臺灣高雄地方法院96年度易字第37號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 05 月 09 日
• 法官: 何秀燕、顏銀秋、吳金芳
• 當事人: 丙○○

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度易字第37號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　顏宏斌律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29257
號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國94年12月底某日，在國道十號快速道路大社交流道附近，向曉屏企業股份有限公司（下稱曉屏公司）某真實姓名年籍不詳成年人之經理，以不詳代價，取得以曉屏公司為發票人，卻顯然無法如期兌現之俗稱「芭樂票」之支票1紙（支票號碼：AT0000000、發票日：95年2月28日、金額：29萬6800元、付款人：台灣中小企業銀行三民分行）後，亟思利用該支票變現供己花用。嗣自稱係立法委員黃昭順之助理，表示可以協助高瑞還真企業有限公司負責人乙○○處理公司稅務問題，取得乙○○之信任後，即持上開支票向乙○○調現，丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於95年2 月間，向乙○○佯稱：伊設立榮冠工程顧問股份有限公司(下稱榮冠公司)，亟須資金進出公司銀行帳戶作為存款實績，欲向乙○○調借現金，迨伊完成存款實績後，立即歸還現金云云，並表示欲提供上開支票作為擔保，以取信於乙○○，致乙○○誤信為真，陷於錯誤，而連續於95年2 月16日、同年2 月20日，在高雄市○○○路76號11樓之4 高瑞公司內，由丙○○出具以長榮聯合國際投資顧問有限公司（下稱長榮聯合公司）負責人名義開立之借據兩紙為憑後，分別當場交付現金19萬8,000 元、20萬3,000 元予丙○○。丙○○詐得上開金額後，即避不見面，亦未償還上開借款，至上開支票屆期提示顯示為拒絕往來而退票，乙○○向銀行查詢，方知前開支票實係業經退票五百餘張，無法兌現之空頭支票，始悉受騙。
二、案經告訴人乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。經查，證人乙○○於偵查中所為陳述，業經證人依法具結，且並無顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1
至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。經查本判決以下所引傳聞證據，均經被告及其辯護人同意作為證據，本院審酌上開證據作成時並無偽造之動機，並無違背法令程序等情形，認為適當，依上開說明，均應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承有於上揭時間、地點交付上開借據兩張予乙○○之事實，惟矢口否認有何連續詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有交付上開支票予乙○○作為擔保，乙○○亦未曾交付現金19萬8,000 元、20萬3,000 元予伊云云。惟查：㈠、上揭犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於偵訊及本院審理時證述綦詳，復有日期為95年2 月16日金額19萬8000元及日期95年2 月20日金額20萬3000元之借據影本二紙、曉屏公司支票暨退票理由單影本各一紙（支票號碼AT0000000 號）、第二類票據信用資料查覆單（曉屏企業股份有限公司）、曉屏企業股份有限公司資料查詢、榮冠工程顧問股份有限公司資料查詢、長榮聯合國際投資管理顧問有限公司資料查詢、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表、臺灣高雄地方法院檢察署95年偵字第7826號起訴書影本、高雄市第三信用合作社95年10月17日高三信社秘文字第1699號函、臺灣土地銀行中正分行95年10月17日正存字第0950000355號函、曉屏企業公司廠房照片等在卷可稽。
㈡、查證人即告訴人乙○○於偵訊及本院97年4 月11日審理時具結證述：伊不認識被告，是認識被告丙○○的哥哥。因為伊公司有稅務的問題，被告的哥哥說被告丙○○可以幫伊處理，被告自稱是立委黃昭順的助理，但後來伊公司的稅務問題也沒有處理好。被告是到伊公司來向伊借錢，伊有要求被告拿東西來做抵押，後來被告就拿曉屏企業公司的支票給伊作抵押，支票就是如伊當初告訴狀所附的支票，被告向伊借得金錢時，同時交付借據給伊，分兩次，被告交付這二張借據給伊的時間就是伊借錢給被告丙○○的時間，也就是借據上面所寫的日期。錢伊是分2 次給被告，是給現金，被告也是分2 次給伊借據，借據是被告親自交給伊，被告將借據交給伊，伊就將現金交給被告。借據上的借款人名義是長榮聯合國企投資顧問有限公司，因為該公司是被告開立的公司。被告不可能把被告的存摺、印章交給伊。當初伊委託被告幫忙處理伊公司的稅務問題，答應完成後要給被告酬勞10萬元，故抵押的支票只有開立29萬6300元，上開支票是擔保，但後來伊有把支票拿去提示，被告後來沒有處理伊公司稅務問題，故被告欠伊的錢正確計算是39萬6300元等語，本院審酌證人之證述前後一致，且與上開借據、支票、退票紀錄等資料互核相符，又參以經驗法則，被告丙○○為一經營多家公司之負責人，對於金錢借貸、資金運用等事宜當知之甚詳，是若非確實借得上述金額之借款，當不至於在借據兩紙上書寫「借得」等字，是被告丙○○空言辯稱雖有寫借據並交給告訴人，但實際上並未拿到錢云云，顯係事後卸責之詞，委不足採。
㈢、又被告於偵訊時曾坦承有交付上開支票予告訴人乙○○用以借款，而嗣後改稱伊沒有看清楚，說錯了，這張支票不是伊交給告訴人乙○○的，伊之前有另外交付其他支票給告訴人，因為伊與告訴人另有其他借貸關係云云，然本院審酌，上開偵訊時間距離案發時間較近，被告記憶自較清晰，且較無事後思考卸責之可能性，況偵訊時檢察官業已當庭提示該支票予被告判斷，被告應無誤認之特別情形，是認被告事後辯稱沒有交付上開支票給告訴人云云，為卸責之詞，尚難採信。再者，被告又辯稱：只是要向告訴人乙○○借錢存入帳戶後，再領出來，用以製作銀行業績，伊有將伊公司的存摺、印章交給乙○○，讓乙○○將錢存入並領出，故伊沒有跟乙○○拿到過上開現金，但乙○○事實上也沒有照約定幫伊做銀行帳戶的業績云云，按衡諸常情，若被告所言屬實，則該筆資金進出帳戶之主控權皆在告訴人乙○○手中，被告何須另行給付支票予告訴人作為債權之擔保？其次，依被告所述方式，被告實際上並非向告訴人借款、被告實際上亦不會自告訴人處取得金錢，則被告又何須分別兩次書立借據兩紙交予告訴人為據？凡此，皆與常情不符，被告所辯，自難採信。末查，被告丙○○交予告訴人乙○○之曉屏企業有限公司支票（支票號碼：AT0000000 號），該公司有544 張退票紀錄，此有第二類票據信用資料查覆單（參他字卷第6 頁）在卷可憑，被告丙○○持拒絕往來支票訛稱而向告訴人乙○○借得款項，是足認被告於借款之初即無還款之意願，被告有施用詐術致告訴人陷於錯誤而交付金錢之犯行無訛。
㈣、綜上所述，本件事證已明，被告連續詐欺取財犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律之比較適用：
按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。
(一)就法定罰金刑最低刑度之變更：
刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之主刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元一千元以下罰金。本件被告犯罪時（即95年6 月間）之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑應處銀元一元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2
倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公布之刑法施行法第1 條之1 第2
項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。至亦於95年7 月1 日施行之刑法施行法第1 條之1 之規定，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉換為「新臺幣元」，未就各該分則之實際內涵加以變更，尚不生新舊法比較之問題，是應依現行、有效之刑法施行法第1 條之1 此一裁判時法，取代罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，提高上開規定之最高度罰金刑（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照）。
(二)修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金之折算標準予以提高，當以修正前規定較有利於被告。
(三)新修正之刑法將原刑法第56條關於連續犯之規定廢除。準此，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數次犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。是比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，仍以修正前之刑法第56條規定較有利於被告。
三、核被告丙○○上開所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其所為兩次詐欺取財行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。爰審酌被告原有正當職業，竟不思以正當途逕獲取利益，施用詐術借得款項，行為實屬不該，且於犯後非但未知坦承犯行，反飾詞狡辯，顯無悔意，迄今尚未與告訴人達成和解賠償告訴人損害，詐得金額約40萬元，告訴人之損害情形，暨其犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16
日公佈施行，本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，罪名亦合於中華民國96年罪犯減刑條例，應減其有期徒刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、修正前（下同）刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2
條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　9 　　日刑事第十庭 審判長法　官 何秀燕
法　官 顏銀秋
法　官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未具體敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提上訴理由書狀（須按他造當事人之人數附繕本，勿逕送上級法院）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　9 　　日書記官 武凱葳
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。