95年度訴字第18號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：96 年 08 月 09 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第18號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林復華律師林柏瑞律師上列被告因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第250 26號），本院判決如下：主文甲○○共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二所示之物，均沒收之。事實一、甲○○於民國89年1 月間起，與子○○（原名歐麗卿，自稱「LISA」、「曼帝（MONDY 或MANDY）」，業經本院以94年度訴字第3576號判處有期徒刑3 年10月在案）、庚○○（自稱「TOMMY 」，業經臺灣高等法院以95年度上更㈠字第210 號判處有期徒刑1 年10月確定）、辛○○、丑○○（以上2 人另案由臺灣高等法院高雄分院審理中）、真實姓名不詳綽號「桑尼（SUNNY）」、「阿波」之香港籍成年男子、真實姓名不詳綽號「小玲」、「阿邦」、「阿丁」、「阿翔」、「PINKY 」、「查理」之成年人，共同基於意圖為自己不法之所有之常業詐欺犯意聯絡，在業於88年12月間設立之「鼎泰國際有限公司」（址設於高雄市前鎮區○○○路8 號26樓之2 ，以下簡稱鼎泰公司），假藉經營期貨為遂行詐騙之手段，推由辛○○（88年12月迄89年3 月15日止）、丑○○（89年3 月16日起）為登記負責人並擔任總經理，庚○○負責綜理公司業務，子○○擔任業務主管，甲○○擔任人事主任，實際參與公司業務，並刊登廣告徵求抄寫員，而由甲○○負責對前來應徵之人面試，迨如附表一所示被害人己○○、戊○○、壬○○、丙○○、丁○○、癸○○○等人陸續前來應徵並均由甲○○錄取後，再由「阿波」、「小玲」、「阿丁」、「阿翔」等人分別對己○○等人佯裝教導外匯買賣之概念、技巧，同時施以填寫及核算公司客戶從事外幣保證金交易之計算表訓練，提供模擬帳號及不實外幣保證金交易資料供渠等操作抄寫，期間並分別安排「阿邦」、「阿丁」、「小玲」等集團成員與己○○等人於同一包廂從事抄寫工作，製造在鼎泰公司簽約開戶之客戶投資外幣保證金交易皆可獲取鉅利之假象，並佯稱鼎泰公司係澳門「鴻福國際交易中心」（GREAT LEGENDTRAD E INTERNATIONAL CO.，以下簡稱鴻福交易中心）之在台代理商，可以仲介客戶與鴻福交易中心簽約從事外幣保證金交易，使己○○等人陷於錯誤，誤以為鼎泰公司及鴻福交易中心真有從事外幣保證金交易業務，並可藉此賺取利潤，而同意參與外幣保證金交易之投資，並分別依照子○○或「阿波」等人之指示，由大眾銀行匯款美金1 萬元至3 萬元不等之保證金至鴻福交易中心設於澳門商業銀行（BANCO COMERCIAL DE MACAU）之帳戶，再由子○○持合約書予己○○等人簽約，並佯稱繳交保證金辦理開戶手續後即可利用鼎泰公司現場提供之電腦設備查詢外幣交易之即時報價資訊、線路圖、相關外幣技術分析資訊，並可開始下單從事外幣保證金買賣，惟該公司實際上並未進行外幣保證金交易之下單買賣，且為取信投資人，乃提供不實之當日交易紀錄單用以搪塞投資人，以此方式詐騙己○○等人陸續投資匯付如附表一所示款項至前揭鴻福交易中心帳戶得逞，並恃以為生。嗣己○○等人因投資未久即均遭告知投資虧損致保證金不足，而一再匯款均未獲利，始發現受騙。並經法務部調查局於89年4 月19日、同年8 月17日，2 度前往鼎泰公司搜索扣得如附表二所示供子○○等人詐騙己○○等人犯罪所用或預備供犯罪之用之物，始悉全情。二、案經丙○○等人訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159 條之5 規定甚明。查證人丙○○、壬○○、戊○○、癸○○○、己○○、丁○○、丑○○、辛○○、子○○於警詢及偵查中之陳述，證人江淑惠、蘇宗洲、林佳樺、林心瑩、孟令民、吳柏村、李力行、王桂平、庚○○於警詢中所為之陳述，證人鍾德興於偵查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附自由時報剪報資料、大眾銀行高雄分行被害人名單及匯款明細表、買入、賣出指令、高雄市政府95年7 月14日高市府建二公字第09500608260 號函暨附件、財政部台灣省南區國稅局嘉義市分局95年7 月13日南區國稅嘉市四字第0950035094號函暨附件、財政部高雄市國稅局95年7 月18日財高國稅審三字第0950050004號函暨附件、行政院金融監督管理委員會95年7 月17日金管證七字第0950131949號函、中央健康保險局高屏分局95年7 月21日健保高承一字第0950020925號函暨附件、告訴人戊○○提出之下單憑證、鴻福國際交易中心終止投資戶口之收據、佣金/ 獎勵津貼轉帳書、對帳單、法務部調查局高雄縣調站偵辦鼎泰國際有限公司涉嫌違反期貨交易法案查獲證物啟封紀錄暨扣押物明細表、下單錄音摘譯譯文表、中央銀行外匯局86年10月20日（86）台央外柒字第0402549 號函、中央銀行外匯局85年11月11日（85）台央外柒字第2519號函、財政部證券暨期貨管理委員會86年10月6 日（86）台財證（五）字第56560 號函、高雄銀行前鎮分行89年4 月26日高銀鎮存字第014 號函暨附件、鼎泰公司期貨合約計算公式表、求職廣告剪報、鴻福國際交易中心佣金獎金與福利辦法、鼎泰公司基本資料查詢結果表、行政院金融監督管理委員會95年7 月17日金管證七字第0950131949號函各1 份、證人壬○○提出之當日交易紀錄2 份、大眾銀行匯款單3 紙、高雄銀行匯款收據12份、高雄銀行外匯收支或交易申報書2 份、證人丙○○提出之大眾銀行匯款單2 紙、當日交易紀錄計算紙8 紙、下單簽訂契約書1 份、外匯賣出、買入指令、退還書文件3 紙、計算買賣盈虧表1 份、證人王桂平提出之大眾銀行匯款收據、對帳單8紙、證人蘇宗洲提出之高雄銀行及大眾銀行匯款單、外匯買入、賣出指令2 紙、GREAT LEAGEND/FAI WONG數紙、TRADING BALANCE SHEET 交易明細8 份、大眾銀行匯入匯款買匯水單83份，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察官及被告與選任辯護人於本院準備程序及審判程序均未對於上開證據爭執證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告甲○○固坦承於89年1 月至同年8 月間任職於鼎泰公司，惟矢口否認有何常業詐欺犯行，辯稱：伊不知鼎泰公司有無經營期貨交易，伊在該公司櫃臺擔任總機接聽電話工作，僅偶爾因公司負責面試之人不在，應主管即綽號「PINKY 」指示代理面試應徵人員，主管並交代將前來應徵者全數錄取，待業務部人員自行篩選，伊並未向前來應徵者聲稱係人事主任，而伊並未過問該些應徵人員進入公司後之情況，不清楚渠等遭詐騙情事云云。經查：㈠如附表一所示之被害人己○○等分別於89年3 月間至同年7 月間至鼎泰公司應徵抄寫員乙職，工作內容原係從事外匯保證金交易之計算、繕寫工作，期間鼎泰公司分別安排「阿邦」、「阿丁」、「小玲」、「阿翔」、「查理」等人與被害人己○○等人於同一包廂從事抄寫工作，佯稱因與鼎泰公司簽約開戶投資外幣保證金交易而獲領現金利潤，遊說附表一所示之被害人己○○等參與外幣保證金交易之投資，嗣如附表一所示之被害人己○○等即分別依照證人子○○或「阿波」等人之指示，由大眾銀行匯款如附表一所示之金額至鴻福交易中心設於澳門商業銀行之帳戶，再由證人子○○持合約書予被害人己○○等簽約，欲進行外幣保證金交易買賣，嗣均血本無歸，均未獲利等情，業據證人丙○○、壬○○、戊○○、癸○○○、己○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理中證述此部分相關情節明確，且有證人己○○之大眾銀行匯出、匯款賣匯水單影本3 紙（法務部調查局南部地區機動工作組（89）南機法字第20579 號卷，下稱調2 卷第41反面、第43頁、第44頁）、證人戊○○之下單憑證、鴻福國際交易中心終止投資戶口之收據、佣金/ 獎勵津貼轉帳書、GREAT LEAGEND/FAI WONG等件（法務部調查局高雄縣調查站89年5 月18日移送文號：山法字第5446號卷，下稱調1 卷第15至18頁反面）、證人壬○○之大眾銀行匯款單、高雄銀行匯款單及該行外匯收支或交易申報書、報紙求職廣告等件（89年度偵字第11294 號卷，下稱偵1 卷第24頁反面至33頁）、證人丙○○之大眾銀行匯款單、鴻福國際交易中心佣金獎金與福利辦法、鼎泰公司外匯買賣指令單、TRADING BALANCE SHEET、GREAT LEAGEND/FAI WONG、合約書暨附件、剪報資料等件（見偵1 卷第53頁至第71頁）、證人丁○○之大眾銀行匯款單影本1 紙（調2 卷第24頁）、證人癸○○○之大眾銀行匯款單影本1 紙（調2 卷第53頁反面）在卷可憑，此部分事實均堪認定。㈡證人己○○於偵查中結證稱：伊於89年3 月初去鼎泰公司應徵時，是由被告接待，被告自稱柯主任，伊問被告公司是做什麼的，被告說是作現貨，後來被告一直問伊的一些背景，被告發現伊在金融公司工作，問伊何時退休伊答稱想提早退休，被告說退休金應該不少，當場被告就錄取伊，叫伊隔天上班，事後就未再見到被告，都由證人子○○在誘騙等語（94年度偵字第25026 號卷之B 卷，下稱偵B 卷第12頁）、本院審理中結證稱：伊在89年3 月8 日前後拿履歷表去應徵，當時是柯小姐跟伊面試，在庭的被告與當時應徵的柯小姐有點類似，現在已認不太出來，當時柯小姐看伊履歷表說伊在金融業上班，收入應該不錯，伊說因為要照顧母親，柯小姐就問伊退休金有多少，伊只是笑一笑，伊問她公司作什麼，柯小姐說是從事現貨買賣，並叫伊隔天來上班，本案伊等幾個被害人共同提出告訴，是有互相去問對方如何進入公司，如何被騙，大家都斬釘截鐵說是被告，伊問證人丙○○，裡面有幾個柯小姐，她說只有被告一個，所以伊才認為柯小姐就是本案被告，柯小姐沒有說她是人事主任，但她自己告訴伊是負責面試的等語（本院卷㈠第236 、241 頁）；證人戊○○於偵查中證稱：伊於89年4 月底看見自由時報去鼎泰公司應徵抄寫員，當時是被告對伊應徵，被告說她是面試者，被告當時向伊介紹公司是做貿易外匯工作內容是抄寫工作，要伊隔天去上班，伊後來在公司還有一次見到被告，是因為在公司內錢已被子○○所騙的時候，伊聽到被告告訴別人伊因為此事開始在緊張了，伊有見過其他被害人，證人丙○○說是被告對她應徵的，證人丙○○說被告是人事主任（偵B 卷第5 、6 頁）、本院審理中結證稱：89年4 月底伊去鼎泰公司應徵抄寫員，伊去的時候遇見被告，被告自稱是人事經理，是裡面的面試人員，被告問伊工作經歷並問伊有無存款，說伊應該存款蠻多的，叫伊隔天去上班，在伊把錢賠光時，伊曾經看到被告在大廳指著伊說伊已經在慌張了，伊除了上開2 次外，並未再見到被告，伊是後來跟證人丙○○討論後，才對被告提出告訴，伊並未在櫃臺處見過被告等語（本院卷㈠第243 、245 至247 、249 頁）；證人壬○○於偵查中證稱：89年4 月間伊至鼎泰公司應徵，被告自稱柯主任，被告說工作是抄寫資料，第二天通知伊錄取，報到時是被告接待的，被告叫伊填一些外匯下單的資料，第二天叫伊去籌錢買外匯，第一次有讓伊賺到錢，第二次之後就沒有賺錢了等語（偵B 卷第12頁）、本院審理中結證稱：伊在89年5 月1 日去鼎泰公司應徵抄寫員及資料審核工作，工作第二天被告就開始叫伊作買單下單的工作，被告說買單下單很容易賺錢，第一次叫伊拿70萬元台幣下單，沒有半小時就輸了，被告叫伊再去籌錢，一直加大，總共輸了385 萬元台幣，跟伊應徵、接待並叫伊下單籌錢者均係被告，伊當初在調查站作筆錄時沒有想到被告，是證人丙○○跟伊聯絡後提起的等語（本院卷㈠第250 、251 、257 頁）；證人丙○○於偵查中證稱：伊於89年6 月21日至鼎泰公司應徵時被告自稱為柯主任，由被告出面接洽，當時被告拿資料給伊跟伊一起去應徵之姪女填，填完叫伊等回去，下午5 時許就叫伊去上班，報到時是找被告，伊問被告是否真有薪水，被告說月薪2 萬3 千元，試用一星期，後來被告指派偽稱為林秀玲之人帶伊填外匯買賣指令單及計算盈虧表，伊認為可用電腦作計算，伊找柯主任建議，被告說客戶很多，被告是負責人事跟會計，領薪水時伊找子○○，子○○叫伊找被告，說被告是會計，被告又推給子○○，後來伊找「阿波」要合約，電話由被告接的，被告說「阿波」不在，10分鐘後伊去公司，發現「阿波」在公司，後來是被告將合約書交給伊的等語（偵B 卷第11 、12 頁）、本院審理中結證稱：89年6 月伊看報紙打電話到鼎泰公司應徵，接電話的人叫伊3 點半去找柯主任，伊到場時，櫃臺只有一位小姐，伊說要找柯主任，柯主任就從辦公室出來，帶伊等到櫃臺後的小辦公室，拿資料表給伊等填寫後，伊等就回家，5 點半柯主任打電話叫伊23日去報到，應徵時柯主任說試用一星期每月1 萬8 千元加上5 千元全勤，共2 萬3 千元，23日伊找柯主任報到，被告找一位小姐帶伊到另外一間小辦公室，裡面有電腦、電話機等，應徵當時被告並未跟伊說工作內容，報到第一天，伊有問為何不用電腦計算，被告跟伊說客戶很趕，被告平時沒有事就坐在櫃臺旁邊，89年7 月25日伊去找子○○領薪水及平倉獎金，子○○說領薪水是會計就指被告，當時被告在服務台，伊跟被告說要領薪水，被告說是交易商叫他們刊登廣告的，8 月3 日伊打電話說要找「阿波」，被告來接電話說「阿波」不在，「阿波」有交代要給伊合約書，後來被告有給伊合約書，被告主要是負責人事應徵等語（本院卷㈠第223 、228 、229 頁）；證人丁○○於偵查中證稱：伊在89年7 月間去鼎泰公司應徵，當時是被告來應徵，被告自稱為柯主任，被告問伊一些資料並要伊填寫一些資料，幾天後被告叫伊去上班，伊是向被告報到，被告叫其他的小姐帶伊到小房間內計算，後來就沒有見過被告等語（偵B 卷第12頁）、本院審理中結證稱：伊在89年7 月間去鼎泰公司應徵，有個柯主任幫伊應徵，詢問一些相關資料，沒多久，柯主任就通知伊去上班，報到時是櫃臺小姐帶領伊去小包廂，伊無法確定當時應徵之柯主任是否在場被告，後來是證人丙○○去大眾銀行找到被害人資料，打電話給伊等語（本院卷㈠第258 、260 頁）；證人癸○○○於偵查中證稱：89年7 月14日伊去鼎泰公司是被告接待應徵的，報到時也是向被告報到等語（偵B 卷第13頁）、本院審理中結證稱：伊應徵時是公司柯主任也就是被告拿履歷表給伊寫個人資料，說一個月3 萬5 千元，被告應徵當日就有跟伊說工作內容是抄寫計算期貨的東西，伊後來去上班時，是另一個小姐接待伊，伊後來錢用完的時候，伊跑去被告辦公室，跟被告說伊210 萬元都沒有了，被告說沒有了也沒辦法，當時因為伊輸錢傷心，想找個人說才找被告，被告當時並沒有說什麼，只說錢沒有了，也沒有辦法，伊在公司時，被告是負責面試的，伊在辦公室聽到人家叫被告柯主任，伊才知道被告叫柯主任，在伊上班的一星期內，除了面試及告訴被告伊虧損當次外，其餘時間伊與被告並未接觸，伊當時並未跟被告說伊看到誰贏錢，也不知道被告有要幫伊去問香港人「阿波」，伊跟被告說完後，隔天就沒有上班了等語（本院卷㈡第185 至190 頁），證人己○○、戊○○、壬○○、丁○○、丙○○、癸○○○上開證言就細節部分或略有出入，然本案案發時間為89年，距今已相隔7 年，對證人己○○等之記憶或有影響，證人壬○○指控被告自應徵面試、誘騙下單籌錢者均係被告之言，更與其餘證人己○○、戊○○、丁○○、丙○○、癸○○○所述，鼎泰公司人員分工詐騙之手法有異，而不無可議之處，惟渠等就當時負責應徵面試之人為柯小姐即柯主任乙節，前後供述互核則屬一致，而本案證人己○○、戊○○、壬○○、丁○○、癸○○○等雖均與證人丙○○接觸過而共同提出本案告訴，惟依告訴狀所附具自大眾銀行高雄分行調出之被害人名單及匯款明細表所示（94年度發查字第1400號第7 頁），名單上所列之匯款人多達40餘人，然本件卻僅有證人己○○、戊○○、壬○○、丁○○、丙○○、癸○○○明確指出係由柯小姐即柯主任應徵面試者，足見上開6 名證人應係因同由柯小姐即柯主任應徵面試，乃共同提出告訴，尚難僅以證人己○○、戊○○、壬○○、丁○○、癸○○○等於庭前已與證人丙○○接觸過，即遽認渠等證言有勾串之虞而不可採，佐以被告自承其任職期間為89年1 月間至同年8 月，此期間確有代理應徵面試，因為其任職期間較久，所以其代理應徵次數比較多等語（本院卷㈠第20頁、本院卷㈡第244 頁），且被告亦不否認證人癸○○○確係由其應徵面試等情，證人己○○、戊○○、壬○○、丁○○、丙○○、癸○○○等應係於89年3 月至同年7 月間陸續由被告應徵面試進入鼎泰公司之事實，應堪認定。㈢鼎泰公司於88年12月22日設立登記，迄至89年1 月18日開業，於同年11月8 日申請註銷登記，有財政部高雄市國稅局95年7 月18日財高國稅審三字第0950050004號函暨附件1 份在卷可稽（94年度偵字第25026 號卷之A 卷，下稱偵A 卷第33至37頁），而被告於89年3 月1 日轉入投保單位之鼎泰公司加入健保，並於89年9 月26日轉出，亦有中央健康保險局高屏分局95年7 月21日健保高承一字第0950020925號函暨附件1 份附卷可考（偵A 卷第40至42頁），又法務部調查局曾於89 年4月19日、同年8 月17日，2 度前往鼎泰公司搜索，有移送書2 份在卷可參（偵1 卷第1 至4 頁、89年度偵字第2140 1號卷第1 至5 頁），參以被告自承：伊在89年1 月間進入鼎泰公司並未馬上加保，調查局第二次去公司搜索後，想想不想做，伊遞辭呈，但怕未滿1 個月領不到錢，就等滿1 個月才辭職，伊離開後，公司有匯款給伊等語（本院卷㈡第24 5、248 頁），而一般投保單位為員工加保多有遲延加保卻準時退保之情況，是被告所言其進入公司後並未馬上加保之言自屬可採，而依其退保時間，及被告在法務部調查局於89年8 月17日搜索後仍工作滿一個月之情觀之，被告於鼎泰公司任職期間應為89年1 月間至89年9 月26日退保時止至明。而被告於本院審理中供稱：伊原來是看報紙，應徵抄寫員進入鼎泰公司，進去時，他們說晚班總機有缺，問伊要不要先做，伊說好，就這樣上班了，薪水1 萬8 千元，全勤1 千元，伊進去公司時，接電話都是接一些來應徵的人的電話，公司叫伊等依照報紙所載資料跟對方說，進公司後，就被告知，總機職務歸總機，不用去瞭解營業部的事情，進公司的抄寫員，進出時會經過櫃臺，他們大部分是台籍人士，經過時從來沒有跟伊聊天過，伊也沒有問過他們的工作內容，如果碰到伊面試的，頂多打個招呼，當時「PINKY 」叫伊代理面試時，叫伊將來應徵的人全部錄取，有試用期間，到「PINKY 」那裡，他們會篩選，伊若覺得沒有看到某人，會覺得他沒有通過試用，大部分伊不會注意這個問題，而抄寫員薪資雖比伊薪資高，但伊有工作作就好，並未想要去當抄寫員，伊在任職期間，只有證人癸○○○跟伊說投資失利虧損，其餘並無人向伊提及投資失利之情，伊代理應徵時，是一直待在面談室，履歷表是由總機給應徵者填寫後，再帶到辦公室，因為伊在公司待的時間比較久，所以伊代理應徵的次數比較多，伊很少碰到伊應徵進來的人，而且公司叫伊等做好自己的事，不要過問營業部的事，伊不清楚有哪位抄寫員任職半年以上或任職最久的抄寫員是做多久等語（本院卷㈡第239 至248 頁），而被告任職鼎泰公司期間幾等同於鼎泰公司實際經營時間，其歷經法務部調查局2 次搜索，竟對公司是否合法經營及其經營內容為何，全然無疑亦無所悉或試圖加以瞭解，此對任職者應會對公司業務內容有基本之瞭解，判斷是否為合法經營之行業，以定行止，避免自身涉及不法，或瞭解業務內容、經營狀況，以免因公司經營不善倒閉、歇業或無法支付薪資，影響自身權益等常理相違，且依卷附之剪報資料所示，抄寫員薪資為2 萬3 千元，被告於應徵面試時既係依報載內容向應徵者說明，且給薪內容亦為應徵者所重視之事項，必於應徵面試時即會提問之問題，被告對抄寫員薪資為2 萬3 千元乙節，自無諉為不知之理，而被告原係應徵薪資較高之抄寫員，事後屈就於薪資較低之總機，以一般工作賺取薪資維生之上班族，自無不加以瞭解該種工作內容後試圖轉換以獲取較高薪資之理，是被告所言亦不符經驗法則。再被告對證人癸○○○於投資虧損後向其投訴乙情，於本院審理中稱：伊記得當時證人癸○○○說伊虧損多少，伊記得伊有問她，做抄寫員怎麼會虧損，證人癸○○○說伊看小林投資，看誰贏錢，所以去投資，伊說伊幫她問問看，因為那時伊代班面試沒有幾天，伊去問香港人，「阿波」說這個他們自己處理，伊就沒有再問了等語（本院卷㈡第196 頁），惟證人癸○○○於本院審理中證稱：伊當時只是告訴被告伊210 萬元一星期內就沒有了，被告就跟伊說她也沒有辦法，伊記得伊並未跟被告說伊看到誰贏錢，伊也不知道被告要幫伊去詢問香港人，伊當天跟被告說完後，隔天就沒有上班等語（同上頁），而以證人癸○○○於本院審理中尚供稱：騙人的是子○○及林玉娟，被告只是負責面試的人等語（本院卷㈡第188 頁），於審理過程中對被告並未加以責難，則其應無甘冒刑事偽證罪責而故為不實證言之理，所述應屬可採。則被告得悉證人癸○○○於一星期內虧損210 萬元乙情，竟無太大反應，似在其預料之中，此舉已啟人疑竇，且證人癸○○○並未告知被告其係因小林投資賺錢才跟進，何以被告僅由證人癸○○○告知虧損210 萬元之言，即可判斷證人癸○○○係見小林投資賺錢乃跟進投資而虧損？參以應徵者對日後從事之工作於應徵時衡情應會加以查問，被告既代理應徵面試多次，其對應徵者日後進入公司所從事之事務若完全一無所悉，而無從應付應徵者之詢問，應徵者豈會不起任何疑心，是其對鼎泰公司究經營何種業務自無不知之理，且經其應徵面試進來之人流動率如此頻繁，同為受薪階級之被告對公司經營狀況，及人力流動之情況全然未予聞問，實亦與經驗法則相違，況被告辯稱係櫃臺人員，然依前揭本案被害人所證述，渠等每日進出公司，卻多未看見被告，是被告所言係總機人員而僅偶爾代為應徵乙情，應非實情，準此，被告對應徵者實際上並非單純從事抄寫工作，並於日後遭誘使從事外幣投資虧損之情事自應有所瞭解，且參與將各應徵者招募進入公司後，再由其餘共犯子○○、庚○○、「阿邦」、「阿波」等人行騙之事實，亦堪認定。至證人子○○、戴明傳固分別於本院審理中證稱：被告是在櫃臺工作的人員；曾經在櫃臺處看過被告等語（本院卷㈡第192 頁、本院卷㈠第218 頁），惟證人子○○在前揭證人己○○等均一致指控其誘騙下單、籌錢之情況下，仍極力辯稱其僅為櫃臺、服務檯員工，負責接電話、清潔、拿帳單，不懂匯率，並否認誘騙證人己○○等人下單、籌錢（本院卷㈡第192 至194 頁），證人丑○○亦供稱自身只是掛名，去公司喝茶看報紙（本院卷㈠第217 頁），均極力撇清自身有涉入鼎泰公司經營之情，供詞不無避重就輕之嫌，且證人丑○○同亦證稱：並不瞭解被告實際上作何工作等語（本院卷㈠第218 頁），證人辛○○更證言對被告已無印象等語（本院卷㈠第211 頁），是渠等之證詞自難採為有利於被告之事證。㈣所謂「鴻福國際交易中心」，並未在澳門商業登記作商業登記，亦非澳門金融管理局所核准之金融機構，雖在澳門財政局有公司登記，但目前公司地址已為他公司所租用，鴻福國際交易中心登記納稅義務人為LEUNG NG, HAO XIAN，該人自2001年11月份離開澳門後，再無入境澳門紀錄乙節，業據共犯庚○○另案涉嫌經營鼎泰公司詐騙被害人投資案件中查證明確，有台灣高等法院95年度上更㈠字第210 號刑事判決書1 份在卷可考（本院卷㈠第128 至151 頁），足見鴻福交易中心僅有公司登記，並未為商業登記，亦非經營外幣保證金買賣之金融機構。又依期貨交易法第56條規定，非期貨商除本法另有規定外，不得經營期貨交易業務；期貨商需經本會（即行政院金融監督管理委員會）許可並發給許可證照，始得營業，而行政院金融監督管理委員會並未曾許可鼎泰公司經營期貨交易業務，亦據行政院金融監督管理委員會於95年7 月17日以金管證七字第0950131949號函函示明確（偵A卷第38頁）。而鼎泰公司既非依法得經營期貨業務之公司，鴻福國際交易中心亦非經營外幣保證金買賣之金融機構，更未為商業登記，然本案如附表一所示之被害人林麗珍等人卻分別自大眾銀行、高雄銀行匯款至鴻福交易中心設於澳門商業銀行帳戶之匯款單，並持有由鼎泰公司人員交付之鴻福國際交易中心所出具之客戶匯款收據、合約書等單據，準此，所謂之鴻福國際交易中心應係被告與共犯庚○○、子○○等鼎泰公司不法犯罪集團成員共同向被害人詐財之境外對口單位，藉此取信被害人，並憑此成為被告暨其所屬鼎泰公司在境外詐財吸金之管道而已。鴻福交易中心僅有登記而並無實際經營，被害人在鼎泰公司所進行之詢價、下單等所謂外匯操作程序，堪信僅係於鼎泰公司內部之電腦程式上以不實之資訊，模擬運作而並無實際從事外幣保證金之買賣，換言之，被害人所操作者均為被告及共犯庚○○等人在鼎泰公司內部所操控，除匯款外，被害人等實際並未與境外之鴻福交易中心進行外幣保證金買賣之業務，至為灼然。㈤按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第109 號解闡釋明確；又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，最高法院92年台上字第5407號亦著有判決可資參照。而被告雖未直接對附表一所示之被害人己○○等人慫恿或教唆渠等下單買匯而施以詐術之行為，然其擔任應徵面試之人事主管，足使被害人誤認鼎泰公司係合法經營，並有人事考核制度之公司，其所扮演之角色，作為各自分擔本案鼎泰公司不法犯罪集團從事詐欺取財犯罪行為之一部，相互利用其他集團成員之行為，以達成其本案詐欺取財犯行之目的甚明，被告顯係以自己參與犯罪之意思，分擔犯罪行為之一部，而為共同正犯之屬，被告辯稱並不知情云云，無足可採。㈥綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠新舊法比較： ⒈被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。並分別適用最有利於被告之法律。 ⒉刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，本件被告與共犯子○○等人就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依現行刑法第28條，論以共同正犯。 ⒊刑法第340 條之常業詐欺罪業經刪除，惟被告所犯之罪依修正前刑法之規定本得論以一常業詐欺罪，刑法修正後，因常業犯之規定已經刪除，則將所犯如附表一所示之詐欺多罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2 條第1 項之規定比較結果，應適用修正前刑法第340 條而論以一常業詐欺罪。㈡按修正前刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年度台上字第510 號判例可資參照。換言之，修正前刑法上之常業犯，只須有以犯罪所得作為主要生活費用，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準，亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。本件被告於89年3 月至7 月間，陸續以應徵面試如附表一所示被害人林麗珍等進入鼎泰公司，而由其餘共犯以從事外幣交易為詐騙手段，騙取如附表一所示被害人林麗珍等所匯之投資款項，而與其他共犯反覆實施本件詐騙犯行，直至鼎泰公司2 度為調查局搜索查獲時止，且此期間並未從事其他工作，詐騙金額高達7 百多萬元，顯見被告及其他在鼎泰公司任職之共犯子○○等人，顯均恃此詐欺犯罪為生，而均係以詐欺為常業。故核被告所為，係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪。被告與共犯子○○、庚○○、辛○○、丑○○、真實姓名不詳綽號「桑尼（SUNNY）」、「阿波」之香港籍成年男子、真實姓名不詳綽號「小玲」、「阿邦」、「阿丁」、「阿翔」、「PINKY 」、「查理」之成年人，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。本院爰審酌被告與共犯子○○等人，共同利用被害人求職迫切之心理以及一般人不諳期貨交易中之槓桿交易契約之弱點，假藉從事外匯買賣交易以遂行詐欺取財犯行，並以之為常業，被害人數眾多，詐騙金額甚高，惡性實屬重大，且被告犯後飾詞狡辯，顯無悔意，且未與被害人和解賠償損害，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案如附表二所示之物，應係共犯子○○、庚○○等人所有或供犯罪所用或供犯罪預備之物，基於共犯責任共通原則，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定，均宣告沒收之。其餘扣案之員工出勤卡、被告聯絡簿、鼎泰公司89年7 月份通聯紀錄、鼎泰公司電話帳單及通話明細、鼎泰公司網路收費表、鼎泰公司電匯單回條等物品，均與被告所涉本件犯罪無關，均不予宣告沒收。另起訴書雖另記載尚有被害人陳琇芬、李玲瑋、蘇宗洲、王桂平、傅秀枝等人，惟查，本案卷內並無上開被害人陳琇芬等遭被告應徵面試後遭詐騙之相關資料，且此經本院於95年6 月13日裁定命檢察官補正此部分之犯罪事實並指出證明之方法，檢察官乃於同年8 月22日提出補正理由書並更正犯罪事實，而僅提出就被害人丙○○、癸○○○、己○○、戊○○、壬○○、丁○○部分之證據，排除被告行騙被害人陳琇芬、李玲瑋、蘇宗洲、王桂平、傅秀枝等人部分之犯罪事實，有裁定書及補正理由書各1 份在卷可稽，是於此既無證據可資證明被告對被害人陳琇芬、李玲瑋、蘇宗洲、王桂平、傅秀枝等人有詐欺之犯行，且亦經檢察官補正具體犯罪事實後予以排除，本院自無庸加以審酌，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條，修正前刑法第340 條、第38條第1 項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　9　　日刑事第十六庭審判長法官黃惠玲法官黃苙荌法　官郭宜芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　9 　　日書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第340條以犯第339 條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。附表一：被害人一覽表 ┌──┬───┬──────┬─────────┬────────────┐ │編號│被害人│匯款時間 │詐害金額（新臺幣）│ 詐騙方法 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 1 │己○○│89年3 月9 日│第1 次匯款70萬元，│被告應徵面試後，由「查理│ │ │ │、89年3 月 │第2 次匯款105 萬元│」、「小玲」誘騙投資，並│ │ │ │15日、89年3 │，第3 次匯款105 萬│於虧損時，由子○○出面勸│ │ │ │月20日。 │元，共計280 萬元。│說加碼以解套。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 2 │戊○○│89年4 月19日│105 萬元（美金3萬 │被告應徵面試後，由庚○○│ │ │ │ │元） │、「阿丁」、「阿翔」誘騙│ │ │ │ │ │投資，並於虧損時，由歐孟│ │ │ │ │ │羚出面勸說認賠或加碼解套│ │ │ │ │ │。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 3 │壬○○│89年5月3日、│分別匯款52萬5千元 │被告應徵面試後，由子○○│ │ │ │9日、10日、 │（含手續費則為525,│、「TOMMY 」誘騙投資，並│ │ │ │19 日、30日 │483元）、1,049,98 │於虧損時，繼續勸說加碼解│ │ │ │ │3元（含手續費則為 │套。 │ │ │ │ │1, 050,728元）、70│ │ │ │ │ │萬元（含手續費則為│ │ │ │ │ │700,570元）、105 │ │ │ │ │ │萬元（含手續費則為│ │ │ │ │ │1,050,745元）、 │ │ │ │ │ │524,998元（含手續 │ │ │ │ │ │費則為525,480元） │ │ │ │ │ │，共計新臺幣3,849,│ │ │ │ │ │981元（含手續費則 │ │ │ │ │ │為3,853,006 元） │ │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 4 │丙○○│89年6月30日 │第1次匯款52萬5千元│被告應徵面試後，由「小玲│ │ │ │、同年7月5日│，第2次匯款105萬元│」、「阿波」、「阿邦」誘│ │ │ │ │，共計匯款157萬5千│騙投資，並於虧損時，由歐│ │ │ │ │元。 │孟羚勸說加碼解套。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 5 │丁○○│89年7月11日 │35萬元。 │被告應徵面試後，由「小玲│ │ │ │ │ │」、「阿波」誘騙投資。 │ ├──┼───┼──────┼─────────┼────────────┤ │ 6 │歐吳金│89年7月21日 │分別匯款70萬元、 │被告應徵面試後，由「小林│ │ │菊 │、27日 │140萬元，共計210萬│」及一名香港人誘騙投資，│ │ │ │ │元 │於虧損時，由子○○勸說加│ │ │ │ │ │碼解套。 │ └──┴───┴──────┴─────────┴────────────┘ 附表二：扣押物品目錄表 ┌──┬────────────────┬────┬──────────┐ │編號│　　物　　　　　　　　　　　品 │數量│備註 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 1　│鼎泰公司執照（院管2739） │ 1 本 │89年4 月19日搜索查扣│ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 2　│鼎泰公司營利事業登記證 │ 1 本 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 3　│鼎泰公司章程 │ 1 本 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 4　│鴻福國際交易中心合約書 │ 2 本 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 5　│鼎泰公司剪報及統計冊 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 6　│鼎泰公司面試員工資料表 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 7　│鼎泰公司工作申請表 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 8　│鼎泰公司營運簡介 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 9　│鼎泰公司佣金獎金福利辦法 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 10 │鼎泰公司交易同意書 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 11 │鴻福國際交易中心信用戶口同意書 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 12 │鼎泰公司賣匯水單等申請書 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 13 │鼎泰公司當天交易紀錄表 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 14 │鼎泰公司交易口數單 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 15 │鼎泰公司客戶買賣紀錄單 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 16 │鼎泰公司客戶申請外匯帳戶資料等 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 17 │鼎泰公司客戶交易紀錄 │ 9 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 18 │鼎泰公司買入賣出指令 │ 2 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 19 │鼎泰公司交易電腦主機操作程序1冊 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 20 │鼎泰公司新帳戶之帳號申請 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 21 │鼎泰公司空白之買賣指令單 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 22 │鼎泰公司客戶下單錄音帶 │ 14捲 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 23 │鼎泰公司客戶交易單據 │ 1 冊 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 24 │鼎泰公司電腦主機硬碟計129MB │ 1 具 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 25 │鼎泰公司股東分配獎金紀錄 │ 1 冊 │1、同上 │ │ │ │ │2、上面載有「LISA」 │ │ │ │ │ 之獎金分配數額。 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 26 │鼎泰國際有限公司應徵人員紀錄 │ 1 式 │89年8 月17日搜索查扣│ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 27 │鼎泰國際有限公司買入賣出指令 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 28 │鼎泰國際有限公司交易合約書 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 29 │鼎泰國際有限公司人事資料 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 30 │鼎泰國際公司應徵人員電話內容 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 31 │鼎泰國際公司登報廣告及應徵電話 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 32 │鼎泰國際公司交易案分配表 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 33 │鼎泰國際有限公司交易盈虧表 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 34 │鼎泰國際有限公司工作申請表 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 35 │鼎泰國際有限公司登報廣告資料 │ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 36 │鼎泰公司代客買賣外匯下單錄音帶 │ 1 袋 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 37 │鼎泰公司營利事業登記證、公司執照│ 1 式 │同上 │ ├──┼────────────────┼────┼──────────┤ │ 38 │鼎泰公司交易室（抄寫室）分配表 │ 1 份 │同上 │ └──┴────────────────┴────┴──────────┘

臺灣高雄地方法院95年度訴字第18號

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