臺灣高雄地方法院95年度簡上字第618號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第618號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院95年度簡字第1711號中華民國95年4 月26日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第4375號），提起上訴暨移請併案審理（95年度偵字第14187 號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知附表所示之視聽著作，各係該附表所示公司所享有著作財產權之視聽著作，且均在著作財產權存續期間內，未經各該享有著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製及散布等情事，猶基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之概括犯意，竟未經前開著作財產權人之同意或授權，自94年11月間某日起，在其位於高雄縣梓官鄉○○路449 號之住處，利用其所有、如附表編號①、及附表編號①所示之個人電腦，自不詳網站先後下載如附表所示之視聽著作，並儲存於該電腦硬碟內，復連續以燒錄機將上開視聽著作拷貝至空白光碟片內、擅自予以重製不詳數量之盜版視聽光碟，以此方式侵害附表所示著作權人之著作財產權。再利用上開電腦設備在其前開住處連線上網，於雅虎奇摩拍賣網站上以「concon0000000 」帳號登入後，以每片光碟新台幣（以下同）200 元至250 不等之代價，刊登販售上揭盜版視聽光碟之訊息，由有意購買之不特定人閱覽後下標訂購，再分別主動匯款至乙○○所提供之00000000000000號梓官郵局帳戶、及帳號000000000000號高雄銀行帳戶（此帳戶係乙○○向不知情之鍾婷平所借用），或聯繫乙○○所提供之電子郵件信箱，俟雙方確認交易內容無誤後，即由乙○○以郵局掛號方式寄送買家所選購之盜版視聽光碟，藉此方式連續多次散布不詳數量之盜版遊戲光碟。嗣先後於：⑴95年1 月6 日13時50分許，為警持本院核發之搜索票在其上開住處執行搜索而查獲，並扣得如附表編號①至㉒所示之盜版視聽光碟片共計55片、及附表所示之物品；⑵同年5 月17日14時許，同在上址再次為警查獲，並扣得如附表編號㉓至㉗所示之盜版視聽光碟片共計18片、及附表所示之物品。

二、案經保安警察大隊第二總隊第一大隊第三中隊、及高雄市政府警察局苓雅分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、關於本件證據能力之意見：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。準此，證人羅向揮、李建隆、丙○皆、甲○○及鍾婷平等人於本件案發後，分別於警詢中就本案犯罪事實而為陳述，或經檢察官傳喚到庭具結作證，從而渠等前開陳述依法雖屬傳聞證據，原不具有證據能力，然此等陳述既經檢察官及被告明知其有不得作為證據之情事，然於本院審理中猶未加以異議，復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附羅向揮等人之警詢及偵查中所為陳述採為認定事實之依據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據證人羅向揮、李建隆、丙○皆、甲○○及鍾婷平等人分別於警詢及偵查中證述綦詳，並有現場查獲照片11張、授權證明書、錄影節目審查合格證明書暨授權合約書各3 份、與美商迪士尼等公司提出之著作權證明文件、財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告、雅虎奇摩拍賣網站網頁列印資料、被告所有之電腦資料內容列印資料、及前開00000000000000號郵局帳戶交易資料等在卷可稽，另扣案如附表、所示物品可資佐證，且經被告迭於警詢、偵查及本院審理中坦認上情不諱，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。職是，本件事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

二、本案相關之法律比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第55條、第56條及第74條業經總統於94年2 月2 日修正公布，是本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：

㈠本件被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告主觀上乃係基於販賣之意圖、始行多次重製盜版視聽光碟而為散布，是其重製後再予散布盜版視聽光碟之舉，客觀上具有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條本得適用牽連犯而以一罪論。惟修正後刑法刪除前開牽連犯規定，以致被告前揭行為須依法分別論以數罪而併罰之，經依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第55條之規定較有利於被告。故本件應依修正前刑法第55條作為被告論罪之依據。

㈡又刑法第56條連續犯之規定同於前述刑法修正過程中予以刪除，且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，而同屬法律變更。經查：本件被告先後多次重製及散布盜版視聽光碟，主觀上顯係基於同一犯意、客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一。惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件仍應以修正前刑法第56條採為被告論罪科刑之基礎。

㈢修正前刑法第74條第1 項第1 款原規定受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第1 項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法第74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條第2 項規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75 條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於於判決確定後6 月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議結論亦採同一見解），故應依刑法第2 條第1 項但書，適用裁判時、即修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據。

三、核被告乙○○所為，係違反著作權法第91條第3 項、第2項之意圖銷售以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第91條之1 第3 項、第2 項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。被告意圖散布而持有之低度行為，應為散布之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次重製及散布盜版視聽光碟之行為，俱屬時間緊接，且所犯之構成要件相同，顯均係基於概括犯意而反覆為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條規定分別以一罪論。又被告所犯上開2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定、從較重之連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固屬卓見。惟查：原判決針對檢察官移請併辦部分，即被告另自95年2 月6 日起至同年5 月17日14時20分許止，同在上址亦涉有連續非法重製盜版視聽光碟而為散布之犯罪事實，未及一併審認，容有未洽，是檢察官據此提起本件上訴，為有理由，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告所為非僅侵害他人之著作財產權，影響知識經濟產業之發展，更損及我國保護智慧財產權之國際形象，應嚴予非難，惟衡酌被告犯罪之動機、目的、重製並散布之盜版視聽光碟數量非微，惟犯後更已坦承全部犯行、態度良好等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可稽，茲念其僅因一時失慮，致觸犯本件犯行，且事後業已坦承犯行，更先後與華亞國際多媒體股份有限公司、永峰國際影音有限公司及弘音多媒體科技股份有限公司達成和解在案，此有卷附刑事撤回告訴狀（被告前揭所犯係非告訴乃論之罪、依法不得撤回告訴）3 紙及和解書2 份可證，諒其經此偵、審程序並科刑之判決後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認前開之刑以暫不執行為當，併依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑4 年，以啟自新。

四、此外，扣案如附表所示之盜版視聽光碟共73片、與如附表（編號⑥除外）、所示被告所有供盜版重製所用或預備之物品，各係被告供其違反著作權法第91條第3 項、第2 項及第91條之1 第3 項、第2 項之罪所用或所得之物，爰依著作權法第98條後段規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。至扣案如附表編號⑥所示之電磁紀錄光碟片1 片，乃係用以記錄員警自被告所有之附表編號①所示個人電腦主機硬碟內所擷取之資料、核與被告前揭犯罪無涉一節，業據被告於95年1 月6 日警詢中供述甚明，是該光碟要非屬供被告犯罪所用之物，自不得宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第3 項、第2 項、第91條之1 第3 項、第2 項、第98條後段，刑法第11條、第2 條第1 項、第74條第1 項第1 款、修正前刑法第55條、第56條，判決如主文。

附錄本判決論罪科刑之法條：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。

著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。

著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。

明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75 萬元以下罰金。

犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4款 規定輸入之光碟，不在此限。

犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。