犯罪事實，是檢察官重行向本院起訴，依前開法律規定，爰不經言詞辯論，逕為免訴之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 王啟明