臺灣高雄地方法院96年度簡上字第253號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 96年度簡上字第253號

上訴人

即被告

乙○○

上列被告因傷害案件，不服本院高雄簡易庭民國96年2 月26日96年度簡字第733 號判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第823 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○與丙○○係擔任高雄市政府警察局鹽埕分局五福四路派出所輔警之同事，兩人曾因工作上事情發生不愉快，而於民國95年9 月4 日凌晨1 時許，乙○○與丙○○、甲○○3人一組各自騎乘機車自上開派出所出發執行巡邏工作，嗣乙○○與甲○○2 人騎車行至高雄市鹽埕區○○○路與大智路路口時，發現丙○○未跟上巡邏車隊，便停留該路口等候至凌晨2 時許，始見丙○○騎車姍姍來遲，於行經距該路口數十公尺遠之忠孝國小校門口時，乙○○為了解其脫隊原因乃下車徒步走向坐在機車上之丙○○，豈料丙○○反質問乙○○何以其帶班巡邏時卻未注意在後之隊員狀況，乙○○聞言便欲徒手拉丙○○下車把話說清楚，然丙○○不從而與乙○○互相拉扯，丙○○並以三字經辱罵乙○○（丙○○涉犯公然侮辱部分未據告訴及起訴），嗣丙○○於拉扯過程中因重心不穩而跌倒在地，而乙○○所著之反光背心亦遭丙○○扯壞，詎乙○○因一時氣憤難抑，竟基於傷害人身體之犯意，以右手拳頭毆打丙○○左臉頰約3 、4 下，致其受有左臉頰腫脹5 ×4 ×0.5 公分之傷害。

二、案經丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第158 條之3 定有明文。是由上開條文反面解釋可知，證人凡依法應具結而經具結者，即有證據能力。證人甲○○於偵查中經具結所為之證言，依上開規定自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5規定甚明。查證人即告訴人丙○○於偵查中所為之陳述，雖均為被告以外之人於審判外之言詞，屬於傳聞證據，惟被告乙○○及檢察官於本院審理中對於上開證據並未爭執其證據能力，並同意於本院審理中引為證據；本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。

三、卷附證人丙○○之乃榮醫院95年9 月4 日驗傷診斷書（他字卷第19頁），係上開醫院因證人丙○○之請求始行製作、出具，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定不合。惟觀諸前開驗傷診斷書之內容，係就證人丙○○之病症確經該院專業醫師診療及該病狀經診斷之結果等節為證明，並經上開醫院診斷醫師簽、蓋章出具，顯係醫師基於其醫療專業，就被告之病情診療判斷後始行製作，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定所製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第70條規定保存之病歷與之相互核對，若有錯誤，甚易發現並糾正，是上開診斷證明書之可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，應有證據能力。

四、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附證人丙○○所受傷勢照片2 幀（他字卷第19頁反面），乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不否認與告訴人丙○○發生拉扯之事實，惟矢口否認有傷害之犯行，辯稱：案發時伊等正騎機車在巡邏，雙方因細故發生口角，伊要拉告訴人下車說清楚，告訴人亦拉住伊，過程中雙方就都跌倒，伊並無毆打告訴人云云。經查：

（一）被告與告訴人均係擔任高雄市政府警察局鹽埕分局五福四路派出所輔警，於95年9 月4 日凌晨1 時許，被告與告訴人、同為輔警之證人甲○○3 人一組各自騎乘機車自上開派出所出發執行巡邏工作，嗣被告與證人甲○○2 人騎車行至高雄市鹽埕區○○○路與大智路路口時，發現告訴人未跟上巡邏車隊，即在該路口等候至凌晨2 時許，始見告訴人騎車到達距離該路口附近之忠孝國小校門口前，被告遂下車徒步走向告訴人詢問其脫隊遲到原因，而告訴人亦質問被告何以其帶班巡邏時未注意在後之隊員狀況等語，被告聞言遂欲徒手拉告訴人下車把話說清楚，然因告訴人不從而與被告互相拉扯，告訴人並於拉扯過程中因重心不穩而跌倒在地，而被告所著之反光背心亦遭丙○○扯壞等情，業據被告供認不諱，並有證人即告訴人丙○○、證人甲○○證述之相關情節可據，此部分事實堪予認定。又上述被告與證人丙○○爭執過程中，證人丙○○亦以三字經辱罵被告一情，亦據被告於偵查中供陳明確（他字卷第10頁），核與證人甲○○於本院審理中到庭具結證述：當時被告問丙○○為何現在才來，丙○○口氣很衝，用三字經罵被告，被告便對丙○○說：「你給我下來」，丙○○不下車，兩人發生拉扯，就跌在地面上等語（院卷第32頁）勾稽互符，佐以證人丙○○對斯日與被告爭執過程均能指訴綦詳，然就有無以三字經辱罵被告一節則陳稱：伊不記得云云（同上卷第10頁），可見其就對己不利之事項有所迴避之情，此觀被告於偵查中指述證人丙○○扯壞其反光背心一事並提出該扯壞之背心為證，及經證人甲○○證述屬實後，證人丙○○雖承認係伊所為，然亦強調係拉扯過程中「不小心」拉壞等語（同上卷第12頁）益明。是證人丙○○亦以三字經辱罵被告一情，亦堪認定。

（二）次查，證人丙○○於當日與被告發生上述爭執後，受有左臉頰腫脹5 ×4 ×0.5 公分、左膝紅色擦傷2 ×2 公分等傷害等情，亦據證人丙○○證述明確，並有證人丙○○之乃榮醫院95年9 月4 日驗傷診斷書（他字卷第19頁）及照片2 張（他字卷第19頁反面）附卷可憑，亦堪認定。而關於證人丙○○前揭傷勢之發生原因，業據證人丙○○於偵查中證稱：伊於上揭時、地與被告發生爭執，伊有與被告互相拉扯，後來遭被告拉扯衣服致其自機車上跌下造成左膝受傷等語明確（他字卷第3 、10頁），佐以證人甲○○於本院審理中具結證述：伊等是每人各騎1 部機車出去，當時伊與被告從五福路巡邏大智路到忠孝國小，丙○○不曉得是跑掉，還是故意慢慢來，因為被告是班長，有責任注意伊等安全；後來被告看到丙○○騎機車慢慢來，被告就下車向丙○○走過去並問丙○○為何現在才來，丙○○口氣很衝，用三字經罵班長，被告就說你給我下來，丙○○不下車，坐在機車上，被告要拉丙○○下車，兩人發生拉扯，就跌在地面上；丙○○遭被告拉扯後，是往機車右邊倒，其機車則向左側傾倒等語（院卷第32 -34頁），及據上開驗傷診斷書圖說記載證人丙○○左膝所受傷勢為「紅色擦傷2 ×2 公分」、受傷部位係在左膝內側位置等情（他字卷第19頁正面），堪認上開傷勢係證人丙○○坐在機車上與被告互相拉扯時，遭被告拉扯衣服而向機車右側跌倒瞬間，被該部往左倒下之機車擦撞左膝內側所造成。又證人丙○○遭被告拉扯跌倒後，復遭被告以拳頭毆擊3、4 下，造成其受有左臉頰腫脹5 ×4 ×0.5 公分之傷害，亦迭據證人丙○○證述在卷（他字卷第3 、10頁），雖被告於偵查中辯稱：伊不知道丙○○的傷勢如何造成，當時伊等2 人都跌倒云云（他字卷第12頁），惟自證人丙○○上開臉部「腫脹」傷勢以觀，顯非因拉扯跌倒時，臉部與地面接觸摩擦所致，而應與人體遭人以拳頭毆擊所受之傷害情形相符，佐以被告與證人丙○○前述拉扯過程中，被告之反光背心亦遭證人丙○○拉壞一情，亦據證人丙○○、甲○○分別於偵查中自陳及證述在卷（他字卷第11-12 頁），益見當時其等爭執之激烈，是證人丙○○證述伊遭被告以拳頭毆打左臉一節，應屬可信。雖被告於本院審理中聲請傳喚證人甲○○到庭證稱：「（問：他們跌倒後，有撞到頭嗎？）我有看到他們二個人的頭貼在地上。（問：他們的頭，是正面、背面、或側面哪一面貼在地上，你清楚嗎？）被告部分現在想不起來，丙○○部分，拉扯跌倒是一瞬間，沒有辦法，（後改稱）他是左面倒在地上。」（院卷第34頁），其先證稱因拉扯跌倒是一瞬間，沒有辦法看清楚證人丙○○係頭部何處貼在地面等語，復改稱證人丙○○係左面倒在地上云云，先後證述情節不一，已非可遽信，且證人甲○○於本院審理中已先證稱證人丙○○在與被告拉扯後係往機車右側跌倒一情如上（院卷第33 頁） ，故本院繼詰以「你剛剛回答丙○○是往右倒，為何現在又說是左面倒在地上？）」，證人甲○○乃證稱：證人丙○○是往右側跌倒，但因為他們2 人有「拉扯一段時間」，所以又往左云云（院卷第34頁），復與其前述所證「拉扯跌倒是一瞬間」等語相矛盾，佐以證人丙○○左臉所受「腫脹」傷勢顯非因拉扯跌倒時，臉部與地面接觸摩擦所致，已如前述，恰亦足見證人甲○○不無趨意附合上述被告於偵查中所為辯詞之情，並證人甲○○於偵查中證稱：伊當時距離被告與證人丙○○發生爭執之位置有50公尺等語（他字卷第12頁），而於本院審理時又改稱：伊係距離其等2 人約3 、40公尺，有路燈，伊可以看得一清二楚等語（院卷第32-33 頁），且證人甲○○於本院審理中既證稱：伊當時係背對著被告與丙○○，但不是一直都背對著等語明確（院卷第38頁），則可推知證人甲○○並非均有轉身而全程目擊被告與證人丙○○發生爭執之經過，然其竟迭於偵查及本院審理時均肯定證稱被告未出手毆打證人丙○○，且證人丙○○左臉受有腫脹5 ×4 ×0.5 公分之明顯傷勢一情，如已前述，並有卷附照片可參，然證人甲○○於本院審理中卻證稱：伊於3 時許回到派出所後，看不出來丙○○臉上有傷等語（院卷第36頁），足見證人甲○○確有偏袒被告之情形，此觀證人甲○○所證：丙○○與被告發生爭執後，丙○○即自行回派出所，伊與被告2 人則繼續執行巡邏勤務；後來伊與被告於3 時許回到派出所後，證人丙○○還在派出所內，伊沒有去關心，伊個人對丙○○的行為也不認同；休息10分鐘後，伊與被告又出去巡邏，但丙○○沒有一起出去，也沒有人代替丙○○去等語（院卷第36頁），益徵其情，是證人甲○○證述被告未毆打證人丙○○一節，堪認係迴護被告之詞，非可採信。

（三）綜上所述，被告所辯情詞無可採信，其傷害之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。原審以被告罪證明確對被告論罪科刑固非無見，惟原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，本件被告犯行合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌適用該條例，容有未合，被告原以原審認事用法不當，上訴請求撤銷原判決云云，雖無理由，惟原判決既有前述瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告徒手傷害告訴人丙○○，致告訴人受有左臉腫脹之傷害，固應受有相當程度之刑事非難；惟考量被告並無任何前科紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，素行尚屬良善，且其擔任派出所輔警班長，負有督促組員準時按時出勤並於出勤時注意其等安全之責任，是其曾因告訴人丙○○差勤問題發生不愉快後，復於斯日執行輔警巡邏勤務時，因告訴人未能跟上巡邏隊伍一事而起爭執，並遭告訴人以三字經辱罵及扯壞其身上所著反光背心，乃一時氣憤難抑所致，要非動輒暴力相向，復考量告訴人堅持對被告提出告訴（他字卷第17頁），及告訴人之傷害情形亦非甚鉅等一切情狀，量處如主文之刑，復參酌被告係專科畢業，平日以負責大樓電梯安全檢查為業，每月收入約新台幣3 萬餘元，經濟狀況小康，且有幼兒陳００（男、民國90年10 月10 日生）待扶養等情，有陳００之個人戶籍資料１紙可參（他字卷第6 頁），併諭知如主文所示之易科罰金折算標準。又本案被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應減其宣告刑2 分之1 ，並諭知同上之易科罰金折算標準，以示懲儆。再本件被告並未與告訴人和解，且告訴人堅持告訴，是本院認不宜宣告緩刑，併此敘明。

三、據上論結，依刑事訴訟法刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條，判決如主文所示。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。