臺灣高雄地方法院96年度訴字第332號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第332號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

十三號

選任辯護人

李靜怡律師

現於台灣高雄看守所

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第32806 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國92年間因偽造文書案件，經本院以93年度簡字第1053號判處有期徒刑3 月確定，於93年8 月30日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）及硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠或紅豆）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之單一犯意，先於95年12月5 日凌晨2 時許，在高雄市○○路與四維路口，向年籍不詳綽號「阿福」之成年男子以新臺幣（下同）18,000元之代價購入K 他命20公克，另以15,000元之代價購入100 顆一粒眠（每顆150 元），再將所購入之K 他命每0.7 公克以夾鏈袋分裝成1 小包（含袋重約 0.9公克），並預備以每包K 他命800 元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格伺機販賣予不特定之他人，而藉此牟利。嗣為警循線於95年12月12日晚上7 時30分許，前往其高雄市三民區○○○路268 號5 樓之35號住處查訪，於其書桌上發現第三級毒品一粒眠，經乙○○同意搜索後，當場扣得預備供其販賣之K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克）及供其施用之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）0. 2公克（施用第二級毒品部分犯行另案偵辦）、帳冊1 本、電子磅秤2 台、行動電話2 支（序號分別為：000000000000000 號及0000000000000000號），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力之審查）：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段定有明文。而被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，此亦有最高法院23年上字第868 號著有判例。

二、經查：

㈠被告乙○○指稱其於95年12月13日所為警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問之筆錄內容非出於自由意思所為，而係遭員警以「若不承認，則全部帶回去，全部一起移送…」、「看你是要簡簡單單的作筆錄，還是複雜的作筆錄，最好是承認…」、「販賣這個只有關幾個月而已，認一認，就可以交保了…」等語脅迫、利誘、詐欺後所為之陳述，而否認其警詢筆錄之任意性乙節，經本院勘驗被告警訊錄音帶結果顯示，該份警詢筆錄係採一問一答，邊問邊寫之方式所製作，警詢筆錄之內容，雖非逐字記載，然經本院勘驗結果，要與被告之陳述大致相符，且迄於警詢筆錄製作完成，要求被告簽名蓋章時止，均有全程連續錄音，並無何遭脅迫之情事，此業經本院當庭勘驗被告警詢錄音帶核閱無誤，有勘驗筆錄一份在卷可稽（見本院卷第102 頁至第108 頁），且被告亦坦承：警察與被告大致語氣平和，一問一答等情（見本院第90頁之陳報狀），而經本院訊問證人丁○○亦即於上開時、地查獲被告並參與製作被告警詢筆錄之高雄市政府警察局三民第二分局警員於本院審理時證稱：伊於案發當日到被告住處查訪，經被告同意搜索發現毒品，逮捕被告時，被告自行承認毒品係他自己的，其中一粒眠及K 他命是要賣的，伊並沒有對被告說「要簡單處理或是要複雜處理」、「認罪在法院就可以交保」，在現場的其他一男一女經盤查身份後，沒有問題就讓渠等離開，伊並未於詢問被告案情後才製作筆錄等語（見本院96年8 月23日之審判筆錄第6 至8 頁），另證人即當日在場之被告友人丙○○於本院審理時亦證稱：伊不清楚警察有恐嚇被告說如果被告不承認的話，要把他們全部移送等語（見本院96年7 月26日審判筆錄第8 頁），足認被告並未遭員警以脅迫、利誘、詐欺等不正方法違法取供。而在今日資訊發達及檢警機關嚴格查緝毒品之社會氛圍下，販賣第三級毒品係屬重罪當屬眾所皆知之事實，而被告係一智慮正常之成年人，又豈會相信販賣第三級毒品只需關幾個月等情，亦足認被告所辯不足採信。另參以被告於96年1 月2 日偵查訊問及96年1 月18日本院移審訊問時，均僅稱遭警察以「認罪就可以交保」等語詐欺云云，而從未提及遭員警以「若不承認，則全部帶回去，全部一起移送…」、「看你是要簡簡單單的作筆錄，還是複雜的作筆錄，最好是承認…」等語利誘、脅迫等情，而直至本院96年2 月2 日之準備程序始以上詞置辯，是若被告確係遭警察以「若不承認，則全部帶回去，全部一起移送…」、「看你是要簡簡單單的作筆錄，還是複雜的作筆錄，最好是承認…」等語利誘、脅迫，為何被告於96年1 月2 日偵查訊問及96年1 月18日本院移審訊問時均未向檢察官及本院供出上情？益徵被告上開辯詞，均係臨訟杜撰，不足採信。

㈡從而，被告辯稱其警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問之筆錄內容非出於自由意思所為，而係遭員警脅迫、利誘、詐欺後所為之陳述云云，顯係違實之詞，不足採信。是被告於警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問之筆錄內容筆錄，既查無係被告遭員警以脅迫、利誘、詐欺後所為之陳述，則被告上開筆錄顯係據其出於自由意志所為陳述之內容而為記載，自具有證據能力，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固不否認於上開時、地為警查獲第三級毒品K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克）、電子磅秤2 台、行動電話2 支之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊係遭警方脅迫、詐欺、利誘，始於警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問時自白犯行，伊事實上並未販賣毒品，扣案毒品係供依自己施用云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問時均自白不諱，而其自白並非遭警方脅迫、詐欺、利誘而為之非任意性自白，亦已如上述，本院稽之被告對於：

㈠其販入毒品之對象為「阿福」；㈡販入毒品之時間為95年12月5 日凌晨2 時許；㈢販入毒品之目的係為伺機販賣予不特定人牟利；㈣販入毒品之價格為20公克K 他命18,000元及一粒眠每顆150 元；㈤販入毒品後將K 他命每0.7 公克以夾鏈袋分裝成1 小包（含袋重約0.9 公克）；㈥預備販出毒品之價格為每包K 他命800 元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格；㈦扣案2 支電話係為預備供販賣毒品所用等關於本件犯罪事實之重要情節均能清楚交代，苟非真有其事，被告焉能就其意圖販賣毒品而販入毒品之犯行為如此清楚之供述，顯見被告之自白應非虛假。再參以證人即查獲員警丁○○在本院審理時證稱：伊於案發當日到被告住處查訪，經被告同意搜索發現毒品，逮捕被告時，被告自行承認毒品係他自己的，其中一粒眠及K 他命是要賣的等語（見本院96年8 月23日之審判筆錄第6 至8 頁），益認被告上開自白要與事實相符。此外，尚有第三級K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克）、被告所有預備供其販賣毒品所用之電子磅秤2 台扣案可稽，並有95年12月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案物照片4 張在卷足參（見警1 卷第13至16、32、33頁），而上開扣案毒品經檢驗結果，確係第三級毒品K 他命及一粒眠，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月25日檢驗報告2 紙）見偵1 卷第21、22頁）附卷可稽。是被告之自白已有相當之證據資料予以補強，應堪信為真實。

㈡又被告於警詢、檢察官內勤訊問及本院羈押訊問時業已陳稱：伊係向「阿福」以18,000元之代價購入K 他命20公克，另以15,000元之代價購入100 顆一粒眠（每顆150 元），再將伊所販入之K 他命每0.7 公克以夾鏈袋分裝成1 小包（含袋重約0.9 公克），而預備以每包K 他命800 元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格販賣予不特定人等語屬實，據此推斷，被告所販入20公克之K 他命約可以分裝成29小包，而預備以每包K 他命800 元或900 元不等之價格販賣予不特定人，可以得款約23,200元或26,100元，是被告如將所購入之20公克K 他命出售將可獲利5,200 元（23,200-18,000=5,200） 至8,100 元（26,100-18,000=8,100） 不等之利益，另被告如每出售1 顆一粒眠亦將可獲利150 元（300-150=150） ，是足認被告確有藉由販賣第二級毒品以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、查愷他命及硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法持有及販賣。又所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號著有判例。是本件被告乙○○既係基於營利之意圖，而向「阿福」購入扣案第三級毒品K 他命及一粒眠，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品K 他命及一粒眠之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於92年間因偽造文書案件，經本院以93年度簡字第1053號判處有期徒刑3 月確定，於93年8 月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告乙○○身值青年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第三級毒品K 他命及一粒眠戕害人體身心健康非輕，竟意圖營利而購入第三級毒品K 他命及一粒眠，並伺機販賣牟利，對於國人身心健康及社會秩序有莫大之潛在危害，且其犯後雖初曾自白犯行，然嗣後即飾詞否認犯行，以圖卸責，行為確所不當，且未見悔意，本應從重處斷，惟念其僅購入第三級毒品，而尚未賣出，且為警查獲持有毒品之數量K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克），數量非鉅，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、扣案物之處理：

㈠扣案K 他命6 包（驗前淨重4.45公克，驗後淨重4.44公克）、一粒眠41顆（單顆淨重0.175 公克，全部驗前淨重7.175 公克，驗後淨重7.17公克），經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月25日檢驗報告2 紙在卷可參，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不論屬於被告2 人所有與否，均予宣告沒收銷燬之。

㈡另扣案電子磅秤2 台，係屬被告乙○○所有，業據被告供述在卷（見偵1 卷第26、27頁），且係供其販賣第三級毒品所用之物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均予宣告沒收之。

㈢另扣案門號供被告另案施用之第二級毒品MDMA0. 2公克、帳冊1 本、行動電話2 支（序號分別為：000000000000000 號及0000000000000000號），均與被告所犯本件販賣第三級毒品之犯行無關，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定宣告沒收之。

參、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨略以：被告意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，自95年12月5 日起迄95年12月12日止，以每包K 他命800元或900 元不等之價格及每顆一粒眠300 元之價格販賣予不特定之他人，並使用門號0000000000號及0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，期間販售所得約3 至4 萬元，因認被告涉犯販賣第三級毒品之犯嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656 號及29年上字第3105號判例可資參照）。

三、公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以被告之自白，及扣案之手機2 支、帳冊1 本為據。經查，被告雖於警詢檢察官內勤訊問及本院羈押訊問時均自白期間已販賣第三級毒品K 他命及一粒眠得款3 、4 萬元云云，然觀其上開自白，僅有泛稱販賣第三級毒品得款3 、4 萬，而對於販賣之毒品之地點、日期、數量及對象，均未能明確供述，是被告是否確已販出第三級毒品予不特定人，即有可疑。且經本院審視扣案之帳冊（見警1 卷第17至26頁），並交相比對門號0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄（見本院卷第41、44至57頁），亦均無從據上開證據資料予以推斷被告確實已販出第三級毒品予不特定人。是公訴人僅以被告上開自白，即認被告已販出第三級毒品得款3 、4 萬元，而無任何證據資料予以補強，尚未能說服本院得其心證，是公訴人認被告已販出第三級毒品得款3 、4 萬元之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。

四、綜上所述，公訴人所指被告涉嫌上開犯行，要屬不能證明，本應為無罪之諭知。然刑法上關於販賣罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，縱再接續出售，亦不問已否交付，仍只論一個包括販賣既遂罪，不能予以分割為二（最高法院90年度台上字第3793號著有判決），是公訴人認被告上開涉嫌販賣第三級毒品犯嫌，與本院上開論罪部分有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友