臺灣高雄地方法院96年度訴字第2248號

• 裁判案由: 偽造文書
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 10 月 30 日
• 法官: 黃三友、林永村、林芳華
• 被告: 戊○○

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2248號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　戊○○
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第29904 號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、戊○○係祝好國際股份有限公司（下稱祝好公司）董事長丙○○之特別助理，己○○（未經檢察官起訴）則擔任戊○○之助手，明知電信業者所提供之手機優惠價格專案，係為鼓勵消費者申請並長期使用門號所推出之行銷專案，除需同時申請門號及簽約訂定使用門號最低期限外，未達最低使用期限者尚需繳交違約金，方得以優惠價格購買專案手機；又明知其並無按照約定期限使用門號之真意，為得以優惠價格購獲專案手機，再行出售賺取價差並規避繳交違約金之責，竟共同基於為自己不法所有目的之詐欺取財及偽造私文書並持以行使之概括犯意聯絡，未經祝好公司負責人丙○○之同意，由己○○於民國95年6 月16日聯絡不知情之威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信公司）職員乙○○前來祝好公司位於高雄市新興區○○○路117 號8 樓公司住所，由戊○○向乙○○佯稱：祝好公司欲辦理手機交由員工使用等語，並由己○○將丙○○先前交予己○○向臺灣大哥大股份有限公司申請手機門號之祝好公司營利事業登記證影本、丙○○身分證影本交予乙○○，並利用乙○○在行動電話服務申請書上填載祝好公司資料，約定內容為租用威寶電信之行動電話門號加手機28門，威寶電信則免費提供MOT-E770手機，需租用門號2 年，第1 年度內解約需賠償新臺幣（下同）9,000 元、第2 年度內解約賠償4,500 元，戊○○在上開申請書上盜蓋祝好公司及丙○○之印章後，將上開偽造之申請書交予乙○○，致乙○○陷於錯誤而通過28個門號之申請。之後戊○○、己○○又承上開概括犯意，為順利取得威寶電信公司之手機變賣圖利，復以同一手法，先後於95年6 月17日在盜蓋祝好公司及丙○○印章之申請書上，由乙○○代為填寫申請租用威寶電信行動電話門號加手機76門，威寶電信則免費提供MOT-E770手機，租用條件同上；於95年6 月20日在盜蓋祝好公司及丙○○印章之申請書上，由乙○○代為填寫申請租用威寶電信行動電話門號加手機2 門，威寶電信則免費提供WIN-F860手機，租用條件同上；於95年6 月21在盜蓋祝好公司及丙○○印章之3 份申請書上，由乙○○代為分開填寫申請租用威寶電信行動電話門號加手機16門、8 門、40門，其中16門、8 門係威寶電信以優惠價格提供MOT-V3X 手機、另40門係免費提供MOT-E770手機，租用條件同上。致乙○○陷於錯誤而陸續通過門號申請，於戊○○繳交上開MOT-V3X 手機之促銷費用後，由乙○○於95年6 月16日、95年6 月19
日、95年6 月20日、95年6 月22日將上開手機及門號晶片卡送往祝好公司交予戊○○，戊○○進而轉售圖利，足生損害於祝好公司、丙○○及威寶公司對於行動電話申辦業務及使用者管理之正確性。嗣經丙○○於95年6 月底向威寶公司查詢始悉上情，並報警查獲。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。
㈡本件證人丙○○、乙○○於警詢中前所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟證人丙○○、乙○○所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官及被告於本院審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要旨，經檢察官、被告表示意見，已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人丙○○、乙○○於警詢中所為之陳述應具有證據能力。
二、證人丙○○、乙○○於偵查中之證述有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。
㈡本件證人丙○○、乙○○於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告戊○○固不否認其與己○○聯絡威寶電信公司職員乙○○前來祝好公司辦理申請行動電話手機、門號，及持祝好公司營利事業登記證、負責人丙○○之身分證影本向乙○○出示使用，並在行動電話服務申請書上蓋用祝好公司及丙○○印章之事實，惟矢口否認有何詐欺取財及行使偽造私文書犯行，辯稱：是丙○○叫己○○把祝好公司營利事業登記證、身分證影本交給威寶公司的業務，由我與己○○向威寶公司員工聯絡辦理手機云云。
二、經查：
㈠被告戊○○未經丙○○同意，將祝好公司之公司營利事業登記證、公司大小章、丙○○之身分證影本先後於96年6 月16日、96年6 月17日、96年6 月21日持以向乙○○辦理威寶公司之行動電話門號共計170 支，並於行動電話服務申請書上盜蓋祝好公司之公司大小章等情，業據證人即祝好公司董事長丙○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確（警卷第9 頁、第10頁、偵查卷第14頁至第17頁、本院卷第101 頁、第
102 頁），且被告戊○○係以祝好公司申請門號之名義，由己○○以電話通知乙○○至祝好公司辦理核對公司營利事業登記證、公司負責人身分證及公司大小章，乙○○至祝好公司時僅有戊○○及己○○在場，由被告與乙○○洽談，決定月租費的額度及手機款式，由乙○○填寫申請書，戊○○蓋用公司大小章，第1 次申請28支、第2 次申請76支、第3次
寫3 張申請書，分別是16支、8 支、40支，另2 支亦填寫申請書，共計170 支手機，送達公司時由戊○○或己○○簽收等節，亦經證人乙○○於警詢、偵查及本院審理時證述在卷（警卷第7 頁、第8 頁、偵查卷第16頁至第18頁、本院卷第111 頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：是我聯絡乙○○至祝好公司來洽談，戊○○打電話到我辦公室叫我將祝好公司的資料送過去等語相符（本院卷第81頁、第83頁），而乙○○將手機送至祝好公司時，分別由戊○○、己○○及戊○○所交代之丁○○代為簽收，亦經證人丁○○於本院審理時證述屬實（本院卷第140 頁），並有送貨單6 張附卷可稽（偵查卷第39頁至第44頁）。此外，復有屏東縣政府營利事業登記證影本、丙○○身分證影本各1 份、正反面行動電話服務申請書7 紙存卷可參（威寶電信股份有限公司卷第19頁、第20頁、第34頁至第43頁、偵查卷第37頁、第38頁），足見上開手機、門號均為被告戊○○、己○○自行以祝好公司名義向威寶電信公司職員乙○○申請辦理無誤。
㈡被告雖辯稱是丙○○為了在船上經營賭博，所以要申請威寶電信手機，以做為員工在郵輪上使用或是贈送給來賓或抽獎，故將公司資料交給我，要我轉交乙○○申辦門號云云，惟被告所交予乙○○之祝好公司之營利事業登記證影本、丙○○身分證、公司大小章之取得原因，係威寶電信公司業務員與丙○○洽談幫祝好公司就已經申辦之手機設定群組，之後丙○○要己○○聯絡威寶電信公司業務員到公司辦理，因而交予己○○，並非同意被告向威寶電信公司申請手機及門號而交付一情，此經證人己○○於本院審理時證述在卷（本院卷第81頁）。且本件係以祝好公司名義向威寶電信公司簽約，依常理應由祝好公司負責人丙○○出示申請文件及在申請書上用印，尚不得以被告與己○○取得祝好公司之營利事業登記證影本、身分證、公司大小章，據以認定被告已獲得丙○○之授權以公司名義申請手機、門號。況且乙○○多次至公司辦理申請手機門號或送貨時，均未與丙○○洽談或由丙○○簽收手機，若本件果為丙○○授權辦理，丙○○豈有在乙○○至祝好公司時，均「恰好」不在公司？參以祝好公司之行政人員含助理僅有4 至5 人，規模非大，且被告所稱之郵輪因價款尚未付清，尚未進港開始營運，此經證人丁○○及丙○○於本院審理時證述明確（本院卷第141 頁、第101
頁），祝好公司所購之郵輪既尚未開始營運，立時申請170
支手機，卻又要給付電信公司手機門號之月租費，如此一來，豈非賠盡成本？是被告辯稱是要丙○○說要申請手機交予郵輪上的員工及客戶使用云云，顯然違背常情。被告對於其以祝好公司名義虛偽申請文件向威寶電信公司取得170 支手機之去向，自始未為合理交待，是被告應係自行將威寶電信公司交付之手機脫售賺取差價無疑。被告僅為祝好公司業務員，己○○為被告之助理，被告與己○○明知未經丙○○授權而以祝好公司名義申辦手機、門號，被告與己○○自有犯意之聯絡，被告供稱係丙○○授權申辦手機、門號云云，自不足採信。
㈢查被告行使偽造之行動電話申請書交付威寶電信公司，足以生損害於威寶電信公司、祝好公司及丙○○，又被告向威寶電信公司詐取手機脫售牟利，亦有為自己不法所有之意圖。被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
三、查被告戊○○行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為銀元1 元以上，而刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪係於72年6
月25日前所制定，且均未修正，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；又刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，已將刑法之罰金貨幣單位由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1
月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈡刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，惟就本件已著手實行之犯罪形態並無影響，經比較結果，被告行為後之法律並未有利於被告，仍應適用行為時之法律即舊法論處。
㈢刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定均予刪除，連續犯及牽連犯之規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯、牽連犯較為有利。
㈣準此而論，經綜合罪刑全部結果，整體為新舊法「從舊從輕」比較之結果，應以修正前刑法對被告較為有利，自應整體依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之修正前刑法。四、被告戊○○行使偽造之行動電話申請書交與威寶電信公司，致威寶電信公司人員陷於錯誤，誤認祝好公司確有申請行動電話門號及手機真意，通過門號申請並交付手機及晶片卡。被告雖曾繳交威寶電信公司其中24支手機之促銷費用，然所謂促銷費用並非手機之實際價格，而係威寶電信公司為促銷門號，而以優惠之手機價格吸引消費者，此手機價格需配合消費者於一段時間內使用威寶電信公司門號，並按期繳納定額之通信費，始能符合威寶電信公司的成本及利潤。若被告並無實際申請門號之真意，僅係利用繳交手機促銷費用及行使偽造之行動電話申請書，而取得價格顯高於促銷費用之手機及具有財產價值之晶片卡，自該當於詐欺取財罪之構成要件。是核被告所為，係犯刑法第216 條行使第210 條偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告盜蓋祝好公司及丙○○之印文，係偽造行動電話服務申請書之部分行為，被告偽造私文書之低度行為，為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。所犯前開2 罪間有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨雖僅就被告所為行使偽造私文書之犯行提起公訴，惟被告就對威寶電信公司詐欺取財犯行與起訴之犯行有牽連犯裁判上一罪關係，本院自得併為審理，併此敘明。爰審酌被告不思以正途獲取財物，竟以冒用祝好公司名義、盜蓋祝好公司大小章，訛詐電信公司業務人員以取得優惠手機，再轉售賺取差價之犯罪動機，且一再為之，嚴重影響電信公司對於使用者之管理，以及造成被害人祝好公司之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，本件被告犯罪之時點於96年4 月24日前，且所犯之罪核與上開條例第2 條第1 項第3 款之規定相符，復無同條例第3 條之除外情事存在，自應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其刑期二分之一。另行動電話服務申請書原為威寶電信公司留存，並非被告所有，自不得將該申請書諭知沒收，其上所蓋之印文為真正，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、（修正前）第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1條
之1 ，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　30　　日鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林永村
法　官 林芳華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　30　　日書記官 黃靖媛
附錄本案論罪科刑法條
刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有
期徒刑。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。