臺灣高雄地方法院96年度易字第2175號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2175號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第3988號）及移送併辦（96年度毒偵字第5653、5683號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地方法院）以88年度毒聲字第2380號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8 月20日5 日執行觀察勒戒完畢釋放。又於88年間，因施用毒品案件，經屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定送強制戒治後，於89年12月1 日執行強制戒治期滿釋放；又於89年間，因施用毒品案件，經屏東地方法院裁定送強制戒治後，於90年5 月1 日執行強制戒治期滿釋放；又於94年3 月24日下午11時10分起回溯24小時內之某時止，再次施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院檢察署以94年度毒偵字第3417號起訴，及本院以94年度簡字第4071號判處有期徒刑6 月確定後，送監執行並接續他案執行，於96年1 月15日縮短刑期假釋出監（因未執行完畢，不構成累犯之事由）。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4 月16日中午，在屏東縣東港鎮之某超商公廁內，以將甲基安非他命放入玻璃球內，點火燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於96年4 月16日22時20分，在高雄市○○區○○路、水源路口，因形跡可疑，為警查獲，並扣得其持有之安非他命1 包（毛重0.7 公克、驗前淨重0.541 公克），並經採取甲○○尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，經本院依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對上揭施用甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱，又被告遭查獲時所採集尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，及載明尿液檢體編號之尿液採證代碼表各1 份在卷可稽，又扣案之白色粉末1 包，確含甲基安非他命成分，有高雄醫學大學中和紀念醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見偵卷第37、38頁，本院卷第40頁）。顯見被告前開自白，應與事實相符，自得為認定被告犯罪之依據（被告於本院審理時雖陳稱其採尿前最後施用毒品時間為96年4 月16日晚間，惟於警詢及內勤檢察官訊問時均供稱其最後施用時間為96年4月16日中午12時，供述前後不符，查被告前揭施用毒品時間與本院審理相距約半年，則被告於本院審理中證述其被查獲前最後施用毒品之時間，其記憶或已模糊，非必然確實可信，是此部分之事實，仍應以被告在警詢及內勤檢察官訊問時供述較可採信）。再被告前於88年間，因施用毒品案件，經屏東地方法院以88年度毒聲字第2380號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8 月20日5 日執行觀察勒戒完畢釋放；又於88年間，因施用毒品案件，經屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定送強制戒治後，於89年12月1 日執行強制戒治期滿釋放；又於89年間，因施用毒品案件，經屏東地方法院裁定送強制戒治後，於90年5 月1 日執行強制戒治期滿釋放；嗣又於94年3 月24日下午11時10分許起回溯24小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣高雄地方法院檢察署起訴，及本院判處有期徒刑6 月確定後，送監執行並接續他案執行，於96年1 月15日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可證，是以，被告前因施用毒品案件，於強制戒治期滿執行完畢釋放後，曾於5 年內之94年間再犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經依法追訴、處罰後，再犯本案犯行，事證明確，被告犯行已經證明，應予依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，均不得持有、施用。次按因施用毒品而執行觀察勒戒或強制戒治完畢釋放後，倘於5 年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰後，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（參見最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯前揭施用毒品罪，顯見其欠缺戒毒悔改之意，及其於犯後被警查獲時即坦承犯罪，態度尚佳，並念及其施用毒品，乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之甲基安非他命1 包（驗後淨重0.539 公克），為毒品危害防制條例第2 條第2 項之毒品（包裝袋1 個因沾有甲基安非他命殘渣，該殘渣已難以與包裝袋剝離），應依同條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，既已費失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

四、另台灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第5653、5683號移送併案意旨雖以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於96年5 月21日下午5 時20分許回溯24小時內某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命，復又於96年6 月18日下午7 時10分許回溯24小時內某時，在其位於屏東縣內埔鄉○○村○○路612 號住處，施用第二級毒品甲基安非他命，均分別為警查獲。被告所犯施用第二級毒品犯行，與前開起訴之施用第二級毒品犯行，地點密接、手段相同，顯係基於反覆、延續施用毒品之單一犯意，屬集合犯之包括一罪關係，爰將本案移請前開法院併案審理。惟查：

㈠按刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布予以刪除，自96年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（94年2 月2日修正刑法修正理由參照），合先敘明。

㈡次按刑法包括一罪之「集合犯」之概念，乃指該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度台上字第5135號、96年度台上字第1195號判決意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵。行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而產生依賴性致一再施用，然此現象係源於該行為人個人因素所造成，並非「施用」行為在概念上本即含有反覆實施之要素，故本罪當無成立集合犯之餘地。是移送併辦部分與本案被告犯行並無刑法「集合犯」之實質上一罪關係，移送意旨應有誤會。

㈢又按所謂「接續犯」，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號裁判意旨參照）。本件被告於96年5 月21日、同年6 月18日施用毒品犯行，與檢察官移送併辦被告施用毒品之時間相隔數日，非屬密接，且分別為警查獲，顯見本件被告係因於前揭不同施用時間毒癮發作，乃基於不同施用毒品之行為決意，而分別為施用毒品犯行，應屬獨立之數行為，於刑法評價上原難視為數個舉動之接續進行，與上開接續犯之定義即有未合，是移送併辦部分與本案被告犯行亦無刑法「接續犯」之實質上一罪關係，亦予指明。

㈣從而，檢察官移送併辦之前揭犯行，與本案被告犯行，乃為基於個別犯意所為之數行為，應予分論併罰，與本案起訴之犯罪事實並無實質上一罪關係，本院無從併予審酌，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

五、又公訴意旨雖以：被告於96年4 月14日起至16日中午12時以前為止，有數次施用第二級毒品甲基安非他命犯行等語，惟按刑法第56條連續犯規定刪除後，就被告各次分別起意施用毒品犯行，均應予分論併罰，無從認定為集合犯或接續犯，而論以一罪，已如前述，是則此部分犯行，與被告前揭犯罪事實，尚無實質或裁判上一罪關係。又按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。而此部分犯行，除被告自白外，別無其他積極證據足以佐證，且公訴意旨僅泛稱被告係自96年4 月14日起至4 月16日止之期間，有多次施用海洛因之犯行，然各次施用海洛因之時間、地點均不明確，是被告是否確有檢察官所指上揭犯罪事實，並非無疑，此外復查無其他積極證據，足資證明被告有何檢察官所指之上開犯行，既不能證明被告此部分之犯罪，本應由本院為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分犯行與上開有罪部分有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之 1第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第41條第1 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官董秀菁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑所適用之法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。