臺灣高雄地方法院95年度選訴字第8號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度選訴字第8號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

張碧華律師

共同選任辯護人

林石猛律師

共同選任辯護人

林岡輝律師

被告

己○○

上一人選任辯護人

洪士宏律師

　　　　　　林易玫律師

　　　　　　林岡輝律師

上列被告等因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（94年度選偵字第38號、第71號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠被告丁○○係高雄縣大寮鄉第14屆鄉長，且為第15屆鄉長候選人，被告己○○係被告丁○○之妻，被告乙○○為鄉公所主任秘書。渠3 人因選戰激烈，為尋求連任，乃基於賄選之犯意聯絡，計畫利用現任大寮鄉長之行政資源優勢，先於民國94年6 月間，被告丁○○指示鄉公所人事室書記張雅菁辦理「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」，預計由鄉公所支出新臺幣（下同）50萬元，中油回饋補助金支出100 萬元，免費招待鄉公所及附屬機關員工、退休員工、村長、鄉民代表、調解委員、社會救助審查委員（每人團費5,950 元），以上開「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」名義，至澎湖3 天2 夜旅遊，共分2 梯次，第1 梯次為94年7 月13日至15日，第2 梯次為7 月20日至22日，總計有324 人參加，扣除須繳費之眷屬，共招待239 人至澎湖3 天2 夜旅遊，被告丁○○、己○○、乙○○並於上開2 次旅遊期間，向參加之人員表示，希望於94年12月3 日之鄉長選舉支持，被告己○○復於第2 梯次之旅遊中，招待參加水上活動之69人費用，每人200 元，共計13,800元。被告丁○○、己○○、乙○○即以上開不正利益，對於該有投票選舉大寮鄉長之239 人及參加水上活動之69人，行求使渠等於鄉長選舉時投票給丁○○，而為一定之行使。因認被告丁○○、己○○、乙○○所為，均係違反94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權人行求不正利益而約其為一定之行使罪嫌。

㈡被告丁○○、己○○另承上開賄選之犯意聯絡，未依政治獻金法第10條第1 項之規定申請許可設立專戶，竟於94年9 月間，由被告己○○收受簡啟和、蔡宗欽、蔡裕勳、蔡適光、張簡慧敏等38人所捐贈之政治獻金共348 萬元，除部分用以支付選舉開銷外，餘則預備用以賄選。嗣於94年10月19日上午9 時45分許，為法務部調查局高雄縣調查站會同高雄縣政府警察局，在被告丁○○、己○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○路213 號住處，搜扣得被告丁○○、己○○預備賄選之上開政治獻金所餘現金219 萬9 千元、預備賄選之茶葉82罐及政治獻金名單1 張。因認被告丁○○、己○○所為，係違反94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第2項之預備賄選、政治獻金法第23條第1 項等罪嫌。

二、本院關於證據能力之審認：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定，辯護人於本院準備程序中爭執證人黃洪鳳等人於警詢所為陳述屬傳聞證據（見本院卷㈠第30至31頁），無證據能力，核屬於法有據，且關於該等證人之陳述亦核無刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 或之5 所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人黃洪鳳、簡金復、甲○○、黃月昭、梁堯、盧美足、凌金玉、莊雅慧、邱黃水錦、李建昌、蔡轉成、邱政治、張簡敏雄、古永丞、李清貴、陳瑞昌、張明通、姜妃純、趙正平、黃錫珍、尤祥鉞、于淑恩、林國賓、吳坤松、陳明成、邵梅玉、張簡榮茂、李玉蘭、吳鄭麗珠、吳慶村、張吳錦媛、張明坤、洪灑桂、簡委明、陳坤山、簡正義、張簡仲義、劉福見、黃正道、林東榮、盧復華、衛春田、陳秀緣、張簡敏榮、陳素貞、蘇美蓉、吳木生、王月娟、林佳勳、楊文震、吳婉寧、簡朝清、陳簡芙蓉、張簡柯聯珠、莊吳月香、陳芳桂、姜雞財、戴妙玲、謝碧雲、謝新平、曾武德、劉正吉、張明城、黃紹東、劉樹蘭、洪振章、張雅菁、戊○○、簡雪、簡啟和、蔡宗欽、蔡裕勳、蔡適光、張簡慧敏於法務部調查局高雄縣調站詢問時所為之陳述，均應無證據能力。

㈡又被告以外之人本諸自己對犯罪事實有所見聞所為之陳述，在性質上應屬證人，證人除係未滿16歲之人或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，依刑事訴訟法第186 條第1 項之規定，檢察官於偵查中應命證人具結，若依法應具結而未具結，依同法第158 條之3 之規定，應無證據能力。被告丁○○、己○○、乙○○於94年10月19日、95年3 月17日，接受檢察官偵訊時，均已為成年人，被告3 人對關於彼此被訴前開罪名事實之陳述，性質上即屬證人，而亦具有證人之地位，被告丁○○、己○○、乙○○於前述偵訊時，既均無不解具結意義之情形，卻均未經檢察官告知具結之義務與偽證之處罰，檢察官復未命3 人具結，即行偵訊，有該2 次偵訊筆錄在卷可憑（見卷A 第85至87頁、第116 至118 頁、第141至144 頁、94年度選偵字第71號偵查卷第100 至104 頁），是被告丁○○、己○○、乙○○分別於前述2 次偵訊時所為之陳述，均無證據能力。惟被告丁○○、己○○與乙○○於偵查中陳述關於自己部分之事實，無論有利或不利，均屬被告於審判外之陳述，尚無傳聞法則之適用，且亦無須經具結，即得作為認定被告丁○○、己○○、乙○○各自犯罪事實之依據，附此敘明。

㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所援引之如下所示之書證，均具有被告以外之人書面陳述之性質，皆屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告、辯護人均對此未表示異議，經本院審酌該書面作成時無違法情事，且為證明本案被告犯罪所必要，應適宜為本案之證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，此有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨可參；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可佐。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

四、次按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。詳析其要件有三：一、須對於「有投票權之人」為之；二、須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；三、須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致，而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之投票行賄罪，均應充足前述三要件，亦即須視行為人「主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使」；「客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價」；以及所行求、期約、交付之對象是否為「有投票權人」而定。所謂對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有對價關係時，始足該當犯罪；如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」，申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬。且該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人互達「約」其投票權為一定行使或不行使之意思合致，自應審慎加以認定，要非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源、活動舉行之動機是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬，此有最高法院92年台上字第893 號、第4921號、第2773號判決要旨可資參酌。

五、本件公訴人認被告丁○○、己○○、乙○○3 人共同或分別涉有上揭違反公職人員選舉罷免法、政治獻金法等犯行，無非係以：被告丁○○、己○○、乙○○於調查、偵查中之供述，及證人張雅菁、趙正平、盧復華、陳瑞昌、姜妃純、張簡榮茂、黃錫珍、陳坤山、甲○○等人於調查、偵查中之證詞，暨卷附法務部調查局高雄縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收支明細表；證人簡啟和、蔡宗欽、蔡裕勳、蔡適光、張簡慧敏於警詢中之證詞及政治獻金名單1 張；扣案219 萬9 千元、茶葉82罐等，為其主要論據。然訊據被告丁○○、己○○、乙○○3 人固均坦承：丁○○係高雄縣大寮鄉第14屆鄉長，且為第15屆鄉長候選人，己○○係丁○○之妻，乙○○為鄉公所主任秘書，丁○○曾於前揭時地，舉辦「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」，分2 梯次至澎湖3 天2 夜旅遊，總計有324 人參加等事實；又被告丁○○、己○○另亦均坦承：於94年9 至10月間，收受政治獻金共348 萬元之情，惟皆堅詞否認有何上開違反公職人員選舉罷免法、政治獻金法等犯行，被告丁○○並辯稱：伊於上開2梯次之旅遊，都是第1 天傍晚過去澎湖，並與參與活動的人員共進晚餐，席間並未曾要求在場之人支持伊，亦未招待水上活動，且該活動從92年鄉公所便有在舉辦，屬員工例行性之自強活動，與選舉無關等語；被告己○○則辯以：伊有去澎湖，但未招待任何人水上活動的費用等語；被告乙○○並辯稱：身為公所主任秘書，並無權限招待鄉民旅遊，何況此係例行性的員工自強活動，從94年1 月開始就申請補助，到6 月底才下來，才經依法開標、執行等語（見本院卷㈠第27頁）。是本件應審究之爭點為：

㈠94年7 月13日至15日、94年7 月20日至22日之「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」活動，所免費招待之對象，是否均屬於同年12月3 日高雄縣大寮鄉第15屆鄉長選舉之「有投票權之人」？

㈡被告丁○○舉辦上開「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」之活動，是否係與被告己○○、乙○○共同基於為其參選高雄縣大寮鄉第15屆鄉長選舉進行賄選之主觀犯意而為之？又此活動是否屬於交付不正利益之行為？（按依據檢察官起訴書所載之犯罪事實，既認被告等係以前開2 次活動免費招待參加予以賄選，自達事實上已將不正利益交付相對人收受之程度，屬「交付」行為，非「行求」、「期約」行為，檢察官起訴書之起訴範圍自應已包括此部分交付不正利益之罪嫌，併此敘明）

㈢被告丁○○、己○○、乙○○於上開活動過程中，是否確曾向各參與活動之人尋求支持其參選高雄縣大寮鄉第15屆鄉長選舉，而有與投票權人約其投票權為一定行使之行為？

㈣於第2 梯次之活動期間，參與水上活動之人是否均屬於前開選舉之「有投票權之人」？被告己○○是否有免費招待參加水上活動69人之費用？

㈤縱認被告己○○有此免費招待水上活動費用之行為，其是否係基於為被告丁○○參選高雄縣大寮鄉第15屆鄉長選舉進行賄選之主觀犯意而為之，且此行為是否已達到「約使有投票權人為一定行使」之程度？

㈥被告丁○○、己○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○路213 號住處，經扣得政治獻金所餘219 萬9 千元、茶葉82罐是否均屬渠等供預備賄選所用之物？

㈦被告己○○於94年9 月、10月間，收受348 萬元政治獻金之行為，依政治獻金法之相關規定，是否已涉犯政治獻金法第23條第1 項之罪名？

六、經查：

㈠檢察官起訴書雖記載參與上開2 梯次活動總計有324 人，扣除須繳費之眷屬，共免費招待鄉公所及附屬機關員工、退休員工、村長、鄉民代表、調解委員、社會救助審查委員等239 人參加該活動，惟並未提出該等參與人為高雄縣大寮鄉第15屆鄉長選舉「有投票權人」之相關證據，且未提出該239人之名單，本院自無從核對此等參加人是否均為「有投票權人」，就此經本院依職權函請檢察官補正，據覆略以：該2梯次澎湖旅遊及水上活動參加人中，有該次大寮鄉長投票權者有劉正吉等共172 人等語，並檢附選舉人名冊為憑（見本院卷㈠第90、91頁），嗣再經檢察官於本院準備程序時，當庭表示：參與澎湖旅遊及水上活動人數部分，應以前開嗣後補正之名單為準等語（見本院卷㈠第170 頁），是自當以此172 人名單為本案審究之範圍，先此敘明。又依本院核閱選舉人名冊、前開檢察官所陳報參與活動172 人之名單、及卷附「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」參加名單（見警卷第63至67頁、第69至76頁），並詳予勾稽核對之結果，可見前開172 人名單中，確曾參與該次活動且設籍高雄縣大寮鄉而為有投票權人者僅有其中88人，其餘尚有67人未見於「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」之參加名單中，及有17人未見於選舉人名冊中，是無證據足以證明有參與該次活動且為有投票權人者，總計共有84人，此有本院依職權核對確認結果表（見卷附附表一、二，本院卷㈠第115 至120 頁），及大寮鄉公所第15屆鄉長選舉選舉人名冊在卷可考，又前開參與該次活動且設籍高雄縣大寮鄉而為有投票權人之88人名單中，尚須扣除其中自費參加者13位（此有辯護人所提出繳費收據資料在卷可憑，見本院卷㈠第129 至136 頁），由此足徵檢察官前開陳報參與該次活動之172 人名單中，實僅可證明其中有75位參加人係為有投票權人，檢察官於此部分事實之認定，顯有未詳予查明之誤會。

㈡承上所述，本院並就被告3 人所舉辦前開活動之參加情形以觀，因檢察官所補正上揭參與活動之172 人名單中，其中僅有75位係免費招待參與該次活動且屬有投票權之人，反觀該活動2 梯次參與之人數總計多達324 人，此經證人即負責該活動參加人員造冊作業之大寮鄉公所員工張雅菁於偵查中證述明確（見94年度他字第3985號偵查卷第195 頁），並有前開參加名單附卷可稽，可見該次活動參加者中非設籍於高雄縣大寮鄉而非投票權人者亦為數非寡，被告丁○○、己○○、乙○○於本次活動所邀請參加之對象，既然實際上並未就參加者「有無投票權」予以區分，而被告3 人舉辦「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」該次活動之目的，主觀上是否有交付不正利益予「有投票權人」，或有意藉本次活動作為賄選對價之故意，殊非無疑；又大寮鄉公所於91年至95年間，除92年原訂員工自強活動因中國石油公司（下稱「中油公司」）補助款於92年12月30日始到位，故92年未辦理文康活動外，其餘年度均有動用鄉公所預算或申請中油公司補助款以辦理員工文康活動、鄉民環保觀摩之活動，且其中94年度大寮鄉公所係於94年1 月31日即函請中油公司補助，而中油公司嗣於同年7 月8 日（原公函誤載為7 月28日）始函覆大寮鄉公所同意補助「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」活動100 萬元等情，業據證人即大寮鄉公所主計室主任戊○○於本院審理中結證綦詳（見本院卷㈠第190 至194 頁），並有高雄縣大寮鄉公所95年10月17日大鄉政風字第0950019231號函暨函附相關憑證資料、中油公司煉製事業部高雄煉油廠95年6 月16日高行字第0950001560號函暨函附相關公函附卷可參（見本院卷㈠第96頁、第60至68頁），依此足徵被告3 人前開所辯：「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」係屬大寮鄉公所員工之例行性活動，鄉公所從94年1 月間就向中油公司申請補助，至6 月底中油公司始函覆同意補助，嗣後才依法開標、執行等情，均與前開事證相符，而可採信，益徵被告3 人前開所舉辦之活動，係因為配合中油公司補助款撥付之進度而影響舉辦之時程，當非因被告丁○○有意參選第15屆大寮鄉長選舉而特意舉辦，故非為交付免費招待旅遊之不正利益而為之賄選行為，況「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」既為大寮鄉公所為慰勞員工所舉辦之例常性活動，復查無其他積極證據足以令本院形成被告3 人確係藉舉辦上開活動之名義，實為替被告丁○○參選造勢而舉辦之心證，本院自難僅憑檢察官所舉被告3 人供述及證人張雅菁之證詞，證明確有免費招待鄉公所及附屬機關員工、退休員工、村長、鄉民代表、調解委員、社會救助審查委員每人團費5950元之情，即遽認被告3 人有進行賄選之主觀犯意或有交付不正利益之行為。

㈢又檢察官前開陳報參與「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」活動之172 人名單中，可證明為有投票權者僅有75位（見卷附附表一，本院卷㈠第115 至119 頁、第124 至126 頁），已如前述，在此75位有投票權之參加人中，遍查卷內事證僅有其中21位經過訊問，且關於被告3 人於上開活動過程中，是否確曾就被告丁○○競選鄉長一事向各參與活動之人尋求支持乙節，僅有證人陳坤山於偵查中證稱：丁○○當天晚上與伊等一同用餐時，曾逐桌向所有團員敬酒，並表示「拜託、拜託」云云（見上開偵查卷第147 頁），證人陳瑞昌（自費參加）於偵查中證述：伊記得7 月20日晚上大家聚餐時，鄉公所主任秘書沿桌向團員表示「這次鄉長競選連任，請大家支持」，至於鄉長致詞時說甚麼話，伊忙著用餐沒有注意云云（見上開偵查卷第92、93頁），及證人趙正平於偵查中證述：丁○○有在本次旅遊各種聚會場合公開表達年底參選鄉長之意願，當場並有人起鬨要鄉長丁○○繼續連任，丁○○也要在場人繼續支持連任云云（見上開偵查卷第83頁），其餘證人吳坤松、莊吳月香、簡正義、張簡敏榮於偵查中則多均證稱：伊沒有聽到鄉長（指被告丁○○）表示在年底要尋求連任，請大家支持，員工亦無起鬨要鄉長連任等語（見94年度選偵字第71號偵查卷第96頁、94年度他字第3985號偵查卷第97、98、165 、102 頁），此外，證人戊○○於本院審理中亦證述：第2 梯次伊有參加聚餐，但沒有聽到鄉長或有人公開說支持誰，但在私下有人說「當選、當選」等語（見本院卷㈠第192 頁），至檢察官所舉證人姜妃純、黃錫珍、張簡榮茂（起訴書誤載為張簡茂榮）、盧復華等人於偵查中之證詞，經本院詳閱卷內筆錄，證人姜妃純、黃錫珍均於偵查中已明確證述於旅遊行程中未曾聽聞被告丁○○發言尋求大家支持連任等語（見94年度選偵字第71號偵查卷第86、88頁），而證人張簡榮茂、盧復華部分亦僅證稱：此次旅遊用餐期間，並未聽到鄉長丁○○公開表示希望年底選舉大家能夠支持連任之事，僅在鄉長致詞後有部分鄉公所員工（姓名不詳），要求大家支持丁○○連任；鄉長丁○○上台致詞時，因伊坐在餐廳後方，故未聽清楚鄉長談話內容，但是有聽到鄉公所員工上台致詞要大家年底支持丁○○鄉長連任等語（見94年度他字第3985號偵查卷第84、99頁），綜上，足見僅有證人趙正平、陳瑞昌、陳坤山為不利被告3 人之證述，且證人趙正平所為證述尚與其他證人所言顯有齟齬之處，其餘證人所述則均無從證明被告3 人於旅遊期間對於參加人確有明確表達尋求支持丁○○連任之言詞，是本院自難單憑此等證言，逕認被告3 人於上開活動2 次旅遊期間，有與投票權人約其投票權為一定行使之行為。

㈣此外，檢察官起訴書另再載稱被告己○○於第2 梯次旅遊中，招待參加水上活動69人之費用，每人200 元，共計13800元，被告3 人並依此不正利益向參加水上活動之69人，行求使渠等於鄉長選舉時投票給丁○○，而為一定之行使等情，並援引證人即負責承辦「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」活動之宏振旅行社高雄分公司經理甲○○於偵查中之證詞（見94年度他字第3985號偵查卷第226 至230 頁）及扣案收支明細表1 紙為憑（見警卷第82頁），惟觀諸上開收支明細表所載僅載稱：「鄉長夫人招待水上活動69人200 元、13800 元」等語，而未見檢察官提出該等參加水上活動共69人之名單，自無從得知該等參加人是否均屬於前開選舉之「有投票權之人」，此經檢察官嗣後函覆補正略以：因收支明細表內未記載該69人之姓名，以致未能明確知悉該69人之名單，惟參加第2 梯次旅遊人數扣除被告丁○○、己○○為118人，該118 人中無投票權之人僅有45人，易言之，縱認該無投票權之45人均有參加水上活動，然仍應有投票權之25人接受招待參加水上活動等語（見本院卷㈠第111 頁），惟查，檢察官就上開所指第2 梯次旅遊人數共有45人無投票權（有投票權者即應有73人）乙節，並未提出其依據，復未提出該45人之名單以供本院核對，自難逕予採憑，況本院依檢察官前開陳報參與該次活動2 梯次旅遊之172 人名單中，可證明為有投票權人者僅有88位（包括自費、免費招待者），已敘明如前，則檢察官前開函覆所指118 位參加人中45位無投票權人外之其餘參加人，是否確均屬有投票權之人要非無疑，依此，自無從證實檢察官前開之推論為可信；又關於被告己○○是否有免費招待第2 梯次參加人參與水上活動69人之費用乙節，此雖有前開收支明細表及證人甲○○於偵查中證稱：因觀光局規定危險性之水上活動，旅行社並不能代為包裝，故水上活動費用不能包括在團費中，收支明細表中之前開記載係因為鄉長夫人己○○在參加第2 梯次旅遊活動中，自費招待參加人員從事水上摩托車等活動之費用，但鄉長夫人有交代不要讓員工知道；該筆費用只是由旅行社代為墊付，鄉長夫人事後已經將該筆費用以現金補還給伊云云（見94年度他字第3985號偵查卷第226 至230 頁），嗣於本院審理中又改稱：第2 梯次水上活動當天伊不在場，僅有領隊郭先生、簡小姐在場，卷附收支明細表並非伊所製作，係領隊一邊付款、一邊製作的，故其上所載「鄉長夫人招待水上活動」等文字之用意，伊不清楚；於94年8 月16日偵查中，伊根本還未向大寮鄉公所申請任何一筆款項下來，領隊回來傳達給伊之意思是說這筆款項是鄉長交代處理，鄉長夫人說由員工簽名，回來再向鄉公所請款即可，事實上事後因鄉公所員工反應餐飲、住宿不好，故並未請得該筆款項，而由伊自己墊付云云（見本院卷㈠第195 至203 頁），依此，證人甲○○既於活動當時並未在場，且並非製作上開收支明細表之人，故其是否確實瞭解被告己○○當時對該筆帳款交代處理之實況，尚非無疑，又其關於被告己○○事後是否已將該筆水上活動款項補還予伊，前後證述迥異，是其前開證詞之可信性實仍有值存疑之處，本院自難採憑。

㈤再縱認被告己○○確有免費招待參加人員水上活動69人費用每人200 元之情，惟衡以證人等對於該次活動經過於偵查中證述之情節以觀，並無充分證據足資證明被告3 人於上開活動2 次旅遊期間，有與投票權人約其投票權為一定行使之行為乙節，業敘明如前，而被告己○○於前揭水上活動之現場是否曾再對參加水上活動者約為投票權一定行使，公訴人亦未提出相關事證或參加者名單以便傳喚證人到庭作證以供本院審認，再者，證人甲○○雖於偵查中證述水上活動之費用係由被告己○○自費招待之情，惟參諸其於偵查中亦同時證稱：關於在吉貝等地由鄉長夫人己○○自費招待參加人員從事水上摩托車等水上活動費用一事，己○○有交代不要讓員工知道等語（見本院卷㈠第197 頁），益徵被告3 人未另以此水上活動作為賄選之不正利益而予以交付之行為及故意，否則焉有被免費招待接受賄賂之人尚不能確知請客付費之人為何人及為何原因代為付費之理，受賄者之一方顯難以認知到行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，故自未達到「約使有投票權人為一定行使」之程度甚明。據此，本院認尚難僅憑被告3 人上開舉辦「94年度鄉民環保觀摩暨員工業務會報」2 梯次旅遊活動或招待69人水上活動等舉動，即推認被告主觀上有藉此活動，使參與活動之人為一定投票權之行使之主觀犯意，況關於參與該等活動之人是否為有投票權之人、該等活動之舉辦是否得解為屬不正利益之交付行為、行賄者與受賄者間所謂之「對價關係」是否已然形成等節，均無充分積極證據足資證明，是被告3 人上開行為，即核與公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之構成要件顯屬有間，公訴人遽以前開事證，認為被告3 人均有違反公職人員選舉罷免法罪嫌，於法容有違誤之處。

㈥又在被告丁○○、己○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○路213 號住處，雖扣得政治獻金所餘219 萬9 千元、茶葉82罐等物，此有法務部調查局高雄縣調查站94年10月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可參（見警卷第356 至360 頁），惟被告丁○○、己○○均否認有預備賄選之情事，被告丁○○並辯稱：上開219 萬9 千元之現金係選民贊助之政治獻金，茶葉亦均是民眾贊助伊，自行購買後送至服務處，擺放在服務處內尚未使用等語（見警卷第12頁背面至13頁背面），被告己○○則辯以：上開現金係支持者贊助之政治獻金，作為丁○○此次競選活動之人事、廣告、活動、工作人員餐費等競選經費之用；茶葉亦是丁○○之支持者贊助，要給服務處之工作人員使用等語（見警卷第31頁），可見2者就上開扣案物之來源、用途所述核無不符，又雖於該次搜索中一併扣得有部分大寮鄉選民名冊（包括高雄縣大寮鄉前庄村、義和村、會社村、後庄村），此有前揭搜索扣押筆錄可參，然被告丁○○就上開名單之來源及用途於遭搜索當日即已供明：名冊上登記的均是伊參選大寮鄉鄉長時，由簡榮俊、陳煌竹、簡俊銘等人自行購買贈送給隨行工作人員工作服之請領清冊等語（見警卷第11頁背面），檢察官復未提出其他積極證據足以證明被告丁○○、己○○前開供述有何與事實不符之處，或該筆款項、茶葉與賄選有關情形下，自難以逕認該筆款項、茶葉均係供賄選用，是公訴人僅執前開扣得之獻金、茶葉均數量龐大與常情不符為論據，尚無法使本院對被告丁○○、己○○涉犯預備賄選罪形成有罪之心證；此外，又查無其他積極證據足資證明被告丁○○、己○○有何預備賄選之犯行，被告2 人被訴預備賄選罪部分亦屬不能證明。

㈦末以，訊據被告丁○○、己○○固均坦認於94年9 月、10月間，有收受348 萬元政治獻金，且均未依法申請許可設立專戶等行為，並有扣案政治獻金名單附卷可考（見本院卷㈠第93、94頁），惟按政治獻金法第23條第1 項規定：「擬參選人違反第十條第一項規定未經許可設立專戶而收受政治獻金者，處…；為擬參選人收受政治獻金之代理人、受雇人亦同。」，足見該條文規範之主要客體為「擬參選人」，為該當該條文而科以刑責之前提要件，依此避免該條文適用之範圍無所限制，而形成候選人動輒得咎之結果，故關於「擬參選人」之定義，應依同法第2 條第5 款規定：「擬參選人：指於第11條規定之期間內，已依法完成登記或有意登記參選公職之人員。」，參以同法第11條第4 款規定：「擬參選人收受政治獻金期間，除重行選舉、補選及總統解散立法院後辦理之立法委員選舉，自選舉公告發布之日起至投票日前一日止外，依下列規定辦理：四、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長、村（里）長擬參選人：自各該公職人員任期屆滿前4 個月起，至次屆選舉投票日前1 日止。」是揆諸上開規定，被告丁○○、己○○於94年9 月、10月間收受政治獻金時，被告丁○○是否該當前開「擬參選人」之定義，厥為本院審究之重點所在。查高雄縣大寮鄉第15屆鄉長選舉候選人之登記期間為94年9 月30日至10月4 日止，投票日則為同年12月3 日；又本件被告丁○○、己○○收受政治獻金之時間僅能判斷為在94年9 、10月間（94年10月19日前）等情，有高雄縣選舉委員會95年9 月25日高縣選四字第0951601145號函、臺灣高雄地方法院檢察署95年10月16日函文各1 份在卷可證（見本院卷㈠第85、91頁），從而，依政治獻金法第11條第4 款之前開規定，被告得收受政治獻金之期間即為94年11月1 日迄94年12月2 日間，依此顯見被告丁○○於94年9月、10月間收受前開政治獻金時，尚非處於得收受政治獻金之期間，是揆諸上開規定及說明，被告於政治獻金法第11條所定期間外收受政治獻金時，自非屬同法第2 條第5 款規定之「擬參選人」，渠等收受政治獻金之行為，僅屬違反同法第5 條規定，應依同法第24條規定處以行政罰，此有監察院秘書長96年8 月9 日（96）秘台申正字第0961806265號函暨函附內政部96年6 月20日台內民字第0960097002號函附卷可參（見本院卷㈠第217 至219 頁），而非可該當同法第23條第1 項之規定，是縱可認被告己○○為被告丁○○收受政治獻金之代理人，亦非可以同法第23條第1 項之罪名相繩。綜上，本件檢察官認被告丁○○、己○○另涉犯政治獻金法第23條第1 項犯行容有誤會，洵堪認定。

七、綜合上情，被告3 人所辯並非全然無據，又檢察官對於起訴之犯罪事實所提出之證據，在客觀上既未達於一般人均不致有所懷疑而得確信被告3 人確實涉有本件犯行之程度，而尚有合理之懷疑存在。此外，本院亦復查無其他積極證據足認被告3 人有如起訴書所載之犯行，揆諸上開法律規定及判例意旨，本作被告3 人犯罪事實尚屬不能證明，自應為被告3人無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。