臺灣高雄地方法院95年度訴字第3900號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　　95年度訴字第3900號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

梁智豪律師

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服本院中華民國95年11月23日所為之第一審判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第362條前段定有明文。又上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，否則其上訴即難認為合法，最高法院49年臺上字第1299號判例意旨可資參照。

二、上訴意旨略謂：本件被告甲○○被訴殺人未遂犯行部分，與其被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，2 者間並無裁判上一罪關係，原審自應就被告被訴殺人未遂部分加以審理，並為有罪判決，然原審卻漏未審酌，請求撤銷原判決予以改判等語。

三、經查，本件檢察官以一起訴書同時起訴被告涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、未經許可持有子彈罪嫌間及殺人未遂罪嫌，並謂被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、未經許可持有子彈罪嫌間，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應從重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，而被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及殺人未遂罪嫌間，則罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰，有起訴書在卷可憑。而本院受理本案後，認被告被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、未經許可持有子彈罪嫌部分，因與已先繫屬本院之95年度訴字第3373號乙案為同一案件，故就該部分於民國95年11月23日為公訴不受理判決，然就被告被訴殺人未遂犯行部分，則於上開判決中敘明將由本院另行審結，有該判決書在卷足證，是本院上開95年11月23日之判決，顯然尚未就被告被訴殺人未遂部分為裁判，檢察官仍就被告被訴殺人未遂部分提起上訴，揆諸前揭說明，其上訴自不合法，且無從補正，應予駁回。至檢察官就被告被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、未經許可持有子彈罪嫌間提起上訴部分，則無前開上訴不合法之情，本院就此將另行送請上級審審理，附此敘明。

四、爰依刑事訴訟法第362 條前段，裁定如主文。