臺灣高雄地方法院96年度訴字第1090號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 25 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1090號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　戊○○
被　　　告　丁○○
上3 人共同
選任辯護人　黃淑芬律師
被　　　告　酉○
被　　　告　辛○○
被　　　告　申○○
上3 人共同　吳賢明律師
選任辯護人　羅鼎城律師
被　　　告　丑○○
被　　　告　卯○○
上2 人共同
選任辯護人　王進勝律師
被　　　告　癸○○
選任辯護人　唐治民律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　王進勝律師
選任辯護人　蘇吉雄律師
選任辯護人　陳雅娟律師
被　　　告　寅○○
被　　　告　辰○○
上2 人共同　吳建勛律師
選任辯護人　鄭旭廷律師
被　　　告　子○○
被　　　告　庚○○
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4880號），本院判決如下：
主 文
丁○○、申○○共同連續犯行使業務登載不實文書罪，申○○累犯，均處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金以參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，均緩刑貳年。
乙○○、酉○、丑○○、戊○○、卯○○、辛○○、癸○○、甲○○、寅○○、辰○○、子○○、庚○○等12人，均無罪。
事 實
一、申○○前曾於民國89年間犯公共危險罪，經本院判處有期徒刑3 月，於90年8 月15日易科罰金執行完畢。另民國90年12月間，申○○係台灣造船股份有限公司（原中國造船股份有限公司，96年3 月1 日起改名，下稱台船公司）修船工廠營業課之營業工程師（91年1 月1 日起升任輪機工廠場主任，但兼辦原業務至91年2 月間止），負責對外招攬修船案件船隻入塢後之維修工作。丁○○係台船公司船體工廠工程師，負責船鑑修護工作，包括依船舶修護內容提出外包申請、督導包商執行修護工作等業務。其2 人均為從事業務之人。
二、緣長榮海運股份有限公司（下稱長榮公司）所有長獻輪因擱淺致船底板受損，於90年12月初委託台船公司負責維修，經雙方人員勘查受損情形及討論後，長榮公司於90年12月12日行文台船公司，表示長獻輪預定於同年12月20日進塢維修。其2 人均明知台船公司對該船鐵工維修部分，已於90年12月20日舉行ARB324標之採購招標作業，並由伸呈機械有限公司（下稱伸呈公司）得標施工，且長獻輪已於91年1 月7 日修復完工後出塢。渠等為符合台船公司勞務採購需於招標日前5 日提出採購申請之內部規定，明知附表一所示之ARB336等6 個標案，已由伸呈公司依「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」內容，由該合約第一輪序之伸呈公司施作完畢，其2 人竟共同基於行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，在台船公司內連續於附表一所示時間，由丁○○於附表一編號1 至編號3 之勞務採購申請單填載預計開工日期為91年1
月10日，預計完工日期為91年1 月15日；於附表一編號4 至編號6 之勞務採購申請單填載預計開工日期為91年1 月22日，預計完工日期為91年1 月27日，並均經申○○會同簽名；另由申○○於附表一編號1 至編號3 之修船外包工程底價估算表填載施工時間為91年1 月10日至91年1 月15日；於附表編號4 至編號6 之修船外包工程底價估算表填載施工時間為91 年1月22日至91年1 月27日等不實之事項，並據以行使提出辦理勞務採購之比價作業，其填載不實之施工期間，足生損害於台船公司勞務採購案比價紀錄表之正確性及行政院公共工程委員會（下稱工程會）對政府採購制度管理之正確性。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
Ａ、程序部分
一、按「被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」；「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第156 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2分 別定有明文。二、次按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年台上字第784 號，同院96年台上字第3592號判決參照）。經查：
㈠本件經濟部於91年10月1 日發文予台灣高雄地方法院檢察署查緝黑金中心之函文（見偵1 卷第1-9 頁），法務部調查局高雄市調查處於95年11月27日之移送書（見偵3 卷第4-13頁）均係以被告乙○○等14人於台船公司受託修繕長榮公司「長獻輪」期間，對11個標案涉嫌不法為其論據。惟台船公司於90年12月迄91年1 月間，承攬「長獻輪」受損之修護工程共計有32個勞務採購合約，有關起訴書論述不法之11個勞務採購標案，均漏未審酌ARB324標案，此有96年6 月12日台船公司函文在卷可稽（見證據C 卷第2 頁及其附件三）。而ARB324標案係起訴書所載11個標案之第1 標，已據被告等人於本院陳明在卷，是該標案對本案起訴之11個標案自有絕對程度之關連性，堪以認定。
㈡中船公司嗣後發現該ARB324標案，乃由政風人員己○○於95年11月16日依法務部調查局高雄市調查處通知補送之「長獻輪」船底板擱淺受損入塢修理各案之相關資料時，以船政字第0950004438號函檢送該標案文件。該函內容明確載明：【經再檢視本公司大電腦檔案，有關修船工廠船體工場採購案件一覽，發現類此購案尚有編號ARB324乙案，採購名稱為「長獻輪底板換新案」，其外包申請日期為90年12月15日，得標廠商：伸呈機械有限公司，開標決標日90年12月20日，…因原承辦勞務採購員壬○○先生於90年底離職時未明確交接，致漏列】 (見本院卷1 第181 頁)， 並經證人己○○到庭證述：「 (95年高雄市市調處是否有函請你提供長獻輪資料?） 是的」；「 (這ARB324事後是如何找到？）應該是調查處有跟我們調閱長獻輪90年之前有無其他標案我們透過電腦才發現」，「 (在95年11月16日發函當時是否有一併將ARB324標案檔案送給市調處？）有送過去。」等語 (見本院卷2
第559-560 頁)， 可證長獻輪於入塢前已經完成外包招標手續。是依上開ARB324標案之證據，本案勞務採購外包並非全然係先施工後補辦招標手續，堪以認定。
㈢本案被告及相關證人之警詢筆錄係自95年10月24日始陸續開始詢問，其受詢問時已距離ARB324標案之投標時間近5 年，而調查局人員於訊問證人及被告時於未提示此重要證據情節下，被告及證人因記憶模糊或據此受到誤導而為與事實不符之陳述，非無可能。其等於調查局詢問時所為之陳述既係因調查局提供不完整及漏予提示重要證據情節下所為，依上開說明，其先前警詢之陳述，顯不具「有較可信之特別情況」，渠等於調查局所為之陳述，均無證據能力，自不得採為被告不利之認定。
三、另按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 (最高法院96年台上字第3070號判決參照)。 經查：調查局將被告及相關證人移送檢察官偵訊時，將證據資料整理呈送檢察官時，僅將上開台船公司整理之「90年6-12月修船船體採購案件一覽」附卷呈送檢察官（見證據Ａ卷第53-56 頁），而未將ARB324標案資料併呈（見證據A 卷第179-223 頁，卷內僅有ARB328等11個標案之相關資料），甚至上開台船公司之0950004438號函文亦不在卷內，此由檢察官相關筆錄內容即可得知。本件檢察官於偵查過程中，既不知ARB324標案係起訴標案之第1 標，亦未提示該ARB324標案之相關書證，則本案被告及相關證人之證詞，自難認具有可信之情況，此外，公訴人亦未能就筆錄具有「可信性之特別情況」為舉證，依上開說明，渠等於偵查所為之陳述，均無證據能力，自不得採為被告不利之認定。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告及公訴人於本院言詞辯論終結前，對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，且未聲明異議或已明示同意作為證據，本院認其他具有傳聞證據性質之證據，並無何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
Ｂ、實體部分
一、訊據被告丁○○、申○○固均坦承有於附表一勞務採購申請單及修船外包工程底價估算表登載長獻輪之施工時間，惟均矢口否認有行使業務登載不實文書之犯行，均辯稱：其僅是依以前慣例製作上開文件，所登載之施工時間不符，並無對公眾或他人產生實質上之損害，故不符合業務登載不實罪之要件云云。茲針對本案爭點分別論述如下：
㈠於台船公司任職之被告乙○○等10人，均非刑法上之公務員1.查被告行為後，刑法於94年2 月2 日公布，於95年7 月1
日施行，其中原刑法第10條關於公務員之定義，業經修正而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，並自95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項訂有明文。而刑法關於公務員之規定，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，原第2 條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。因此修正後貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2 項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，本應以修正後刑法之公務員規定對被告有利，而被告丁○○等人係於國營事業台船公司任職，是經比較新舊法結果，修正後刑法有關公務員之規定，對被告較為有利，自應依修正後之刑法規定判斷被告是否符合刑法公務員之定義。
2.於95年7 月1 日施行之刑法第10條第2 項規定，公務員係指下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（刑法學者稱之為「身分公務員」）；⑵其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（刑法學者稱之為「授權公務員」）；⑶受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（刑法學者稱之為「委託公務員」）。所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」係指國家或地方自治團體所屬中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。倘無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用擔任保全或清潔工作，或僅係單純從事於機械性、勞力性之工作者，並未負有上開特別保護義務及服從義務，即不認為其為刑法上公務員。又如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，因具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，自應負有特別保護或服從之義務，亦應認其為刑法上之公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員，依政府採購法規定之各公立學校，公營事業之承辦、監辦採購人員屬之。至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上之公務員（刑法第10條第2 項修正理由參照）。
3.本件起訴書所載ARB328等11個採購案，其採購流程分三個階段，第一階段：現場擬具勞務採購之外包申請單填寫及批核，第二階段：中船公司之修船外包公司底價之提出及批核，第三階段：標案之作成進行投開標等三個階段」，已據證人丁○○於本院證述綦詳（見本院卷2第630頁）。本院認為第一階段之勞務採購申請單僅是中船公司內部就勞務對外採購提出申請，為形成標案之前置作業，因此在「勞務採購申請單」簽名之人應無政府採購法之適用。至於第二階段之「中船公司修船外包工程底價估算表」亦僅是依據上開「勞務採購申請單」之數量，以中船公司之標準單價計算其總額，乃固定計算方式算出金額，非如一般工程之採購必須依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料來訂定底價，是依中船公司之作業，此階段亦無政府採購法之適用。而上開第三階段標案之作成，及進行投、開標程序，此階段人員始應適用政府採購法規定來辦理採購事務。公訴人認上開第一、二階段之程序均有政府採購法之適用，尚屬無據。
4.起訴書所載ARB328等11個勞務採購案，其第三階段之開標、比價、決標程序，分別係於91年1 月2 日、10日及21日辦理，而當時負責辦理採購之承辦人為台船公司修船工廠業務課管理員即訴外人未○○，監辦人為台船公司會計室管理員即訴外人戌○○，已據證人未○○、戌○○到院證述明確（見偵2 卷第64頁、第72頁，本院卷2第534頁、第544 頁），本院審酌於95年7 月1 日修正施行之刑法第10條之修法理由為「本條第2 項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第73 號 解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司 ( 如 銀行)， 即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解」，並參酌上開修法緣由，且避免公務員定義不當致有擴大刑罰權之情，本院認為於訴書所載ARB328等11個勞務採購案，依修正後之刑法第10條第2 項公務員之定義，僅勞務採購之承辦人未○○及監辦人戌○○符合刑法公務員之定義，其餘台船公司任職之被告乙○○等10人於上開採購案中，均非屬刑法上之公務員。
5.本案公訴人既認為ARB328等11個勞務採購案之承辦人未○○及監辦人戌○○於採購過程係不知情，且均無不法，被告乙○○等10人即無從與具有公務員身分未○○、戌○○2 人有共犯間之犯意聯絡，亦難依刑法第31條身分共犯之規定，而取得公務員之身分。公訴人徒以被告乙○○等10人分別於「勞務採購申請單」、「修船外包工程底價估算表」、「勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/紀 錄表」等文件簽名，即遽認被告乙○○等10人均屬刑法公務員，尚有誤會。
㈡查「勞務採購申請單」是由被告丁○○製作，「修船外包工程底價估算表」是由被告申○○所製作，「勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」係由訴外人未○○所製作，上開三份文件製作後經相關人員於其上核批等情，已據證人未○○到院證述明確（見本院卷539 頁），並有ARB328等11個標案之相關文件在卷可查（見證據C 卷第82-227頁）。上開「勞務採購申請單」及「修船外包工程底價估算表」之製作人被告丁○○及被告申○○既非刑法公務員，該二項文書自非刑法上所謂之公文書。另「勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/紀
錄表」之製作人未○○雖係刑法上之公務員，惟公訴人並未認被告丁○○等人與其有共犯關係，自難僅憑被告丁○○等人於該文件簽章，即認其有行使公務員登載不實於公文書之犯行。
㈢長榮公司所屬之長獻輪係90年12月20日送至台船公司進塢維修，於91年1 月7 日修畢出塢等情，已據證人即長榮公司工程師午○○證述在卷（本院卷2 第595 頁筆錄），並有96年6 月20日長榮公司函文（本院卷1 第73頁）在卷可稽。而被告申○○、丁○○2 人依其業務工作內容，於長獻輪在台船公司修船期間，需實際到場查看一情，亦據證人丁○○證述在卷（見本院卷2 第635 頁筆錄）。被告丁○○、申○○2
人既均明知長獻輪已於91年1 月7 日修畢出塢，竟仍於業務上所製作如附表一所示「勞務採購申請單」及「修船外包工程底價估算表」文書上填載不實之施工時間，其先施工後補採購招標手續，顯然有於業務上文書登載不實一情，堪以認定。
㈣另台船公司係依據「勞務採購申請單」及「修船外包工程底價估算表」辦理勞務採購投標作業，並依此2 份文件其上之記載而據以製作「勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」（包含該紀錄表上記載採限制性招標、標案底價、開工及完工日期等內容）等情，業據證人未○○證述明確（見本院卷2 第538-539 頁），並有附表一所列六個標案之相關文件在卷可稽。是台船公司如附表一所列6 個標案之「勞務採購/
開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」其上之不實開工及完工日期，係受被告丁○○及申○○製作部分內容不實之「勞務採購申請單」及「修船外包工程底價估算表」影響，應堪認定。
㈤附表一所列6 個標案之「勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」，其上之不實開工及完工日期，既係受被告丁○○及申○○2 人製作部分內容不實之「勞務採購申請單」及「修船外包工程底價估算表」影響，其所為足生損害於台船公司勞務採購案比價紀錄表之正確性及工程會對政府採購制度管理之正確性，應堪認定。被告2 人上開所辯顯係卸飾之詞，殊無可採，其事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分
㈠查被告行為後，刑法於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後之刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參考）。經查：
1.刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日刑法修正時刪除，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告之數犯罪行為，均須依數罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，因新法修正刪除連續犯規定後，將論以被告6 個行使業務登載不實文書罪，核與修正前論以1 罪，僅依舊法加重其刑至2 分之1 ，修正後之刑法仍顯然不利於被告。
2.關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5 款規定為（銀元）1 元以上（折合新台幣3 元以上），修正後刑法第33條第5 款修正為新台幣1 千元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告。
3.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律。
㈡核被告丁○○、申○○2 人所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，公訴意旨認應依刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告2 人間，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。本件業務登載不實文書之低度行為，為其後之行使高度行為所吸收，不另論罪。被告2 人先後多次犯行，時間緊密，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，應依修正刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。另被告申○○前曾於89年間犯公共危險罪，經本院判處有期徒刑3 月，於90年8 月15日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5
年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依刑法第70條規定遞加重之。
㈢爰審酌被告2 人對於業務上製作之文書，明知不實事項仍予以填載，造成依政府採購法製作之相關文件內容有誤，影響工程會對政府採購制度管理之正確性，所為非是，惟念其未受政府採購相關講習訓練，不諳相關法律規定，因循政府採購法施行前，先施工再補辦相關書面之舊規，致犯本案，並參酌被告2 人犯罪手段、智識程度、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另被告本件犯罪時間係在民國96年4 月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準（被告於犯罪行為時之刑法第41條第1 項前段有關易科罰金之折算標準，參以罰金罰鍰提高標準條例、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例後，再與現行規定比較結果，仍以行為時之規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準）。又被告丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告申○○前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前科紀錄表2 紙在卷可憑，其經此偵審程序後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併均諭知緩刑2 年，以勵自新（依最高法院95年度第8 次刑庭會議決議，緩刑宣告應逕適用新法，無庸新舊法比較）。至被告申○○於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，固屬累犯，惟被告係於該有期徒刑執行完畢後，逾5 年始受本案有期徒刑之宣告，自符合刑法第74條第1 項第2 款緩刑之要件（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告丁○○、申○○2
人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪、政府採購法第87條第4 項之罪嫌，另附表二所列ARB328等5 個標案，另涉犯刑法第216 條、第213 條之罪云云，惟查該部分不能證明被告丁○○等2 人犯罪（理由詳後論述），原應為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：
㈠被告乙○○、酉○、丑○○、戊○○、卯○○、辛○○、申○○、癸○○、丁○○、甲○○等10人，於90年間分別係台船公司助理副總經理、修船工廠廠長、副廠長、2 位課長、4 位工程師及工廠主任，寅○○、辰○○、子○○及庚○○則分別係伸呈公司實際負責人、恆愷工程行負責人、僑佑企業有限公司（下稱僑佑公司）負責人及柏瑋工程行負責人。被告乙○○等10人於90年12月至91年1 月間，因台船公司受長榮公司之託，辦理「長獻輪船底板擱淺受損入塢修理工程」，該公司因此依據政府採購法辦理修船外包勞務採購，被告乙○○等10人為相關承辦人員，故均為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員。
㈡緣長榮公司所有長獻輪因擱淺致船底板受損，於90年12月初委託台船公司負責維修，經雙方人員勘查受損情形及討論後，長榮公司於90年12月12日行文台船公司，表明長獻輪預定於同年12月20日進塢維修，而台船公司亦分別於90年12月11、18、25日擬定長獻輪之「工程日程表」，其中25日「工程日程表」載明長獻輪於12月20日進塢，相關維修工程除噴砂油漆須俟維修完工後施工外，餘均自同月20日起陸續施工，並預定於28日出塢、30日再進塢，迄91年1 月7 日完工後出塢，而長獻輪依據台船公司進出塢工作記錄所載，亦與前述預定維修日程相符。另依據台船公司修船工程之鐵焊工工作，與相關廠商訂有「中國造船股份有限公司以轉售為目的之勞務標準單價採購合約」，由廠商協議以輪流承攬整船發包方式辦理採購，以90年下半年9 家廠商承攬修船數量計算，伸呈公司及恆愷工程行分別排序第3 及第7 ，則長獻輪依輪序不應由該2 家廠商承作，詎被告乙○○等10人明知前情，竟共同基於意圖為他人不法利益之犯意，在未依政府採購法規定辦理採購前，即由被告甲○○指示被告寅○○、辰○○2 人，帶領員工逕行進場施工維修長獻輪，並自90年12月20日起陸續申請夜間加班施作，所有維修工程於91年1 月7日
完工，台船公司並以工程驗收單，通知長榮公司完工日期；被告乙○○等10人為形式上符合政府採購法規定程序，及迴避公開招標無法確保由伸呈公司、恆愷工程行得標之風險，被告甲○○乃指示被告丁○○將整體長獻輪維修工程分割為11個（購案編號ARB328至ARB332、ARB336至ARB340及ARB345）金額不足100 萬元之採購案，再由被告丁○○分別於90年12月26日、91年1 月3 日、17日虛偽填寫勞務採購申請單，均以「本工程須配合塢期加班趕工」為由，採限制性招標方式辦理採購，逐級陳核由被告乙○○及不知情之副總經理范光男批示後，轉由被告申○○等5 人配合虛偽填寫修船外包工程底價估算表，經被告乙○○核定底價，交由不知情之未○○辦理招、開標，被告丁○○、辛○○、酉○等人再會同不知情之監標人員戌○○，配合完成開、決標程序，並分別偽填決標日期為91年1 月2 、10、21日。
㈢被告甲○○於指示被告寅○○、辰○○先行施工後，為使補辦招標程序順利進行，乃於90年12月26日前某日，召集被告寅○○、辰○○、庚○○、子○○等4 人，前往中船公司修船工廠開會，會中被告甲○○表明已指示被告寅○○、辰○○先行施工等情，要求被告庚○○、子○○2 人，於事後補辦招標程序時能配合陪標，經取得共識後，嗣未○○辦理招、開標時，彼等廠商亦依約定相互陪標，逐案分配補足3 家參與投標之形式，致被告寅○○、辰○○在欠缺競爭下，順利標得各自事先承作之標案。
㈣總計前述伸呈公司承作10個標案決標總金額599 萬1000元、恆愷工程行承作1 個標案決標金額75萬元，依財政部90年度營利事業各業所得額同業利潤標準船舶修配淨利率18% 核算，被告乙○○、酉○、丑○○、杜正驛、陳慧土、辛○○、申○○、癸○○、丁○○、甲○○等10人，共計圖利伸呈公司107 萬8,380 元、圖利恆愷工程行13萬5,000 元。因認被告乙○○等10人均涉犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪及政府採購法第87條第4 項之罪嫌，被告寅○○、辰○○、子○○、庚○○等4 人均涉犯政府採購法第87條第4 項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例足資參照。
三、公訴人認被告乙○○等14人均犯有上開罪嫌，係以被告等人於警詢及偵查之供述，證人未○○、戌○○、范光男之證述，及有附表二「長獻輪採購案相關單據審核人員一覽表」、「長獻輪船板擱淺受損入塢修理工程勞務採購清查一覽表」、台船公司86年修船工程標準採購合約、驗收記錄、本案11項採購申請單、底價估算表、開標記錄、採購承攬書等文件（詳如起訴書所列證據清單所示）在卷可佐，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○等14人均堅決否認有行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例圖利罪及政府採購法第87條第4 項等罪名，被告乙○○、酉○、丑○○、戊○○、卯○○、辛○○、癸○○、甲○○等人對行使公務員不實文書罪行部分均辯稱：其雖分別有於附表二所示之「勞務採購申請單」、「修船外包工程底價估算表」或「勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」上簽名，惟其並無明知文書不實而據以行使之情形；另被告乙○○等10人對貪污治罪條例圖利罪行部分均辯稱：台船公司90年12月20日就長獻輪船底板維修工程，係依法舉辦ARB324招標程序，由伸呈公司得標，長獻輪始進塢維修，並無非被告先找伸呈公司施作，始補辦附表二所示之11個標案，且長獻輪修護確有緊急性，符合限制性招標規定，被告並無刻意將整體長獻輪維修工程分割為11個金額不足
100 萬元之採購案，亦無圖利伸呈公司及恆愷工程行之情事；被告寅○○等14人對違反政府採購法第87條第4 項罪名部分均辯稱：起訴書所列11個標案或有陪標情事，然陪標廠商本來即無意投標，係應台船公司通知始前往辦理比價之陪標事宜等語。茲分述各爭點如下：
㈠台船公司是否於90年12月20日就長獻輪船底板維修工程，依法舉辦ARB324招標程序，由伸呈公司得標，嗣後長獻輪始進塢維修？經查：
1.台船公司因鑑於修船鐵焊工工程在時間上之急迫性、特殊性，早年即因配合實際施工及船東要求，以比價或公開招標方式選商，並以標準單價發包。嗣台船公司修船工廠為鐵工外包工程之需要，在政府採購法於88年5 月27日施行前，於86年11月5 日，以比價方式，選用東央、楠昇、柏瑋、群鑫、恒愷等5 家為合格之承攬商，之後再增加合達1 家，一共６家為合格之承攬商，並依比價結果，核定一標準單價，之後遇一般例行性工作或1 、20萬左右之小型工程，即以標準單價由上開６家合格廠商輪流承攬，經台船公司承辦人員認定為大型之工程（一般為20萬元以上），則以上開標準單價訂定底價，由上開６家合格廠商投標，以投標結果決定承攬者，並非以輪流方式承作等情，已據證人即東央公司負責人巳○○（見本院卷2 第601 頁）、恒愷工程行負責人辰○○（見本院卷2 第612-618 頁）、柏瑋工程行負責人庚○○（見本院卷2 第607-612 頁）、僑佑公司負責人子○○（見本院卷2 第602-607 頁）及證人甲○○到院證述明確（見本院卷2 第623-629 頁），並有台船公司86年11月５日開標之「修船工廠修船鐵工承攬資格標及長運輪鐵工檢修工程開標紀錄」相關紀錄在卷可查（見證據A 卷第4-14頁），是此部分事實，堪以認定。公訴人指稱台船公司修船業務，未區分工程金額大小，均由廠商協議輪流承攬乙情，與上開證據不符，尚難採信。
2.又長榮公司所有長獻輪於90年11月間在巴拿馬外海發生擱淺，長榮公司雖即與台船公司聯絡修理事宜，但遲至90年12月12日始行文台船公司，確定將長獻輪交由台船公司修理，並與台船公司約定於同年12月20日進塢，台船公司接獲通知後，由被告丁○○著手進行準備招標作業，於90年12月15日提出編號ARB324之「以轉售為目的之（工程）勞務採購申請單」，表明採「限制性招標」辦理，經逐級轉呈被告即當時之助理副總乙○○於同年月19日批核，嗣後被告申○○（時任職營業課）於同（19）日作成「中國造船公司修船外包工程底價估算表」，經被告卯○○、丑○○轉呈被告乙○○於翌（20）日批准後，旋於同（20）日由案外人未○○依法作成「ARB324」標案，並即通知上開東央、楠昇、柏瑋、群鑫、恒愷、合達等６家合格廠商進行投標，其中伸呈公司、東苑公司、合達公司三家廠商參與投標，並即於同（20）日開標，結果由伸呈公司經減價後得標等情，已據證人未○○、戌○○、甲○○、丁○○、寅○○、巳○○到院證述詳明（詳見96年10月19日審判筆錄，本院卷2 第596-636 頁），並有上開「ARB324」標案之「中國造船股份有限公司高雄總廠以轉售為目的之（工程）勞務採購申請單」、「中國造船股份有限公司修船工廠勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」、「修船工廠勞務採購投標單」、「中國造船公司修船外包工程底價估算表」、「中國造船股份有限公司以轉售為目的之勞務採購承攬書」等相關資料在卷可稽（見證據C 卷第82頁至第92頁）。是台船公司確實於90年12月20日就長獻輪船底板維修工程，依法舉辦ARB324招標程序，並由伸呈公司得標，應堪認定。公訴人指稱「台船公司以90年下半年9 家廠商承攬修船數量計算，伸呈公司及恆愷工程行分別排序第3 及第7 ，則長獻輪依輪序不應由該2 家廠商承作，詎被告乙○○等10人明知前情，竟未依政府採購法規定辦理採購」等情，與上開證據不符，顯有誤會。
3.查長獻輪確於90年12月20日進入台船公司修船工廠大塢，並於伸呈公司標得上開「ARB324」標後，由伸呈公司自90年12月20日下午起進行維修等情，已經證人甲○○、午○○、寅○○到院證述屬實（見本院96年10月19日審判筆錄），並有寅○○之伸呈公司於90年12月21日始第一次提出夜間加班之「修船船體承攬商夜間加班申請表」一紙在卷可佐（見證據Ａ卷第62頁）。是依上開證據資料，長獻輪確實於同年12月20日進塢修理前，台船公司即編列ARB324標案，依法以限制性招標方式進行投、開標，並由被告寅○○之伸呈公司得標後，被告寅○○始於90年12月20日著手進行維修工程，堪予認定。公訴人認被告甲○○等人在未依政府採購法規定辦理採購前，即由被告甲○○指示被告寅○○、辰○○2 人進場維修長獻輪，並自90年12月20日起申請夜間加班等語，與上開證據不符，自難採認。
㈡本案ARB324標案與起訴書所載ARB328等11個標案，是否符合政府採購法之限制性招標規定？經查：
1.按「限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價」、「機關辦理公告金額以上之採購符合下列情形之一者，得採限制性招標：③遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者。⑮公營事業為商業性轉售或用於製造產品、提供服務以供轉售目的所為之採購，基於轉售對象、製程或供應源之特性或實際需要，不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者」，政府採購法第18條第2 項及第22條第1項第3款及第15款分別定有明文。
2.證人即長榮公司工程師午○○到院證稱：「長獻輪一天所須營運成本依據載貨營收而定，一天單純營收約3 、4 萬美金，不包括船的週邊營運成本、折舊受損等之損失。長獻輪是定期貨櫃輪。送修這段期間，一般應付意外受損，就是向別家公司緊急租船或是調度其他船，但他必須先將船上貨卸下後轉運其他的船，再載運至合約的目的地，費用比一般的貴，都超過一倍。且長獻輪在91年1 月7 日第二次出塢之後，因為搶著去營運，所以當時並沒有完全修理完畢」等情明確（見本院卷2 第594-595 頁），又依長榮公司96年6 月20日以長海維修96字第Z1001 號函覆本院之函文載明：「一、…長獻輪因海損事故確於民國90年12月20日 (21) 至91年1 月7 日在中船公司進行緊急入塢搶修。三、修復項目係由入塢後經雙方人員共同會勘船舶之損壞狀況後決定。四、由中船公司依約定之修復項目，核定工程日程表。五、中船公司確實已按工程日程表所定進度如期完成修復工程。六、修船工作範圍係由本公司工程師，中船工程師和船籍協會美國驗船協會驗船師共同在船塢現場驗勘，劃出修理範圍與內容 (本次修船工作為船體損壞底板更新）」（見本院卷1 第273 頁）等節，本院認本案長獻輪之修繕確屬具有緊急情形，且為因應船東之迅速修復營運之要求，此項勞務採購確有不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理之情形。
3.本案長獻輪在巴拿馬外海擱淺導致船底板受損，長榮公司雖曾先行詢問中船公司修船之相關事宜，但遲至90年12月12日始以傳真行文台船公司，表明長獻輪將於90年12月20日入塢維修暨修理項目，且因具時效性，雙方並未訂立書面契約，此有長榮公司傳真文件（見證據A 卷第44頁）及長榮公司96年6 月20日函文（見本院卷1 第273 頁）在卷可查。台船公司自接到傳真書面起，自20日船舶進塢止，僅短短8 日，且於修繕範圍尚未明確之下，根本無從依政府採購法第28條於招標前7 日、14日、21日或28日公告招標事宜。是本院認本案確有臨時性、緊急性之特性，且依此情節下之修船實務，為屬符合政府採購法第22條第1 項第3 款及第15款之情形，是上開ARB324等12個標案採政府採購法之限制性招標辦理，為屬適法。
4.按依政府採購法第20條規定：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採選擇性招標：一、經常性採購。…。」第21條規定：「機關為辦理選擇性招標，得預先辦理資格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢討修正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商請求參加特定招標時，機關於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查者，於審查合格後，邀其投標。經常性採購，應建立六家以上之合格廠商名單。」，又「中國造船股份有限公司以轉售為目的之工程暨勞務採購管理要點」第8 條第6 項第1 款有關標準單價採購，可分成二階段簽訂，第一段簽訂標準單價總合約（內含標準單價及承攬商輪派順序），第二段，主辦單位於公司工作需要時，按第一段總合約簽訂個案合約或承攬書交付工程或勞務之委任，完工後按實做工作量核算工程或勞務款付款（見本院卷1 第508 頁）。是證人甲○○證稱：【台船公司於90年10月8 日，以編號ARB299標案辦理「修船鐵焊工工程」之合格廠商及標準單價採購，及台船公司與廠商簽訂「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」係依政府採購法辦理】（見本院卷2 第627 頁）等情，應堪採信。
5.查台船公司在86年11月5 日以公開招標方式與各相關廠商簽訂「修船工廠修船鐵工承攬合約」選取6 家合格廠商（原本5 家，嗣後增加1 家，見證人甲○○筆錄，本院卷2
第624 頁）。當時政府採購法尚未制定，嗣政府採購法係於88年5 月27日始生效施行。而有關船舶修繕工程乃台船公司之經常性採購業務，依上開政府採購法及中船公司勞務採購作業管理要點之規定，自符合選擇性招標之要件得採該方式辦理。因此中船公司由其所選取之6 家合格廠商投標船舶鐵工之修繕工作，程式上符合政府採購法及勞務採購作業管理要點之規定。且依中船公司於86年以轉售為目的之勞務標準單價採購合約之整船外包之精神 (詳後論述)， 本案業已依法完成上開編號ARB324標案，並由伸呈公司得標，原即屬伸呈公司得承作之工作。是以全部長獻輪修理工程無論區分幾個標案，原則上均應由得標之伸呈公司承攬施作。嗣於91年1 月1 日以後依「修船鐵焊工二年期標準單價長約辦法」，由排序第一之伸呈公司承攬，是後續之追加工程依法已無需再行投開標。是以，於91年1 月1 日以後台船公司所為之投標及開標程式，乃係被告丁○○等人及案外人即採購案之承辦人未○○、監辦人戌○○不諳相關法令所為之採購標案，此多此一舉之行政疏失，除非有特定犯罪之意圖，否則，自不能遽以為論罪之依據。
㈢被告甲○○有否指示被告丁○○將整體長獻輪維修工程分割為11個金額不足100 萬元之採購案？經查：
1.台船公司就修船之承攬，按慣例係採整船發包方式等情，已據證人巳○○到院證稱：「（中船承包方式是）整船之承包方式」；證人子○○證稱：「（以你經驗事後發現工作量比原來的還要多，如何處理？）工作量比原來還要多，由同一廠商繼續施作完畢，並辦理追加工程部分除非施作不及，才由中船找其他廠商施作」；證人庚○○證稱：「如修護工程範圍比原工程有擴大，也是由同一廠商施作，原則是整船承包」；證人辰○○證稱：「原則上得標者就整個船修護承包」、證人甲○○證稱：「（追加工程）由同一家原廠商承作，整條輪船發包給他承作」等情明確（均見本院96年10月19日筆錄）在卷，且依「中船公司90年下半年長獻輪招標前廠商得標一覽表」（見證據Ａ卷第57頁），亦可證明原則係由一家公司整船承攬鐵工修繕，此外，起訴書亦認定廠商係以「承攬整船發包方式」辦理採購（見起訴書第3 頁倒數第8 行），是台船公司勞務轉售案發包慣例確為整船發包承攬，應堪認定。從而，長獻輪之ARB324標既由被告寅○○之伸呈公司得標，長獻輪之整船維修工程原則即均由伸呈公司承攬，是以之後之追加工程均由伸呈公司承攬，即屬符合其整船發包承攬之慣例。
2.又台船公司於90年10月8 日，以編號ARB299標案辦理「修船鐵焊工工程」之合格廠商及標準單價採購，於90年11月9 日開標結果計由柏瑋工程行、僑佑公司、韻景工程公司、恆愷工程行、伸呈公司、東苑公司等六家廠商得標，台船公司與該六家得標廠商訂立「修船工程標準單價採購合約」，合約適用期限自91年1 月1 日起至92年12月31 日
止，合約內之「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」，訂定輪派順序依次為①伸呈公司②僑佑工程公司③韻景工程公司④東苑公司⑤柏瑋工程行⑥恆愷工程行等情，有公開招標公告資料、決標公告、「中國造船股份有限公司修船工廠勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」、修船工程標準單價採購合約在卷可稽（見證據Ｃ卷第3-49頁）。本件長獻輪之追加工程部分，若於91年1 月1 日以前施作，依整船發包承攬之慣例，由伸呈公司施工，並無不合，若是於91年1 月1 日以後施作，則依上開「修船工程標準單價採購合約」之「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」約定，當時之第一輪序既是伸呈公司，則長獻輪追加工程之全部，自應同樣由被告寅○○之伸呈公司承攬。是以，伸呈公司對於91年1 月2 日以後決標之ARB328等10個標案，復承攬施作長獻輪之追加工程，仍適用上開長約之當然結果，於法有據，並無不法。
3.又上開「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」第6 條約定「若有重大工程，本場考慮現有長約商所有人力不足勝任時，得有權邀請其他合格承商按標準單價前來共同承包」（見證據A 卷第31頁），是長獻輪如符合此條款情節，台船公司自可另邀其他合格廠商施做。而長獻輪全長294 公尺，船底板因擱淺而受損，待修範圍大，其中尤以船艏段（即ARB332標案位置）距離遠，被告寅○○認伸呈公司無多餘人力施作，經向被告甲○○說明，甲○○詢問其他資格廠商意見後，依上開長約規定，指定由恆愷工程行自91年1 月1 日起進場施作船艏段即ARB332標案工程等情，已經證人寅○○到院證稱：「因為工程範圍太廣大，我沒辦法趕的及，所以我跟中船公司主任甲○○報備後，請他找廠商幫忙處理。找恆愷工程行來承作，是中船公司決定的」；證人甲○○證稱：「因船頭部分離伸呈公司得標施作工程部分之工地約有150 米遠左右，又追加那麼多工程，伸呈公司有跟我們反應，說能力管理上有問題，對追加工程部分太多，沒有辦法施作，請我找其他廠商幫忙，所以除韻景公司非資格廠商沒有諮詢外，我就去諮詢其他廠商東苑公司、恆愷工程行、僑佑公司、柏瑋工程行等4
家廠商，當時只有恆愷工程行能配合，所以就由恆愷工程行承作船頭部分」等情屬實（見本院96年10月19日審判筆錄）。本院復審酌長獻輪之「修船船體承攬商夜間加班申請表」所載（見證據A 卷第62-77 頁），伸呈公司自90年12月21日起為長獻輪維修工程，動用之人力多達50、60
人以上，於90年12月26日夜間24時許之加班人數甚至達88人，其動用人力確屬龐大，對此重大修船工程，伸呈公司所有人力確不足勝任工作，被告甲○○及台船公司人員乃依據上開長約之約定，指定恆愷工程行施作伸呈公司人力不足之船艏段（即ARB332標案位置），於法有據。
4.又長獻輪全長294 公尺，因船底板擱淺受損而入塢修理，受損部位均在水線下之船底板，在未入塢並予逐部確定前，不可能確定受損之確定部位及範圍，且長榮公司於90年12月12日給台船公司之行文，僅簡言長獻輪因船底板擱淺受損，願由台船公司修理，並未詳列受損位置與確定之範圍，因此上開ARB324標案，僅是將長榮海運公司先前提出之影片，預估其位置及範圍來發包，待長獻輪於90年12月20日入塢後，經台船公司人員會同長榮海運公司人員及驗船師初步檢查後，發現受損位置及範圍較原來預估多出甚多，且非一次船塢檔期得以處理完成，必須分成二個檔期始得完全確定修理範圍，並完成修理等情，已據證人丁○○、午○○到庭證述明確（見本院96年10月19日審判筆錄）。又依證人甲○○到院證稱：「船板在修理過程裡面，是屬於比較危險部分，不可能將塢墩全部拆除，塢墩損害範圍如全部拆除，整條輪船就垮了，塢墩要逐次拆掉修好後並補塢墩，進了船塢後要一面修護工程，一面拆除才知道其他要修護範圍，才有其他工程出來」（見本院卷2 第626 頁筆錄）；證人午○○證稱：「長獻輪進塢後，先將水底水放乾，會同中船公司及驗船協會人員當天看了以後，才確定船底板受損情形，並做修理範圍決定，因範圍比較廣，沒辦法一天就可以看完，需逐日看，確定更換內構比較困難可能第二檔都還在看，大約於96年1 月3 、4 日才看完修護範圍」（見本院卷2 第593 頁筆錄）等情，足證長獻輪在進船塢後，確經逐日確認其待修換範圍，且延至91年1 月3 或4 日始完成全部確認工作。
5.台船公司修船工廠之修船工程，因有上開特殊性，故百分八、九十，都有一面施工，一面依最新檢視損壞情況，而追加工程之情形，且因而造成每一個船舶之修理工程，幾乎均有數個以上之標案進行開標，並非長獻輪特殊等情，已據證人甲○○、丁○○、寅○○、巳○○、庚○○、子○○到庭證述屬實（見96年10月19日審判筆錄），且依「90年6-12月修船船體採購案件一覽」（見證據Ａ卷53 -56頁），幾乎個一艘船舶之修理工程，均有２個以上之標案。又依台船公司96年６月12日船政字第0960002344號函說明三之㈢所載：「本公司於90年12月迄91年１月間，承攬長榮海運公司『長獻輪』受損之修護工程共計有32個勞務採購合約」等情，並在附件三、四檢附該32個標案之名稱及投開標時間及工作內容（見證據Ｃ卷第78頁至81頁），由上開函及附件三、四所示，上開ARB324及起訴書所載ARB328等11個標案，僅是鐵工部分，此外，尚有20個其他塗裝、電纜更換、清艙等標案，也都是同一類之工程分成多個標案，其情與鐵工顯然相同，是被告所辯並無蓄意將整體長獻輪維修工程分割為11個金額不足100 萬元之採購案，尚堪採信。
㈣被告乙○○等10人是否有圖利伸呈公司及恆愷工程行之犯行？經查：
1.本件長獻輪之鐵工修繕工程，業已依法完成上開編號ARB324標案，並由伸呈公司得標承攬，且依上開台船公司以往之慣例均係以整船承攬之發包方式，是伸呈公司後續再承攬上開編號ARB328等10個標案，原即屬伸呈公司得承作之工作。是以全部長獻輪修理工程無論區分幾個標案，原則上均應由得標之伸呈公司承攬施作，是以，本件伸呈公司總共雖計承攬11個標案，但不能據以論斷被告乙○○等人有圖利伸呈公司之之意圖。另恆愷工程行施作船艏段即ARB332標案工程係依據上開「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」第6 條約定「若有重大工程，本場考慮現有長約商所有人力不足勝任時，得有權邀請其他合格承商按標準單價前來共同承包」所取得，前已述明，其既是依法取得承攬ARB332標案工程，被告乙○○等10人自無圖利恆愷工程行之犯行。
2.另本件起訴之ARB328等11個標案，均符合採限制性招標，前已述明，而所謂限制性招標，依政府採購法第18條第4
項規定，係指不經公告程序，邀請2 家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價即可。而台船公司當時辦理勞務採購人員，公司並未安排受訓上課一情，已據證人戌○○證述在卷（見本院卷2 第549 頁筆錄），被告丁○○等人參與上開採購業務，果有圖他人不法利益之犯意，依規定可逕單獨邀請伸呈公司或恆愷工程行議價即可輕易為之，應無庸大費周章，再找三家廠商開標比價議價之理，足徵被告丁○○等人應係對相關採購業務不熟悉，因循之前之舊規，始以上開不當方式辦理前述勞務採購，則其上開所為，縱使最後由伸呈公司及恆愷工程行得標，亦難逕認其有圖利他人之犯意。再者，圖利罪中所謂「不法利益」，係指扣除必要費用支出及合理利潤，如有剩餘者始足當之（最高法院92年度台上字第772 號判決參照）。本件伸呈公司及恆愷工程行既是依上開「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」內容議定採購價格，承攬廠商之合理利潤，亦難認係屬不法利益。從而，被告乙○○等10人上開所為，因與圖利罪要件有別，自難以該罪相繩。
㈤被告乙○○等14人是否有共同涉犯政府採購法第87條第4 項意圖獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標不為價格競爭之犯行？經查：
1.按政府採購法第87條第4項（與91年2月6日修正前同法第
87條第4項之規定相同）規定：「意圖影響決標價格或獲
取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2 月6 日政府採購法第87條第5 項修正公布生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4 項規定處罰。此觀政府採購法第101 條第1 款（91年2 月6 日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，參以91年2 月6 日修正之政府採購法第87條第5 項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年台上字第1000號、92年台上字第4044號判決參照）。是以，此之「不為價格競爭」，係指「原有投標意思之廠商」由於合意之結果，而不為參加投標之競爭，若係投標廠商，出而尋找「原無投標意思」之廠商「陪標」，應非本條處罰規範涵攝效力所及。
2.查依台船公司慣例，修船承攬方式為整船發包，故ARB328標案等11個追加工程，台船公司僅與原取得ARB324標案工程之伸呈公司議價即可，無須再行招標程序，且依中船公司91年1 月1 日開始適用之「修船鐵焊工工程標準單價採購二年合約」規定，亦無須再辦理招標程序，伸呈公司依該長約規定，本即第一順位取得追加工程之施工，係台船公相關承辦人不諳法令，復多此一舉另行舉行形式上之招標程序，前已述明。而起訴之ARB328等11個標案，參與投標之四家廠商伸呈公司、恆愷工程行、僑佑公司及柏瑋工程行，於投標當時均明知追加工程本即應由伸呈公司施作（恆愷工程行所承攬之ARB332標除外），本即無意為價格之競爭，係係配合台船公司之標案作業始前往陪標，已據證人庚○○、子○○、辰○○及寅○○證述在卷（見本院卷2 之96年10月19日筆錄），本案11標之廠商既然為屬無意價格競爭之陪標廠商，依上開說明，自與政府採購法第87 條 第4 項之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有以契約或協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭行為，是公訴人指述此部分之犯罪證據，自有未足。
㈥被告乙○○等10人對附表二所示三項文件是否有涉犯刑法第216 、213 條行使及登載不實公文書罪嫌或涉犯刑法第216
、215 條行使及登載不實於業務文書罪嫌？經查：
1.附表二所示ARB328、ARB329、ARB330、ARB331、ARB332等五個標案之「勞務採購申請單」、「修船外包工程底價估算表」及「勞務採購/ 開標/ 比價/ 議價/ 紀錄表」等項三文件所記載之工期均為91年1 月3 日至同年1 月7 日，此有上開五個標案之相關文件在卷可稽（見證據Ｃ卷第93-153頁），而長獻輪係於91年1 月7 日修畢出塢，前已述明，是就施工期間而言，並無法認定被告乙○○等10人有何於上開文件登載不實之情。而附表一所列ARB336等6 個標案，雖有上開三項文件記載施工日期不實之情，惟長獻輪在台船公司修船期間，需實際到場查看僅有被告申○○、丁○○、甲○○等3 人，其餘台船公司被告乙○○等7
人並非一定要到修船現場一情，亦據證人丁○○證述在卷（見本院卷2 第635 頁筆錄），又被告甲○○、戊○○2
人均已於90年12月31日辦理優惠遣退，亦有96年7 月11日台船公司船政字第0960002967號函文（見本院卷1 第294
頁）在卷可參。附表一所列6 個標案既係於91年1 月始開標施工，當時被告甲○○、戊○○2 人已經資遣，而被告乙○○、酉○、丑○○、卯○○、辛○○、癸○○等6 人亦非需在修船現場施工或監督之人員，自不能僅以其等於附表二所示文件上簽名即認定其有行使登載不實公文書或行使登載業務文書罪行。
2.另附表二所載之11個標案確實有依政府採購法規定，於其上所載之開標日期，由伸呈公司、恆愷工程行、柏瑋工程行、僑佑公司到台船公司會議室場進行開標比價等情，業據證人未○○、寅○○、辰○○、子○○、庚○○等人證述在卷（見本院卷2 第540 頁及本院96年10月19日筆錄），而附表二所示11個標案之「勞務採購申請單」確實係依長獻輪修繕所需勞務而提出辦理，「修船外包工程底價估算表」係依勞務採購需求而依標準單價計算工程底價，亦據被告等人陳明在卷。是除附表一所列6 個標案之施工日期不實外，客觀上並無證據足資證明上開三項文件尚有何其他虛偽不實情事。公訴意旨遽論台船公司被告10人有行使登載不實公文書犯行，尚乏明證。
五、綜上所述，被告乙○○等14人所為，尚與刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪及政府採購法第87條第4 項罪行之構成要件不符。茲因公訴人對於起訴之犯罪事實既應負提出證據及說服之實質舉證責任，本件公訴人認被告14人所涉犯上開三罪所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利認定，自屬不能證明被告乙○○等14人犯罪（被告丁○○、申○○2 人所犯刑法第216 條、第215 條犯行除外），依前開之說明，自應對被告乙○○等12人為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第28條、第216 條、第215
條、第47條第1 項、第74條第1 項，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，罰金罰鍰提高標準條例第1條 、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　25　　日刑事第十一庭 審判長法　官 施柏宏
法 官 黃宗揚
法 官 黃繼瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　28　　日書記官 王碧蓉
論罪之參考法條：
刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215 條（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表一：
┌───┬─────┬──────────┬────────┐
│編號 │購案編號 │勞務採購申請單 │修船外包工程底價│
│ │ │ │估算表 │
├───┼─────┼──────────┼────────┤
│1 │ARB336 │丁○○於91年1月3日在│申○○於91年1月8│
│ │ │其上填載「預計開工日│日在其上填載「施│
│ │ │期91年1月11日，預計 │工時間：91年1月 │
│ │ │完工日期91年1月15日 │11日至91年1月15 │
│ │ │」之不實事項，申○○│日」之不實事項（│
│ │ │並在其上會同簽名（見│見證據C卷第158頁│
│ │ │證據C卷第156頁） │） │
├───┼─────┼──────────┼────────┤
│2 │ARB337 │內容同上（見證據C卷 │內容同上（見證據│
│ │ │第169頁） │C卷第175頁） │
├───┼─────┼──────────┼────────┤
│3 │ARB338 │內容同上（見證據C卷 │內容同上（見證據│
│ │ │第182頁） │C卷第188頁） │
├───┼─────┼──────────┼────────┤
│4 │ARB339 │丁○○於91年1月3日在│申○○於91年1月8│
│ │ │其上填載「預計開工日│日在其上填載「施│
│ │ │期91年1月22日，預計 │工時間：91年1月 │
│ │ │完工日期91年1月27日 │22日至91年1月27 │
│ │ │」之不實事項，申○○│日」之不實事項（│
│ │ │並在其上會同簽名（見│見證據C卷第201頁│
│ │ │證據C卷第195頁） │） │
├───┼─────┼──────────┼────────┤
│5 │ARB340 │內容同上（見證據C卷 │內容同上（見證據│
│ │ │第208頁） │C卷第214頁） │
├───┼─────┼──────────┼────────┤
│6 │ARB345 │丁○○於91年1月17日 │申○○於91年1月 │
│ │ │在其上填載「預計開工│18日在其上填載「│
│ │ │日期91年1月22日，預 │施工時間：91年1 │
│ │ │計完工日期91年1月27 │月22日至91年1月 │
│ │ │日」之不實事項，薛石│27日」之不實事項│
│ │ │樹並在其上會同簽名（│（見證據C卷第227│
│ │ │見證據C卷第221頁） │頁） │
└───┴─────┴──────────┴────────┘
附表二（原檢察官補正理由書之附件）：
┌───────────────────────────────────────┐
│長獻輪採購案相關單據審核人員一覽表： │
├───┬───────────┬───────────┬───────────┤
│購案 │勞務採購申請單 │修船外包工程底價估算表│開標紀錄 │
│編號 │ │ │ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB328│丁○○、甲○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、戊○○、陳再│、丑○○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
│ │生、范光男 │ │ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB329│丁○○、甲○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、戊○○、陳再│、丑○○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
│ │生、范光男 │ │ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB330│丁○○、甲○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、戊○○、陳再│、丑○○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
│ │生、范光男 │ │ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB331│丁○○、甲○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、戊○○、陳再│、丑○○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
│ │生、范光男 │ │ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB332│丁○○、甲○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、戊○○、陳再│、丑○○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
│ │生、范光男 │ │ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB336│丁○○、癸○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、乙○○ │、丑○○、乙○○ │、卯○○、酉○ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB337│丁○○、癸○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、乙○○ │、丑○○、乙○○ │、卯○○、酉○ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB338│丁○○、癸○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、丁○○、戌○○│
│ │、卯○○、乙○○ │、丑○○、乙○○ │、卯○○、酉○ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB339│丁○○、癸○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、申○○、戌○○│
│ │、卯○○、乙○○ │、丑○○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB340│丁○○、癸○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、申○○、戌○○│
│ │、卯○○、乙○○ │、丑○○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
├───┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ARB345│丁○○、癸○○、申○○│申○○、辛○○、卯○○│未○○、申○○、戌○○│
│ │、卯○○、乙○○ │、酉○、乙○○ │、辛○○、酉○ │
└───┴───────────┴───────────┴───────────┘