96年度訴字第4981號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：98 年 04 月 14 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第4981號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳文卿律師被　　　告　子○○ 指定辯護人　本院公設辯護人黃文德上列被告等因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14694 號、第15317 號、96年度偵字第19477 號），本院判決如下：主文乙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。子○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年。乙○○其他被訴部分，無罪。事實一、乙○○、子○○均明知佑寧生物科技股份有限公司（址設臺北縣瑞芳鎮○○路瑞芳工業區132 號，下稱佑寧公司）未經主管機關核准經營收受存款業務，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。緣陳光隆於民國93年1 月12日收購佑寧公司，委由不知情之李寶豐掛名佑寧公司董事長，實由陳光隆負責經營，嗣因佑寧公司虧損嚴重，陳光隆遂於93年6 月間與謝忠奇共同基於違反上開銀行法之犯意聯絡，共同籌組佑寧公司投資事業部以行銷佑寧公司產品，由謝忠奇擔任佑寧公司投資事業部執行董事，統籌整體營運行銷事宜，由陳光隆擔任佑寧公司總裁，並出席佑寧公司相關產品說明會及公司形象活動，再由謝忠奇邀得亦有違反上開銀行法之犯意聯絡之游麗珠、梁擎業（游麗珠之夫）等人共同參與吸金計畫，由游麗珠擔任佑寧公司投資事業部總經理，負責會員招募等業務及資金收受、紅利發放等財務事宜，由梁擎業於94年6 月間擔任負責整理佑寧公司會員資料、製作會員紅利表，並處理佑寧公司之股票登錄、持有、轉移等股務業務及協助會計登錄等工作，且陳光隆、謝忠奇、游麗珠三人共擬佑寧公司投資事業部之營運行銷方案、紅利分配及發放方式，共同參與佑寧公司投資事業部之產業經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳等決策，均為佑寧公司行銷「佑寧會員」投資單位之行為負責人。乙○○、子○○為圖於使人投資1 個「佑寧會員」投資單位後，分別可得傭金新臺幣（下同）7000元、3000元，竟與陳光隆、謝忠奇、游麗珠、梁擎業共同基於上開違反銀行法之犯意聯絡，由乙○○擔任佑寧公司高雄分公司（址設高雄市○○區○○路38號30樓）之副總經理，子○○為佑寧公司高雄分公司之業務人員，於94年8 月間，由子○○及乙○○向庚○○表示：佑寧公司係製造藥劑廠商，獲利可觀，今佑寧公司有一投資專案，每一投資單位為2 萬5000元，投資後成為佑寧公司會員，享有該公司銷售商品之優惠折扣，並自繳款完畢次月起，每月1 次，分13次領回本金加紅利之回饋，每投資1 單位（即2 萬5000元）第1 次領回1000元，第2 次領回1200元，第3 次領回1400元，第4 次領回1600元，第5 次領回1800元，第6 次領回2000 元，第7 次領回2200元，第8 次領回2400元，第9 次領回2600元，第10次領回2800元，第11次領回3000元，第12次領回6000元，第13次領回7000元，共可領回3 萬5000元等語，庚○○因該公司高額且快速回本之紅利制度，為領取上述與本金顯不相當之紅利，同意以100 萬元向乙○○、子○○購買上揭佑寧會員之40投資單位（每一投資單位2 萬5000元），並於94年8 月31日、9 月9 日分別匯款57萬5000元、42萬5000元至佑寧公司之台北富邦商業銀行龍江分行帳戶內，並獲配贈佑寧公司股票12張之換股憑證（配贈佑寧公司股票換股憑證部分未違反證券交易法規定，詳如後述）。乙○○、子○○與佑寧公司行為負責人陳光隆、謝忠奇、游麗珠及非行為負責人梁擎業等人，共同以此向不特定之人收受款項，並給付與本金顯不相當之紅利，而非法經營銀行存款業務。嗣因佑寧公司僅給付庚○○3 期本金及紅利即停止營業，庚○○發覺有異，始報警而循線查知上情。二、案經庚○○訴由臺北市政府警察局中山分局、高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。經查：證人辛○○於檢察事務官前所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核其於偵查中與本院審理中前後所供內容，大致相符，且被告乙○○及其辯護人亦爭執其證據能力，參諸上開說明，其即無證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。證人庚○○、壬○○、丑○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、癸○○、黃正義、楊尹真、高蘭婷、江振鋒、鍾錚玲、徐文勇、陳威州、毛儷蓉、林怡伶、黃思穎、張世朋、林龍昌於警詢之陳述、庚○○94年8 月31日57萬5000元之匯款申請書及94年9 月9 日42萬5000元之匯款申請書、佑寧公司之佑寧會員購買契約書及換股憑證、和解書、保健公司股東常會通知書、員工聯絡名單、93年3 月31日領導者會議紀錄、聯合聚晶公司函文，固係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○、子○○及其二人辯護人均於本院審判期日同意可作為證據使用（本院卷第138 、139 、167 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。貳、有罪部分一、認定事實所憑之證據及理由 (一)上開事實，業經被告乙○○坦承：我是佑寧公司高雄分公司之副總經理，於94年3 月間到佑寧公司上班時，佑寧公司即有招攬不特定人投資之業務，被告子○○是94年5 、6 月開始上班也作業務，如果我與被告子○○介紹他人投資，我每單位可得7000元獎金，子○○每單位可得3000元獎金，被告子○○幫我介紹庚○○，我與子○○都有介紹庚○○投資，我向庚○○表示佑寧公司之投資專案，每一投資單位為2 萬5000元，投資後成為佑寧公司會員，享有該公司銷售商品之優惠折扣，並自繳款完畢次月起，每月1 次，分13次領回本金加紅利之回饋，每一投資單位合計可領回3 萬5000元，庚○○有以100 萬元投資40單位等語（警二卷第2 頁，偵二卷第7 頁，院卷第34、35、64、168 頁）；被告子○○坦承：我是佑寧公司高雄分公司之業務人員，與庚○○是朋友，被告乙○○是我的主管，有教導我如何從事業務工作，我有與被告乙○○向庚○○表示佑寧公司之投資專案，庚○○有以100 萬元投資40單位等語（警一卷第7 頁，院卷第34、35、64、168 頁），並經證人即被害人庚○○於警詢及偵查證述：我因朋友介紹而認識被告子○○，被告子○○再介紹佑寧公司之副總經理即被告乙○○，被告乙○○說可投資佑寧公司賺錢，投資100 萬元，13個月後可領回140 萬元，於是我同意投資100 萬元，並匯款100 萬元，但佑寧公司付到第2 期，第3 期款項僅付一半，即未再付款，我到佑寧公司高雄分公司發現已人去樓空等語明確（警一卷第11至13頁，偵一卷第40頁），並有庚○○分別於94年8 月31日之57萬5000元及94年9 月9 日42萬5000元之匯款申請書2 紙（警一卷第15頁、偵二卷第23頁）、台新銀行庚○○帳戶歷史交易明細查詢資料（偵二卷第26、27頁）、中國信託商業銀行庚○○帳戶對帳單（警一卷第16頁）、台北富邦商業銀行龍江分行之佑寧公司開戶資料及交易往來明細（警一卷第19至26頁）、佑寧公司之佑寧會員購買契約書及換股憑證2 份（偵二卷第33至38頁、40至45頁）在卷可憑，足見被告乙○○、子○○之自白與事實相符。 (二)查佑寧公司已向經濟部辦畢公司登記，核准設立日期為53年8 月14日，所營事業為：（1）各種藥品之製造批發零售業；（2）食品及食品原料、化妝品、衛生器材及產品買賣；（3）前各項有關產品之進出口業務；（4）代理前各項有關國內外廠商產品之經銷報價及投標業務等，且向台北富邦商業銀行龍江分行申設活期存款帳戶，有公司基本資料查詢、台北富邦商業銀行龍江分行之佑寧公司開戶資料及交易往來明細可參（警一卷第19至26頁），可見佑寧公司已依法完成設立登記，並向金融機構開立帳戶以供營業，故佑寧公司應實體存在而非虛構，且非銀行，亦未經主管機關核准經營收受存款業務。又銀行法第125 條第3 項所謂「其行為負責人」，係指「實際行為之公司負責人」而言，即實際為非法吸收資金、辦理存款業務之公司負責人而言。查陳光隆於93年1 月12日收購佑寧公司，委由不知情之李寶豐掛名佑寧公司董事長，實由陳光隆負責經營，嗣因佑寧公司虧損嚴重，陳光隆遂於93 年6月間與謝忠奇共同基於違反上開銀行法之犯意聯絡，共同籌組佑寧公司投資事業部，並經謝忠奇找回有吸金犯意聯絡之游麗珠、梁擎業，由謝忠奇擔任佑寧公司投資事業部執行董事，統籌整體營運行銷事宜，由陳光隆擔任佑寧公司總裁，由游麗珠擔任佑寧公司投資事業部總經理，由梁擎業於94年6 月間擔任負責整理佑寧公司會員資料、製作會員紅利表，並處理佑寧公司之股票登錄、持有、轉移等股務業務及協助會計登錄等工作，且佑寧公司投資事業部之營運行銷方案、紅利分配及發放方式，係由陳光隆、謝忠奇、游麗珠三人所共同擬定，此經被告乙○○供述：佑寧公司之實際負責人是陳光隆，由陳光隆叫我們找投資人進行投資，游麗珠是我們總經理，與游麗珠接洽佑寧公司事務等語明確（偵二卷第6 頁，院卷第219 頁），且有蓋用「李寶豐」印文以表示佑寧公司代表人用意之佑寧公司之佑寧會員購買契約書及換股憑證在卷可參（偵二卷第37、38、44、45頁），又為檢察官與被告子○○等二人所不爭執，復經臺灣嘉義地方法院95年度重訴字第7 號判決認定明確可佐，可見陳光隆、謝忠奇、游麗珠三人共同參與佑寧公司投資事業部之產業經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳等決策，依前開說明，均為佑寧公司行銷「佑寧會員」投資單位之行為負責人無誤，至於佑寧公司登記名義負責人陳寶豐，應非本件之佑寧公司行為負責人。又被告乙○○之職稱雖為佑寧公司高雄分公司之副總經理，惟其係依陳光隆及游麗珠之指示行銷佑寧公司之投資專案，且其下屬僅有被告子○○一人，此觀被告二人及證人庚○○均無供述被告乙○○於佑寧公司高雄分公司尚有其他下屬即明，且依卷內亦無事證可見被告乙○○之下屬業務員，除被告子○○外尚有其他人，可見被告乙○○應僅係受僱於佑寧公司，對於佑寧公司投資事業部之產業經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳等事項，並無決策之權，應非屬本件之佑寧公司行為負責人。被告子○○係被告乙○○於佑寧公司高雄分公司之下屬，由被告乙○○指導行銷業務，並與被告乙○○一同向庚○○推銷「佑寧會員」投資單位，且被告乙○○依陳光隆之指示找不特定人投資佑寧公司，並由游麗珠接洽佑寧公司之事務，而陳光隆、游麗珠與謝忠奇、梁擎業間就佑寧公司違法吸金亦有犯意聯絡，故就佑寧公司收取庚○○投資款項一節，被告乙○○、子○○與佑寧公司行為負責人陳光隆、謝忠奇、游麗珠及擔任負責整理佑寧公司會員資料、製作會員紅利表之梁擎業間，應有犯意之聯絡。 (三)又公訴意旨認被告乙○○、子○○除與上開陳光隆、謝忠奇、游麗珠、梁擎業有犯意聯絡外，復與佑寧公司決策者謝佩玲及業務員陳重光、李碧雲、徐姍妏、黃思穎、賴漢禹、李佩娟、黃淑瓊、謝春生、李麗玲、黃東永、陳玉足、葉如蓮、魏櫻桃、戴美娜、徐寶珠、林佩君、林秀茹、洪儷真、黃志文、范佳珍、倪素貞、張錦珠、許美惠、陳効亮、黃泳霈、黃彩菊、廖湘卉、嚴婉玲、蘇明昌、彭如君、林曉真、何欣怡、郭炫佐、謝仁泰等人（下稱業務員陳重光等34人）亦有非法經營銀行業務之犯意聯絡，共同向不特定之人收受款項，並給付與本金顯不相當之紅利，而非法經營銀行存款業務等語，惟謝佩玲係於94年5 月間擔任由謝忠奇為負責人之長采生物科技股份有限公司（下稱長采公司）副董事長，負責長采公司行政管理及財務事宜，並依謝忠奇、游麗珠所提供資料，委由長采公司內部不知情成年職員設計印製小熊渡假村會員卡廣告單、東霖集團會員入會申請書及東霖集團事業手冊，作為業務員推展業務及招募會員使用，另業務員陳重光等34人雖有向不特定人行銷佑寧公司之會員單位，惟其等行銷之對象與被告乙○○、子○○所行銷之對象庚○○，並無相同，此為檢察官與被告二人所不爭執，且經臺灣嘉義地方法院95年度重訴字第7 號判決認定甚詳，可見謝佩玲所從事之長采公司與東霖集團之業務，與被告乙○○、子○○所為向庚○○行銷佑寧公司會員單位間，並無關聯，且佑寧公司為其向不特定人推銷投資專案而收受款項之業務，設有多數行銷之單位，又參以被告乙○○供述：我是佑寧公司高雄分公司之副總經理，認識被告子○○，他是我叔叔的姪女，我到佑寧公司任職後介紹被告子○○來公司上班擔任業務等語（偵二卷第7 頁），核與被告子○○供述：我是佑寧公司高雄分公司之業務人員，被告乙○○是我的主管等語相符（警一卷第7 頁），可見被告乙○○為佑寧公司分支單位即高雄分公司之副總經理，因與被告子○○有親屬關係，而介紹被告子○○至佑寧公司高雄分公司擔任業務工作，成為自己之下屬，而組成一個向不特定人行銷佑寧公司投資專案之單位，且被告乙○○僅認識佑寧公司實際負責人陳光隆、投資事業部總經理游麗珠，對於其他佑寧公司人員並無接觸，業經被告乙○○供述：陳光隆是佑寧公司實際負責人，游麗珠是我們總經理，其他人我沒有接觸等語明確（偵二卷第6 頁，院卷第219 頁），可見佑寧公司所設行銷投資專案之多數單位間，彼此並無聯繫，從而隸屬於佑寧公司高雄分公司之被告乙○○、子○○，對於佑寧公司其他單位之所為，於主觀上應非所得預見，且被告乙○○、子○○之行為對象與其他佑寧公司業務員之行為對象，並不相同，各單位之業務員均獨立作業，顯無相互利用其他業務員之行為而達自己犯罪目的之情形，而無行為上之分擔，此外檢察官亦無提出被告二人與謝佩玲及業務員陳重光等34人間有犯意聯絡之證明，自不得僅以被告乙○○、子○○任職於佑寧公司高雄分公司，即謂被告二人與其等均有犯意聯絡，而與之均成立共同正犯。 (四)是本案事證明確，被告乙○○、子○○上開共同為佑寧公司向不特定人收受款項，並給付與本金顯不相當之紅利，非法經營銀行存款業務，其犯罪所得為100 萬元之犯行實堪認定，應依法論科。二、論罪科刑 (一)新舊法比較按被告乙○○、子○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」經查：１、共同正犯部分：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，有新舊法比較適用之問題，比較修正前後之規定，以現行刑法之規定較有利於被告。２、修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正後為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，增列「得減輕其刑」之規定，故應以現行刑法之規定較有利於被告。３、經綜合比較結果，被告行為後之現行刑法對被告較有利，應依刑法第2 條第1 項後段之規定，適用現行刑法處斷之。 (二)按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項及第29條之1 分別定有明文。次按銀行法第125 條第3 項規定，法人犯同條第1 、2 項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125 條第1 項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，亦應論以該罪之共同正犯。查佑寧公司既非銀行，竟由被告乙○○、子○○以收受投資名義，向不特定之人吸收資金，而給付與本金顯不相當之紅利而經營收受存款業務，違反上開銀行法第29條第1 項及第29條之1 規定，應依同法第125 條第1 項前段論處，惟佑寧公司係法人，依該法第125 條第3 項規定，應處罰其行為負責人，即為佑寧公司違法吸金之行為負責人陳光隆、謝忠奇、游麗珠等3 人，而被告乙○○、子○○除與梁擎業外，復與佑寧公司行為負責人陳光隆、謝忠奇、游麗珠等人間，就上開違反銀行法第29條第1 項及第29條之1 規定之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依前開說明，被告乙○○、子○○雖未具佑寧公司行為負責人身分，仍均應論以銀行法第125 條第3 項、第1 項前段之罪之共同正犯。核被告乙○○、子○○所為，均係犯銀行法第125 條第3 項、第1 項前段之罪。考量被告乙○○、子○○等人就佑寧公司之吸金業務並無任何決策、主導權，實際招攬之對象僅庚○○一人，所金額非極鉅，其參與程度、惡性及可罰性，均顯較真正具有公司業務主導權身分之陳光隆、謝忠奇、游麗珠等人輕微，併依現行刑法第31條第1 項但書之規定，均予以減輕其刑。起訴書論罪法條漏載銀行法第125 條第3 項，應予補充。爰審酌被告乙○○、子○○為貪圖使人投資1 個「佑寧會員」投資單位分別可得7000元、3000元之傭金，為佑寧公司向不特人違法吸金，對經濟金融秩序危害甚大，且被告乙○○引介被告子○○進入佑寧公司高雄分公司，並為被告子○○之上級主管，於向被害人庚○○招攬時為主導地位，所得傭金較被告子○○為多，所涉案情程度及惡性均較被告子○○為大，惟念其二人均為受僱員工，犯後皆坦承犯行，且各以15萬元與被害人庚○○達成民事和解，並均已給付全部和解金額，經證人庚○○於本院證述明確（院卷第185 頁），並有陳報狀、金融帳戶存摺影本及和解書各2 份附卷可參（院卷第142 至148 頁），並其犯罪之手段及目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告乙○○、子○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例雖於96年7 月16日生效施行，惟被告乙○○、子○○所犯銀行法之罪，經宣告有期徒刑逾1 年6 月，依該條例第3 條第1 項第10款規定不在得予減刑之列，故不予減刑，併予說明。按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄參照）。查被告乙○○、子○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，因一時短於思慮，觸犯本案犯行，且犯後坦承犯行，並業與被害人庚○○達成和解並給付全部和解金額，可見已有悔意，經此教訓，應知惕勵，當無再犯之虞，是本院認所處之刑以暫不執行為適當，又被告乙○○引介被告子○○加入佑寧公司，吸收成為自己下屬，而共同觸犯本案罪行，其犯罪情節較子○○為重，而被告子○○就分得傭金比例較少，但其給付被害人庚○○之和解金額仍與被告乙○○同為15萬元等情，認被告乙○○之緩刑期間應較被告子○○為長，爰均依現行刑法第74條第1 項第1 款規定，對被告乙○○、子○○分別諭知緩刑4 年、2 年，以勵自新。又按「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」銀行法第136 條之1 定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可。本件被告乙○○、子○○與共犯陳光隆、謝忠奇、游麗珠所吸收之資金100 萬元，為渠等犯銀行法之罪，因犯罪所得財物，然既應發還被害人，爰不為沒收之諭知，附此敘明。三、不另為無罪諭知部分 (一)公訴意旨另以：被告乙○○、子○○均明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，且有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，仍與佑寧公司決策者梁擎業、游麗珠、陳光隆、謝忠奇、謝佩玲及業務員陳重光等34人基於犯意聯絡，於94年8 月間，由被告子○○及乙○○向庚○○表示：佑寧公司係製造藥劑廠商，獲利可觀，今公司有一投資專案，每一投資單位為2 萬5000元，投資後成為佑寧公司會員，可獲取投資金額百分之四十與本金顯不相當之固定紅利及佑寧公司股票，佑寧公司則分13個月給付本金及紅利予投資人（亦即每1 投資單位第1 個月領回1000元、第2 個月領回1200元、第3 個月領回1400元、第4 個月領回1600元、第5 個月領回1800元、第6 個月領回2000元、第7 個月領回2200元、第8 個月領回2400元、第9 個月領回2600元、第10 個月領回2800元、第11個月領回3000元、第12個月領回6000元、第13個月領回7000元）等語，使庚○○陷於錯誤而決定以100 萬元之代價購買40單位，旋先後於94年8 月31日、9 月9 日匯款57萬5000元及42萬5000元至佑寧公司帳戶內，並取得佑寧公司股票12 張之換股憑證，以此方式詐取財物並經營證券業務，因認被告乙○○、子○○涉有證券交易法第171 條第1 項第1 款、第175 條之違反同法第20條第1 項、第44條第1 項罪嫌等語。 (二)按「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」、「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」，而所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券，證券交易法第20條第1 項、第44條第1項、第6 條第1 項分別定有明文，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，並為其所規範之範圍，惟雖屬有價證券但其行為不構成募集、發行、私募、買賣或非經營證券業務者，即無證券交易法第20條第1 項、第44條第1項規定之適用。而所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，募集之主體為發起人或公司，所稱「私募」，謂已依證券交易法發行股票之公司依同法第43條之6 第1 項及第2 項規定，對特定人招募有價證券之行為。另所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，發行係發行人募集後之行為，無募集當無發行行為，此觀同法第7 條、第8 條第1 項規定自明。另依同法第15條規定：依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」 (三)查卷內並無佑寧公司是否為公開發行股票之公司，惟無論佑寧公司屬公開發行或非公開發行股票公司，其所發行之股票，揆諸上開說明，仍應為證券交易法所規範，然證人庚○○於本院證述：我當初投資佑寧公司，目的是要投資賺錢，不是要購買該公司之股票等語（院卷第185 頁），可見證人庚○○購買投資單位之主要目的係為領得紅利，並非為獲贈股票或換股憑證，其真意並非為成為佑寧公司股東而取得股票或換股憑證，且依證人庚○○證述每單位2 萬5000元，購買40單位並支付100 萬元而計算，可知證人庚○○取得佑寧公司之換股憑證並無額外再支付費用，故被告乙○○、子○○辯稱該換股憑證係屬無償之贈與性質，應屬可信。是以被告乙○○、子○○對證人庚○○贈送佑寧公司換股憑證，應單純係用以促銷上開投資單位之手法，並非證券交易法第7 條、第8 條所定募集、發行、私募行為，更非買賣行為，其所為之贈與行為，亦非同法第15條所規定證券業務之經營，故被告乙○○、子○○所為，當無違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項規定可言。 (四)是以，被告乙○○、子○○上開違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項規定部分之犯罪，尚屬不能證明，惟因公訴人指此部分與上開論罪科刑之違反銀行法規定非銀行不得經營收受存款業務犯行部分，有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。叁、無罪部分一、公訴意旨另以：被告乙○○自92年12月間某日起，在黃正義、張書銘共同經營位於高雄市○○路之翔億科技有限公司（下稱翔億公司）擔任副總，明知翔億公司及王福永、張書銘共同經營之登茂科技有限公司（下稱登茂公司）、黃正義經營之長虹科技有限公司（下稱長虹公司）、毛儷蓉經營之騰廣科技有限公司（下稱騰廣公司）均係未經主管機關許可販賣未上市（櫃）公司股票，且非證券商不得經營證券業務有價證券之募集、發行、私募或買賣，並不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，仍與黃正義、張書銘、毛儷蓉、王福永、徐文勇、李燕卿、陳威州、范金山、陳珮綾、李庭萱、李金霖共組販賣未上市（櫃）股票集團，夥同翔億、登茂、長虹及騰廣公司之業務員楊尹真、林曉真、黃思穎、黃玉琪、顏玉婷、林家薇、徐嘉恩、湯芬芳及真實姓名年籍不詳之徐昭賢、楊大正、李佩樺等成年男女，共同基於非證券商而經營證券業務之犯意聯絡及詐欺買賣有價證券之概括犯意聯絡，於附表一、二所示時間及方式，陸續在高雄市區等處，販賣未上市（櫃）保健科技股份有限公司（下稱保健公司）及聯合聚晶科技股份有限公司（下稱聯合聚晶公司）股票予附表一、二所示之黃富祥等人。被告且基於詐欺買賣有價證券之概括犯意聯絡，於附表一（不含編號3 號）、二所示時間及方式，陸續在高雄市區等處，販賣未上市（櫃）保健科技股份有限公司（下稱保健公司）及聯合聚晶科技股份有限公司（下稱聯合聚晶公司）股票予附表一（不含編號3 號）、二所示之黃富祥等人，致黃富祥等人陷於錯誤而交付金錢購買上開股票，以此方式詐取財物並經營證券業務，而認被告另涉嫌違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，應依同法第171 條第1 項第1 款、第175 條規定論處等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。三、檢察官認被告涉違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項之規定，無非以證人毛儷蓉、黃正義、徐文勇、壬○○、甲○○於警、偵時證述；證人張世明、楊尹真、陳威州、湯芬芳、高蘭婷、江振鋒、林龍昌、林怡玲、黃思穎、證人即被害人丑○○、丙○○、己○○、戊○○、癸○○於警詢時之證述，證人即被害人辛○○於偵查中之證述及壬○○持有之保健公司股票6 張（調警一卷第120 至125 頁）、丑○○持有之保健公司股東常會通知書、甲○○持有之保健公司股票1 張（調警一卷第180 頁）、丙○○持有之聯合聚晶公司股票5 張（調警二卷第74至78頁）、己○○持有之聯合聚晶公司股票6 張（調警二卷第83至99頁）、戊○○持有之聯合聚晶公司股票1 張、癸○○持有之聯合聚晶公司股票9 張（調警一卷第146 至153 頁）、辛○○持有之聯合聚晶公司股票14張（偵一卷第7 至20頁）、辛○○之郵政跨行匯款申請書、臺灣中小企業銀行高雄分行函、93年3 月31日領導者會議紀錄及聯合聚晶公司函文等為其主要論據。訊據被告固坦承其為翔億公司之副總經理，於附表二編號5 辛○○匯入64萬4000元之臺灣中小企業銀行高雄分行之帳戶為其所開設，惟否認有何違反證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項規定之犯行，辯稱：我擔任翔億公司副總經理，僅係掛名之職位，關於附表一所示販賣保健公司股票部分及附表二編號1 至4 之販賣聯合聚晶公司股票部分，我均無參與，至於附表二編號5 部分，楊大正與李佩樺均係由張書銘直接指揮監督，翔億公司所有之聯合聚晶公司股票均係由張書銘保管，以我的名義轉讓7 張聯合聚晶公司股票與辛○○之部分，係由張書銘處理，我並不知情等語。經查： (一)關於附表一保健公司股票及附表二編號1 至4 之聯合聚晶公司股票部分１、關於保健公司股票部分 (１)證人即附表一編號1 被害人壬○○於警詢中證述：我有買保健公司股票，係因湯芬芳、徐文勇之介紹而購買等語（調警一卷第114 至117 頁）；附表一編號2 之被害人丑○○於警詢中證述：我有買保健公司股票，係因楊尹真、徐昭賢之介紹而購買等語（調警一卷第198 至201 頁）；附表一編號3 被害人甲○○於警詢中證述：我有買保健公司股票，係因湯芬芳、徐文勇之介紹而購買等語（調警一卷第175 至178 頁），可見購買保健公司股票之證人壬○○、丑○○、甲○○等人，於接洽、購買保健公司股票之過程，均無與被告乙○○接觸，則被告乙○○有無涉上開保健公司股票之買賣即非無疑。 (２)證人黃正義於93年7 月27日及93年9 月15日警詢中證述：我任職長弘科技有限公司之副總經理，有賣保健公司及聯合聚晶公司股票，員工有楊尹真、江振鋒、鍾錚玲、高蘭婷等語（調警一卷第2 至14頁）；於93年12月31日偵查中亦證述：我有賣保健公司及聯合聚晶公司股票，員工楊尹真、高蘭婷幫忙賣等語（調偵二卷第12至13頁）。證人楊尹真於94年12月9 日警詢中證述：我任職長弘股份有限公司，負責人是黃正義（調偵五卷第10頁）；於95年6 月7 日偵查中證述：我任職長弘科技有限公司，有與徐文勇向客戶介紹買賣保健公司股票等語（調偵五卷第47頁）。證人徐文勇於93年9 月15日警詢中證述：我任職登茂科技有限公司，賣保健公司及聯合聚晶公司股票，公司總經理張書銘、副總黃正義、主任楊尹真（調警一卷第84至88頁）；於94年12月13日警詢中證述：我任職長虹股份有限公司，負責人黃正義，有賣保健公司股票，由楊尹真向客戶收錢，由黃正義負責股票過戶（調偵五卷第7 、8 頁）；於95年6 月7 日偵查中證述：我有與楊尹真向人介紹保健公司股票（調偵五卷第48、49頁）；於臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第103 號審理中證述：我任職登茂科技有限公司，負責人黃正義，員工有楊尹真、我、阿鋒（即江振鋒）、高蘭婷，我有介紹客戶買有賣保健公司股票等語，此經本院調取臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第103 號卷核閱無訛，有審判筆錄附卷可參（97年度上訴字第103 號卷第143 至148 頁）。可見與證人壬○○、丑○○、甲○○接洽出售保健公司股票之證人楊尹真、徐文勇及其上司黃正義，雖均承認有出賣保健公司股票，惟渠等均無證述被告乙○○亦有參與保健公司股票之買賣，亦無提及被告乙○○為其相關之員工或同事，益見被告乙○○辯稱未參與保健公司股票之買賣，應非虛構。至於起訴書雖有引用證人湯芬芳之證述為證，惟依檢察官所聲請調取之本院96年度訴字第788 號案件全卷內，並無證人湯芬芳之證述，且證人湯芬芳之證述所待證之事實，業據與其共同洽商出賣保健公司股票與壬○○、甲○○之證人徐文勇證述明確，本院認此部分應無再調查之必要，附此敘明。 (３)又壬○○持有之保健公司股票6 張、丑○○持有之保健公司股東常會通知書、甲○○持有之保健公司股票1 張，至多可見壬○○、丑○○、甲○○等人確實有購買保健公司股票之事實，尚難憑以遽謂壬○○、丑○○、甲○○所購買之保健公司股票為被告乙○○所出賣，而為不利於被告乙○○之認定。２、關於聯合聚晶公司股票部分 (１)附表二編號1 被害人丙○○於警詢中證述：我有買聯合聚晶公司股票，係因林曉真、黃思穎介紹而購買（調警二卷第70至73頁），於本院96年度訴字第788 號審理中證述：我係經黃思穎、林曉真之介紹而買聯合聚晶公司股票等語，此經本院調取本院96年度訴字第788 號卷核閱無誤，有審判筆錄附卷可參（本院96年度訴字第788 號卷第62、63頁）；附表二編號2 被害人己○○於警詢中證述：我有買聯合聚晶公司股票，係因黃玉琪、黃思穎之介紹等語（調警二卷第80至82頁）；附表二編號3 被害人戊○○於警詢中證述：我有買聯合聚晶公司股票，係因顏玉婷、林家薇介紹，我將股款匯入徐嘉恩帳戶（調警一卷第154 至157 頁）；附表二編號4 被害人癸○○於警詢中證述：我有買聯合聚晶公司股票，係因楊尹真、陳威洲之介紹而購買等語（調警一卷第142 至145 頁）。可見購買聯合聚晶公司股票之證人丙○○、己○○、戊○○、癸○○等人，於接洽、購買聯合聚晶公司股票之過程，均無與被告乙○○接觸，故被告乙○○有無涉上開聯合聚晶公司股票之買賣實屬可疑。 (２)證人黃正義於93年7 月27日及93年9 月15日警詢中證述：我任職長弘科技有限公司之副總經理，有賣保健公司與聯合聚晶公司股票，員工有楊尹真、江振鋒、鍾錚玲、高蘭婷等語（調警一卷第2 至14頁）；於93年12月31日偵查中亦證述：我有賣保健公司及聯合聚晶公司股票，員工楊尹真、高蘭婷幫忙賣等語（調偵二卷第12至13頁）。證人楊尹真於93年7 月27日警詢中證述：我任職長弘科技有限公司，有賣聯合聚晶公司股票，公司員工有江振鋒、鍾錚玲、高蘭婷，副總是黃正義（調警一卷第48至50頁）；於94 年12 月9 日警詢中證述：我任職長弘股份有限公司，負責人是黃正義（調偵五卷第10頁）；於95年6 月7 日偵查中證述：我任職長弘科技有限公司，有與陳威洲向客戶介紹買聯合聚晶公司股票等語（調偵五卷第47頁）。證人高蘭婷於警詢中證述：我任職長弘科技有限公司，公司有賣聯合聚晶公司股票，員工有楊尹真、江振鋒、鍾錚玲，副總黃正義即負責人等語（調警一卷第53至57頁）。證人江振鋒於警詢中證述：我任職長弘科技有限公司，員工有楊尹真、江振鋒、鍾錚玲，副總是黃正義即負責人，有賣聯合聚晶公司股票等語（調警一卷第63至65頁）。證人鍾錚玲於警詢中證述：我任職長弘科技有限公司，副總是黃正義，公司主要賣股票等語（調警一卷第76至80頁）。證人陳威州於93年9 月14日警詢中證述：我任職翔億科技有限公司，有賣聯合聚晶公司股票，公司總經理張書銘（調警一卷第90至92頁）；於94年12月9 日警詢中證述：我任職長虹公司，負責人黃正義，有賣聯合聚晶公司股票，我有協助楊尹真將股票賣給癸○○等語（調偵五卷第4 頁）。證人毛儷蓉於警詢中證述：我是騰廣科技有限公司負責人，有賣聯合聚晶公司股票（調警二卷第2 至6 頁）；於偵查中證述：我有賣聯合聚晶公司股票，員工黃思穎有買賣股票（調偵二卷第15頁）；於本院96年度訴字第788 號審理中證述：我是騰廣科技有限公司總經理，黃思穎有替我賣聯合聚晶公司股票，我向張世朋買入聯合聚晶公司股票，過戶於黃思穎，過戶至張書銘名下者是張書銘自己所購買等語，此經本院調取本院96年度訴字第788 號卷核閱無誤，有審判筆錄在卷可參（本院96年度訴字第788 號卷第64、65頁）。證人林怡伶於警詢中證述：我任職騰廣科技有限公司，我有賣聯合聚晶公司股票等語（調警二卷第32至34頁）。證人黃思穎於93年9 月13日警詢中證述：我任職騰廣科技有限公司，有賣聯合聚晶公司股票，公司總經理毛儷蓉（調警二卷第101 至104 頁）；於94年12月9 日警詢中證述：我任職騰廣科技有限公司，負責人是毛儷蓉，有賣聯合聚晶公司股票（調偵五卷第12、13頁）；於95 年6月7 日偵查中證述：我任職騰廣科技有限公司，有賣聯合聚晶公司股票等語（調偵五卷第45頁）。可見與證人丙○○、己○○、戊○○、癸○○接洽出售聯合聚晶公司股票之證人黃思穎、楊尹真、陳威州、其等上司黃正義、毛儷蓉及同事高蘭婷、江振鋒、鍾錚玲、林怡伶等人，雖均承認有出賣聯合聚晶公司股票，惟渠等均無證述被告乙○○亦有參與聯合聚晶公司股票之買賣，亦無提及被告乙○○為其相關之員工或同事，益見被告乙○○辯稱未參與附表二編號1 至4 之聯合聚晶公司股票買賣，尚屬可信。 (３)又依丙○○持有之聯合聚晶公司股票5 張、己○○持有之聯合聚晶公司股票6 張、戊○○持有之聯合聚晶公司股票1 張、癸○○持有之聯合聚晶公司股票9 張，至多可見丙○○、己○○、戊○○、癸○○等人確實有購買聯合聚晶公司股票之事實，尚難憑以遽謂丙○○、己○○、戊○○、癸○○所購買之聯合聚晶公司股票為被告乙○○所出賣，而為不利於被告乙○○之認定。 (二)關於附表二編號5 被害人辛○○買受聯合聚晶公司股票部分：１、附表二編號5 被害人辛○○於偵查中證述：我沒有見過被告乙○○，因我在93年4 、5 月間在網路上認識李佩樺，他介紹表哥楊大正認識，談股票投資買賣，他告訴我乙○○有聯合聚晶公司股票要賣，他說這間公司做電腦零件趨動式IC，前景看好，94年會上市，我就上網查看公司的資料，我認為公司經營項目符合趨勢，應有利潤，就決定購買，公司資料沒有表示是否要上市上櫃，且當時我與李佩樺是朋友，李女說他要買所以我信任他才購買，股票是李佩樺拿給我的，但之後李佩樺不理我了，我就沒再找他，我分二次購買，第一次是93年5 月間每股92元，錢匯到被告乙○○的戶頭，我有拿7 張張書銘轉讓股票，第二次是93年7 月間每股13元，楊大正說溢價股比較便宜，我有拿7 張乙○○轉讓的股票等語（偵一卷第38、40頁）；於本院審理中證述：我不認識在場被告乙○○，第一次在95年7 月4 日偵查庭開庭時才見過，之前沒有見過，我有買聯合聚晶公司股票，因我在網路交友網站認識一位叫李佩樺之女性，李佩樺說他有一位大哥楊大正，由李佩樺與楊大正與我接洽買股票的事，我在買股票前有向經濟部查聯合聚晶公司之資料，我分二次購買聯合聚晶公司股票，第一次買股票的價金64萬4000元是匯入被告乙○○之帳戶，取得張書銘移轉之7 張股票，第二次買股票的價金9 萬1000元是現金交給李佩樺，取得被告乙○○移轉之7 張股票，供匯款之被告乙○○帳戶，是由楊大正、李佩樺以傳簡訊之方式通知我，買賣股票時，被告乙○○不曾與我聯繫，第一次向楊大正、李佩樺取得7 張聯合聚晶公司股票時，楊大正、李佩樺並無告訴我該7 張股票是何人賣給我，我不知道是向誰買，當時楊大正、李佩樺表示他們可以拿到股票，我就和李佩樺一起買，在談論第一次購買股票事宜時，楊大正、李佩樺就告訴我，第一次買幾張股票，事後可以再購買相同張數之溢價股，如此購買，每張股票之平均單價會比較便宜，第一次買受股票後，楊大正、李佩樺再向我表示，如果我不買溢價股，比較不划算，故我再買第二次股票等語（本院卷第168 至174 頁）。可見證人辛○○分別於93年5 月、7 月間買受聯合聚晶公司股票，均係與楊大正、李佩樺接洽股票買賣事宜，並無與被告乙○○見面或聯絡之情形，而不認識被告乙○○甚明。２、證人辛○○第一次買受聯合聚晶公司股票之價金64萬4000元雖於93年5 月17日匯入被告乙○○之臺灣中小企業銀行00000000000 號帳戶，固有臺灣中小企業銀行活期存款客戶異動資料在卷可參（偵一卷第30頁），惟提供該帳戶以供證人辛○○匯款之人，係楊大正、李佩樺，並非被告乙○○，且證人辛○○於93年5 月間第一次買受之7 張聯合聚晶公司股票，係由張書銘所背書轉讓，業經證人辛○○證述如上，並有該7 張背面「聯合聚晶公司股票轉讓登記表」中蓋用93 年5月25日公司登記證章之股票可憑（偵一卷第7 至13頁），由轉讓股票之人為張書銘，可見證人辛○○於本院證述因楊大正、李佩樺告訴伊，因被告乙○○可拿到股票，故將買股票之64萬4000元匯入被告乙○○等語，即與股票轉讓之情形不符，而被告乙○○辯稱楊大正、李佩樺係屬張書銘團隊成員，核與股票轉讓之情形相符，尚非無據，且證人辛○○或檢察官均未能提供楊大正、李佩樺之真實年籍資料，致本院無法調查其二人是否確有向證人辛○○為被告乙○○可拿到股票之陳述，況證人辛○○於本院亦證述伊不知道出賣聯合聚晶公司股票之人為何人等語（院卷第173 頁），再參以上開股款64萬4000元於93年5 月17日匯入被告乙○○上開臺灣中小企業銀行00000000000 號帳戶，旋於93年5 月26日即遭現金提領，有臺灣中小企業銀行活期存款客戶異動資料在卷可參（偵一卷第30頁），可見上開股款僅短暫存於被告乙○○之上開帳戶內，若該筆股款確為被告乙○○因出賣股票所得，既存於自己之金融帳戶內，理應無於短期內以現金方式提領大筆金額，而徒增遭竊盜風險之必要，且移轉該筆64萬4 000 元對價之聯合聚晶公司股票，係由張書銘背書轉讓，可見處理將聯合聚晶公司股票出賣證人辛○○之人，應非被告乙○○，是尚不得以楊大正、李佩樺提供被告乙○○上開帳戶以供證人辛○○匯款，遽認被告乙○○即有參與第一次將聯合聚晶公司股票出賣與證人辛○○。３、證人辛○○於93年7 月間第二次買受聯合聚晶公司股票，所收受之7 張聯合聚晶公司股票，依股票背面股票轉讓登記表之記載，固均係由被告乙○○所轉讓，有該7 張聯合聚晶公司股票可參（偵一卷第14至20頁），惟觀諸該7 張聯合聚晶公司股票背面股票轉讓登記表，可見此7 張股票係於93年6 月29日由楊永福背書轉讓被告乙○○，並於93年7 月7 日即由被告乙○○背書轉讓證人辛○○，可知該7 張股票在被告乙○○名下僅短短8 日，再參以證人辛○○第二次購買聯合聚晶公司股票，亦係由與第一次購買時相同之楊大正、李佩樺所推銷，其出賣之情形即應與第一次相同，被告乙○○既未參與第一次之股票出賣，則其是否參與第二次之股票出賣，應有可疑，又第一次時轉讓股票者為張書銘，且證人毛儷蓉亦證述：我買入聯合聚晶公司股票有過戶張書銘等語，另證人張世朋於警詢中證述：我有賣聯合聚晶公司股票給毛儷蓉，股票是過戶給張書銘、黃思穎，其後再過戶給他其購買之人等語（調警二卷第35頁至39頁），益見被告乙○○辯稱聯合聚晶公司股票均係由張書銘處理，應非無據，且於楊大正、李佩樺第二次將聯合聚晶公司股票出賣與證人辛○○時，並無表示該股票係由被告乙○○所出賣，其股款係由證人辛○○以現金交付李佩樺，並非交付被告乙○○，若該聯合聚晶公司股票為被告乙○○所出賣者，何有不匯入被告乙○○上開銀行帳戶之理，是亦難以證人辛○○第二次買入之股票，曾短期登記在被告乙○○名下，遽謂被告乙○○即有參與第二次將聯合聚晶公司股票出賣與證人辛○○。 (三)證人張世朋於警詢中證述：我有賣聯合聚晶公司股票給毛儷蓉，股票是過戶給張書銘、黃思穎，其後再過戶給他其購買之人（調警二卷第35頁至39頁）；於偵查中證述：我有賣聯合聚晶公司股票給毛儷蓉，先過戶張書銘、黃思穎，之後再過戶給他其購買之人，我僅係幫忙辦理過戶等語（調偵二卷第11頁），僅可見毛儷蓉向證人張世朋購入聯合聚晶公司股票及過戶與張書銘、黃思穎之事實。又證人林龍昌於警詢中證述：我們公司是昇輝行銷有限公司，我在九十二年十二月左右進入公司，公司從事金融業務代辦，我擔任副理職務，我們公司在93年4 月左右有替黃正義、毛麗蓉公司的客戶辦理貸款，我朋友陳威州介紹一個客戶癸○○給我，說他要辦理信用貸款，額度我忘了，至於連絡方面，請我和黃正義先生連絡，我替客戶向台東企銀、日盛商銀接洽，最後至於是那家銀行申貸成功，我忘了，辦理該案件時，我人在屏東，是由公司同仁顏榮太幫忙辦理貸款對保手續等語（調警一卷第81至83頁），僅可見癸○○為購買股票而申請銀行貸款之事實，其中並無涉及被告乙○○之情節。是證人張世朋、林龍昌之證述，亦不能為被告乙○○有附表一、二所載犯行之認定。 (四)又以毛儷蓉為負責人之騰廣科技有限公司，其員工聯絡名單中，並無被告乙○○，有該員工聯絡名單附卷可憑（調警二卷第11頁），可見被告乙○○並無參與騰廣科技有限公司販賣股票之事務；又93年3 月31日領導者會議紀錄，出席人員欄中雖記載被告「乙○○副總」，且討論事項涉及統一薪資、獎金制度等內容，有該領導者會議紀錄在卷（調警二卷第12頁），惟依該會議紀錄所載之薪資、獎金制度內容，僅為毛儷蓉之建議，且上開會議錄中並無記載被告乙○○有同意該議題，況就其內容記載出賣股票而得領取薪資、獎金之人為專員、主任、襄理、副理及經理，並無包括「副總」職務之人，可見就出售股票所得之利益，並無分配與擔任「副總」職務之被告乙○○，難僅憑被告乙○○有參與會議，即推論被告乙○○就出賣保健公司或聯合聚晶公司股票一節必有犯意上之聯絡。至於聯合聚晶公司並未公開發行股票，其公司股票並無上市或上櫃，固經本院調取臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第103 號卷核閱無訛，有聯合聚晶股份有限公司函文附卷可參（97年度上訴字第103 號卷第75頁），惟此項聯合聚晶公司股票非屬公開發行股票之事實，亦無從為被告乙○○不利之認定。 (五)被告乙○○雖自承任職於翔億公司為副總經理，惟依該翔億公司並非一般正常營業且有組織之公司，其人員之職稱未必與其所擔任之職務內容相當，不得以被告乙○○所任副總經理之職稱，憑以臆測被告乙○○所擔任之職務內容，必與出賣保健公司或聯合聚晶公司股票有關，故不得以其任職及職稱即認定被告乙○○確有參與股票之買賣。又被告乙○○於警詢中雖供述：賣出1 張聯合聚晶公司股票價金9 萬2000元，公司給獎金4 萬8000元，我分給經理3 萬元，經理再分給主任7000元、專員5000元，曾賣出20張等語（調警一卷第94頁反面、95頁），惟被告乙○○上開供述與前揭領導者會議紀錄所載分配薪資、獎金之人為專員、主任、襄理、副理及經理，已有不符，且同為任職於翔億公司之證人陳威州並無證述被告乙○○有參與出賣股票，實際參與出賣保健公司或聯合聚晶公司股票之證人徐文勇、楊尹真、黃思穎等人，亦無證述被告乙○○有涉入其等出賣股票之事，業如上述，另與證人辛○○接洽買賣2 次聯合聚晶公司股票之楊大正、李佩樺，自偵查至本院從未到案，檢察官亦未提出其二人之真實姓名年籍以供調查，又被告乙○○供述實際先後2 次出賣聯合聚晶公司股票與證人辛○○之張書銘，於97年11月4 日業經臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本院無從傳拘證人張書銘到案，故無事證可佐被告乙○○之上開供述為真實，亦無法認定其所供述賣20張股票等內容與本案附表一、二所示買賣保健公司或聯合聚晶公司股票有關，應不得遽為不利被告之認定。 (六)綜上所述，檢察官所提出之積極證據尚不足以證明被告乙○○有如上開公訴意旨所述，如附表一、二所示之犯行，其尚有合理之懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告乙○○之認定，又起訴書雖以被告乙○○此部分犯行與上開有罪部分間，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，惟經公訴檢察官更正為數罪論處（院卷第220 頁），揆諸前開說明，就此部分自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項前段、第3 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第31條第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　14　　日刑事第十五庭審判長法官唐照明法官王俊彥法　官楊國煜以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　14　　日書記官李憶如附錄本案論罪法條銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表一： ┌──┬───┬────┬────┬───┬────┬────┬────────────┬───┐ │編號│被害人│購買時間│購買數量│總金額│行騙之人│股票種類│詐騙手法 │備註│ │ │ │（民國）│（每張1 │（新臺│ │ │ │ │ │ │ │ │千股） │幣） │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │ 一 │壬○○│93年1月 │6張 │78萬元│湯芬芳、│保健科技│湯芬芳先偽與壬○○交往成│ │ │ │ │起至4月 │ │ │徐文勇 │股份有限│為男女朋友，再向壬○○誆│ │ │ │ │間 │ │ │ │公司未上│稱徐文勇係湯芬芳之舅舅，│ │ │ │ │ │ │ │ │市（櫃）│擔任高雄市議員助理，並介│ │ │ │ │ │ │ │ │股票 │紹2人認識，徐文勇與湯芬 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │芳向壬○○謊稱保健公司股│ │ │ │ │ │ │ │ │ │票將於94年1月間上櫃，利 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │潤數倍，為取信壬○○，湯│ │ │ │ │ │ │ │ │ │芬芳並佯稱將與壬○○各買│ │ │ │ │ │ │ │ │ │6張股票，致壬○○陷於錯 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │誤，乃透過徐文勇向銀行貸│ │ │ │ │ │ │ │ │ │款購買前揭股票。嗣湯芬芳│ │ │ │ │ │ │ │ │ │於93年4月間，在高雄市中 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │華路異人館交付前開股票予│ │ │ │ │ │ │ │ │ │壬○○後即避不見面，黃智│ │ │ │ │ │ │ │ │ │聖始知受騙。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │二 │丑○○│92年5月 │2張 │44萬元│楊尹真、│保健科技│楊尹真及「徐昭賢」向顏志│ │ │ │ │起至93年│ │ │「徐昭賢│股份有限│文佯稱，徐昭賢係楊尹真之│ │ │ │ │2月間 │ │ │」 │公司未上│舅舅，保健公司股票將於93│ │ │ │ │ │ │ │ │市（櫃）│年7月間上櫃，利潤數倍， │ │ │ │ │ │ │ │ │股票 │致丑○○陷於錯誤，透過徐│ │ │ │ │ │ │ │ │ │昭賢向銀行貸款出資購買保│ │ │ │ │ │ │ │ │ │健公司股票，惟迄未取得股│ │ │ │ │ │ │ │ │ │票，丑○○始知受騙。 │ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │三 │甲○○│93.1月至│1張 │13萬7 │湯芬芳 │保健科技│湯芬芳及徐文勇向甲○○表│ │ │ │ │3月間 │ │千元 │徐文勇 │股份有限│示保健公司未來可獲利，呂│ │ │ │ │ │ │ │ │公司未上│岳勳乃出資購買。嗣湯芬芳│ │ │ │ │ │ │ │ │市（櫃）│於93年4月間在高雄市sogo │ │ │ │ │ │ │ │ │股票 │百貨交付前揭公司股票予呂│ │ │ │ │ │ │ │ │ │岳勳即避不見面 │ │ └──┴───┴────┴────┴───┴────┴────┴────────────┴───┘ 附表二： ┌──┬───┬────┬────┬───┬────┬────┬────────────┬───┐ │編號│被害人│購買時間│購買數量│總金額│行騙之人│股票種類│詐騙手法 │備註│ │ │ │（民國）│（每張1 │（新臺│ │ │ │ │ │ │ │ │千股） │幣） │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │ 一 │丙○○│93年6月9│5張 │46萬元│林曉真、│聯合聚晶│林曉真及黃思穎向丙○○詐│ │ │ │ │日 │ │ │黃思穎 │科技股份│稱聯合聚晶公司股票將於94│ │ │ │ │ │ │ │ │有限公司│年底上市（櫃），有利可圖│ │ │ │ │ │ │ │ │未上市（│，為取信丙○○，並偽稱林│ │ │ │ │ │ │ │ │櫃）股票│曉真將與丙○○合資購買10│ │ │ │ │ │ │ │ │ │張（即林曉真與丙○○各購│ │ │ │ │ │ │ │ │ │買5張），丙○○因此陷於 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │錯誤，乃透過黃思穎向銀行│ │ │ │ │ │ │ │ │ │貸款出資購買前揭股票。嗣│ │ │ │ │ │ │ │ │ │於93年7月間，林曉真先後 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │在高雄市河東全家便利超商│ │ │ │ │ │ │ │ │ │樓下及新崛江附近某餐廳交│ │ │ │ │ │ │ │ │ │付股票予丙○○，惟因該股│ │ │ │ │ │ │ │ │ │票迄未上市（櫃），丙○○│ │ │ │ │ │ │ │ │ │始知受騙。 │ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │ 二 │己○○│93年5 月│6張 │58萬8 │黃玉琪、│聯合聚晶│黃玉琪及黃思穎向己○○誆│ │ │ │ │間 │ │千元 │黃思穎 │科技股份│稱聯合聚晶公司股票將於94│ │ │ │ │ │ │ │ │有限公司│年3、4月間上櫃，股票價值│ │ │ │ │ │ │ │ │未上市（│將會上揚好幾倍，為取信於│ │ │ │ │ │ │ │ │櫃）股票│己○○，並偽稱黃玉琪將與│ │ │ │ │ │ │ │ │ │己○○合資購買8張（即曾 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │健立購買6張，黃玉琪購買2│ │ │ │ │ │ │ │ │ │張），己○○因此陷於錯誤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，乃透過黃思穎向銀行貸款│ │ │ │ │ │ │ │ │ │出資購買前揭股票。嗣黃玉│ │ │ │ │ │ │ │ │ │琪於93年5月初在高雄市青 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │年路綠川小鋪交付股票予曾│ │ │ │ │ │ │ │ │ │健立，惟因該股票迄未上市│ │ │ │ │ │ │ │ │ │（櫃），己○○始知受騙。│ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │ 三 │戊○○│93年3、4│1張 │9萬2千│顏玉婷、│聯合聚晶│顏玉婷、林家薇向戊○○誆│ │ │ │ │月 │ │元 │林家薇、│科技股份│稱聯合聚晶公司將於94年3 │ │ │ │ │ │ │ │徐嘉恩及│有限公司│、4月上櫃，利潤數倍，陳 │ │ │ │ │ │ │ │其他人數│未上市（│冠瑋因此陷於錯誤，乃透過│ │ │ │ │ │ │ │不詳之成│櫃）股票│黃思穎向銀行貸款出資購買│ │ │ │ │ │ │ │年男女 │ │前揭股票。嗣顏玉婷於93年│ │ │ │ │ │ │ │ │ │4月間在高雄市○○路金礦 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │咖啡廳交付前揭股票予陳冠│ │ │ │ │ │ │ │ │ │瑋後即避不見面，戊○○始│ │ │ │ │ │ │ │ │ │知受騙。 │ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │ 四 │癸○○│93年6、7│9張 │69萬元│楊尹真、│聯合聚晶│楊尹真先偽與癸○○交往，│ │ │ │ │月 │ │ │陳威州 │股份有限│再介紹陳威州與癸○○相識│ │ │ │ │ │ │ │ │公司未上│，陳威州自稱係高雄市議員│ │ │ │ │ │ │ │ │市（櫃）│助理，向癸○○佯稱聯合聚│ │ │ │ │ │ │ │ │股票 │晶股票將於94年6月上櫃， │ │ │ │ │ │ │ │ │ │利潤數倍，且楊尹真會與劉│ │ │ │ │ │ │ │ │ │進賢共同投資，致癸○○陷│ │ │ │ │ │ │ │ │ │於錯誤而出資購買前揭股票│ │ │ │ │ │ │ │ │ │。嗣陳威州於93年7月中旬 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │在高雄市○○路餐廳將前開│ │ │ │ │ │ │ │ │ │股票交予癸○○後避不見面│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，癸○○始知受騙。 │ │ ├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────────────┼───┤ │ 五 │辛○○│93年5月 │14張 │73萬5 │楊大正 │聯合聚晶│李佩樺透過網路認識辛○○│ │ │ │ │17日及93│ │千元 │李佩樺 │股份有限│，再將辛○○介紹予表哥楊│ │ │ │ │年7月間 │ │ │ │公司未上│大正，由楊大正佯稱聯合聚│ │ │ │ │ │ │ │ │市（櫃）│晶公司前景看好，將於94年│ │ │ │ │ │ │ │ │股票 │上市（櫃），股票價格會上│ │ │ │ │ │ │ │ │ │漲，遊說辛○○購買前揭股│ │ │ │ │ │ │ │ │ │票，使辛○○陷於錯誤，於│ │ │ │ │ │ │ │ │ │93 年5月17日匯款644000元│ │ │ │ │ │ │ │ │ │至乙○○台灣中小企銀高雄│ │ │ │ │ │ │ │ │ │分行帳戶內，再於同年7月 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │間交付現金91000元予李佩 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │樺，李佩樺先後交付14張股│ │ │ │ │ │ │ │ │ │票予辛○○隨避不見面，黃│ │ │ │ │ │ │ │ │ │智祥始知受騙 │ │ └──┴───┴────┴────┴───┴────┴────┴────────────┴───┘

臺灣高雄地方法院96年度訴字第4981號

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