臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第218號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 21 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 96年度訴緝字第218號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列被告因常業詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第3166號）及移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署97年度偵緝字第1116號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月。如附表所示之偽藥，均沒收之。
事 實
一、甲○○於民國80年至93年5 月間，在美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）臺灣總經銷亞博實業股份有限公司（下稱亞博公司）任職，期間曾擔任北區業務主任、北區業務經理、全國醫院銷售業務經理等職，負責販賣亞培公司製造並享有商標專用權之藥品「諾美婷/REDUTIL」（下稱諾美婷）予各大醫院，本對於辨識「諾美婷」藥品之真偽有充分認識，且明知該藥品業經亞培公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取得如附件所示之「亞培諾美婷」、「REDUCTIL」、「生命之花造型圖」商標之商標專用權，及向行政院衛生署取得衛署藥輸字第023355、023356號藥品輸入許可證，於藥品包裝盒上中文標示藥品輸入編號、進口商名稱、地址、聯絡電話等足使消費者辨識藥品來源及核准銷售等之資料。竟仍意圖為自己之不法所有，基於販賣冒用他人藥物名稱、標籤、商標之偽藥之概括犯意，自92年間5 月起，明知乙○○（另案經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，現上訴最高法院審判中）所販售之諾美婷，係自不詳姓名年籍之人處所購得之未經中央衛生主管機關核准，擅自製造之偽藥，且未經授權，使用亞培公司上開登記之如附件所示之「亞培諾美婷」等商標於該藥品之外盒上，並採取與亞培公司所生產製造之「諾美婷」藥品外觀及內裝藥品形狀完全相同之包裝，竟仍以每盒新台幣（下同）1900元（10
公絲裝）、0000-0000 元（15公絲裝）不等之價格向乙○○販入上開偽藥（含外包裝）後，將前開偽藥當作真藥，於92年5 月起至93年10月間止，連續多次以每盒2000元（10公絲裝）、2600元（15公絲裝）之價格，將上開偽藥販賣予不知情之藥商丁○○（另案經本院以過失販賣偽藥罪判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月），並以宅配方式寄送至丁○○位於高雄縣林園鄉○○村○○路○ 段36號之戶籍地，前後共
計數百盒，致使丁○○誤以該上開偽藥係原廠生產製造之合法藥品，而於同期間將上開偽藥轉售予坤億生技有限公司（下稱坤億公司，原名永清藥局），坤億公司則再將上開偽藥售予「丫丫藥局」、「保生藥局」等下游藥局。嗣經警於93年10月21日持搜索票搜索，在坤億公司查扣偽藥諾美婷膠囊38盒（其中10公絲裝31盒、另15公絲裝7 盒）、丫丫藥局扣得偽藥諾美婷1 盒（15公絲裝）、保生藥局扣得偽藥諾美婷1 盒（15公絲裝）等物，始查悉上情。
二、案經亞培公司訴請法務部調查局南部機動工作組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於94年5 月11日2 次調查筆錄之記載，為被告及辯護人否認其真實性，惟被告於調查局供述之錄音帶，業經本院另案95年度訴字第3082號被告乙○○被訴違反藥事法（下稱乙○○案件）一案審理中，預先譯寫為書面後，當庭交由甲○○閱覽，確認為其陳述之原意無訛（見本院訴緝卷第77 至89 頁），是本院認被告甲○○於調查局之陳述內容究竟如何，於錄音與筆錄記載有所出入之情況下，即應以上開錄音及其譯文之內容為據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。而被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。如檢察官以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述，倘違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第158 條之3 之規定，其證言不得作為證據，應予排除。若檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院96年度台上字第3827號判決參照）。查本件證人丁○○在檢察官面前作成未經具結之陳述，係經檢察官以被告身份所傳喚，依法本無須具結，惟其在檢察官前之陳述，屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上雖屬於傳聞證據，惟參諸前開說明，被告既無釋明有「顯有不可信之情況」之理由，其證詞即符合傳聞證據之例外，而有證據能力，又丁○○嗣於本院審理程序中，業已經本院以證人身分傳喚到庭具結作證，且經被告為反對詰問，其憲法上之詰問權既已確保，是其證詞依該法第159 條之1 第2 項之規定，即應有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。
三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件同案證人丁○○係被告是否有違反藥事法犯行之重要證人之一，其於調查局之陳述，並無證據足認有遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待之情形，致影響其陳述之任意性之情，復參諸事發距今已逾4 年，其於調查局中之陳述較接近案發時點，記憶較為清晰，及其當時甫接受調查，較無機會受被告或其他利害關係人之影響，而有虛捏其詞之時間等情，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，堪認證人丁○○於調查局中之證言具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 已明揭其旨。本件所引其他證據，檢察官、被告及辯護人均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作為證據（見本院訴緝卷第48頁、第275-291 頁），本院審酌以下證據之取證過程並無瑕疵，且與本案具有關連性，未見有何不適當之情形，是均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認其自80年3 月至93年5 月間在亞博公司任職，自92年間起，曾陸續透過乙○○等人取得諾美婷藥品，並在92年5 月至93年10月間，轉售諾美婷予丁○○賺取差價，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：其販售的藥品係為真品，坤億公司進藥管道還有其他來源，扣案的偽藥與其並無關聯云云。經查：
（一）如附件所示之「亞培諾美婷」、「REDUCTIL」、「生命之花朵造型圖」等商標係分由美商亞培大藥廠公司、德國克諾爾有限公司亞培公司所生產之諾美婷藥品，業向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，並向行政院衛生署取得衛署藥輸字第023355、023356號藥品輸入許可證，於藥品包裝盒上中文標示藥品輸入編號、進口商名稱、地址、聯絡電話等足使消費者辨識藥品來源及核准銷售等之資料等情，有上開商標登記資料6 紙及藥品輸入許可資料2
紙及行政院衛生署藥品許可證1 張附卷可佐（94年度偵字第13944 號卷第46-48 、52-53 頁）。而93年10月21日在丫丫藥局查扣之諾美婷10mg及15mg各1 盒，前者為亞培公司生產之真品，後者則為仿冒；同日在坤億公司查扣之31盒10mg裝及7 盒15mg裝諾美婷，其上包裝盒上之商標及防偽標籤均為仿冒；保生藥局所查扣之諾美婷15mg裝1 盒，其商標、標籤亦為仿冒等情，業經亞培公司臺灣分公司西藥產品部產品經理王孔志（目前市面上銷售之諾美婷中文包裝盒為其變更設計完成，新包裝盒上防偽標籤亦為其主導設計）於93年10月21日調查局詢問時（94年偵字第
13994 號卷第34-40 頁）及告訴代理人吳文淑於警詢中證述甚明（屏警刑經字第0930 0026788號卷第20、21頁），復有王孔志立具之鑑定聲明書及包裝差異圖解說明1 紙及照片4 張（94年偵字第1399 4號卷第49-51 頁）等件在卷可參。又上開扣案藥品係屬偽藥一事，亦經本院於96年度訴字第1895號丁○○等人被訴違反藥事法（下稱丁○○案件）之另案審理中，將告訴人亞培公司所提供之10公絲裝、15公絲裝真品諾美婷藥品及扣案10公絲裝、15公絲裝諾美婷藥品一併送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，就亞培公司所提供10公絲裝之真品諾美婷藥品鑑定結果，該局認：「……鑑別：Sibutramine 陽性……；含量鑑定：含Sibutramine hydrochloride monohydrate 為標誌量（10mg/Cap.） 之101.1 ％；結果判定：以上檢驗各項均合格」等語，另就亞培公司所提供15公絲裝真品諾美婷藥品鑑定結果，該局認：「……鑑別：Sibutramine 陽性……；含量鑑定：含Sibutramine hydrochloride monohydrate
為標誌量（10mg/Cap.） 之98.9％；結果判定：以上檢驗各項均合格」等語，而就本件於坤億公司所查扣之10公絲裝諾美婷藥品鑑定結果，該局認：「……鑑別：
Sibutramine 陽性……；含量鑑定：含Sibutramine
hydrochloride monohydrate 為標誌量（10mg/Cap .）之71.1％；結果判定：不合格」等語，就本件於保生藥局所查扣之15公絲裝諾美婷藥品鑑定結果，該局認：「……鑑別：Sibutramine 陽性……；含量鑑定：含Sibutramine
hydrochloride monohydrate 為標誌量（10mg/Cap.） 之67.3％；結果判定：不合格」等語，就本件於坤億公司所查扣之15公絲裝諾美婷藥品鑑定結果，該局認：「……鑑別：Sibutramine 陽性……；含量鑑定：含Sibutramine
hydrochloride monohydrate 為標誌量（10mg/Cap .）之51.4％；結果判定：不合格」等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年11月7 日藥檢壹字第0970018566號函暨所檢附報告書1 份附卷可稽（見本院訴緝卷第253 頁至第
257 頁），另行政院衛生署於97年11月20日以衛署藥字第0970047715號函覆本院謂：上開扣案之諾美婷藥品含有之Sibutramine hydrochloride monohydrate 成份量，均與行政院衛生署核准產品之各該標誌量規格不符等語，亦有上開函文附卷可參（見本院訴緝卷第258 、259 頁），足知本件扣案之諾美婷藥品所含該藥物主要成分
Sibutramine hydrochloride monohydrate 之含量，顯然遠低於亞培公司所提供之真品，而僅有真品含量之5 成至7 成，是上開扣案藥品均係屬冒用諾美婷名稱、標籤、商標之偽藥一事，堪以認定。
（二）被告對於上開扣案藥品係屬偽藥一事，雖無爭執，惟辯稱：上開偽藥並非其所販賣，其向乙○○進貨時，有再三確認是真品才購買云云，茲本案應審究者，係：⑴上開扣案藥品中屬於偽藥部分之來源，是否由被告所售出？⑵被告對於所售藥品為偽藥，是否明知而為之？茲敘如下：
１. 偽品之來源部分：
⑴ 丫丫藥局藥品之來源：證人即丫丫藥局之實際負責人蔡賢洲於93年10月21日調查局詢問時證稱：天佑醫藥有限公司與丫丫藥局為同一營業主體，93年10月21日查扣之諾美婷膠囊2 盒係向坤億公司進貨，丫丫藥局係從93年5 月26日開始自坤億公司進貨諾美婷膠囊（10mg裝）1 盒予以銷售，售出後再於6 月18日進貨諾美婷膠囊10mg裝及15mg裝各1 盒，迄未售出等語（94年偵字第13994 號卷第27-29 頁），復有天佑醫藥有限公司進銷貨資料在卷可參（94年偵字第13994 號卷第83-85 頁）。而證人即坤億公司會計主管陳淑芬於93年10月21日調查局詢問時亦證稱：在丫丫藥局查扣之諾美婷膠囊，確實是由坤億公司出售予丫丫藥局等語（94年偵字第13994 號卷第23頁背面）。由此觀之，丫丫藥局購入上開諾美婷之偽藥來源應為坤億公司無訛。⑵ 坤億公司之藥品來源：被告甲○○雖辯稱：坤億公司藥品之來源，除丁○○外，尚有其他來源，孰知偽藥之來源即來自於丁○○云云，惟證人即坤億公司經理陳信宏於93年10月21日調查局詢問時即證稱：扣案之諾美婷共38盒經伊檢視，全都是由亞培公司前業務員丁○○提供，該公司於92年前原是向亞培公司進貨，後來亞培公司全省總經銷商偉博公司業務代表楊雅媛向伊表示高雄區主任郭碧崧要求業務人員不准出貨諾美婷給公司，該公司反應後未獲偉博公司高層之具體回應，該公司才開始向丁○○、健新藥局周建衛及王俊傑等人購入諾美婷藥品，該公司主要是向丁○○進貨，如果諾美婷藥品庫存不足時，才會另外向健新藥局（前稱供藥聯盟，負責人周建衛）、王俊傑進貨等語（94年偵字第13994 號卷第19-22 頁），復參諸卷附之坤億公司進銷貨藥品交易歷史紀錄報表（94年偵字第13994
號卷第70-81 頁、本院訴緝字卷第114- 124頁），93年間坤億公司每次向丁○○進貨之數量均為數十盒，而向供藥聯盟、王俊傑進貨數量僅有零星數盒，核與上開證人陳信宏之證詞相符，且93年10月21日在坤億公司扣得之仿冒之諾美婷，其中10mg裝及15mg裝即分別有31盒、7 盒，然93年1 月至10月間，坤億公司向供藥聯盟、王俊傑進貨之諾美婷之全部數量，10mg之諾美婷僅有26盒，15mg之諾美婷不過5 盒，足認證人陳信宏上開證詞應與事實相符，坤億公司扣案之偽藥來源係由丁○○所提供，準此，丫丫藥局被查扣上開偽藥諾美婷又係向坤億公司所購買，足證丫丫藥局被查扣上開偽藥諾美婷亦為坤億公司自丁○○所購得。
⑶ 證人丁○○迭於調查局詢問、偵訊及本院訊問中時均證稱：伊自90年起，就斷斷續續跟被告拿貨，伊只有跟甲○○買藥，所有藥品也只銷售至坤億公司，伊並未受僱於甲○○，而伊如果接到坤億公司之訂單，就會通知甲○○以宅配方式直接將藥品寄送至其位於高雄縣林園鄉之戶籍地，到貨後伊則將所有藥品送至坤億公司，在93年2 、3 月至8 、9 月間，其每月均有進貨，總共有數百盒，伊一直認為甲○○提供之藥品是真品等情（94年偵字第13994 號卷第17-18 頁、本院訴緝卷第204 頁）。辯護人雖以丁○○於本案有高度利害關係，其證詞並不可信云云置辯，惟參以證人丁○○自調查、偵訊至本院審理時，其證述均屬一致，且丁○○與被告間並無仇隙，其於本院之證述業經具結，應無誣指被告且陷己於偽證罪責之損人不利己動機，及衡以被告於93年5 月16日即已離職，證人丁○○證述被告為伊惟一進貨來源，並不足以為伊有利之認定，其要無攀誣被告之動機及必要，復參諸丁○○於93年12月30以
0000000000號電話發話予被告之0000000000號電話通話內容提及：「... 我又沒有自己製造，我就是跟你拿... 」等語（見調查筆錄㈠第9 頁背面），堪認證人丁○○上開販售於坤億公司之偽藥諾美婷，係購自於被告一事，灼然甚明。被告雖於本院準備程序雖供稱自92年7 月間開始向乙○○進貨，並賣予丁○○（本院訴緝卷第102 頁），惟依坤億公司之進貨藥品交易歷史報表（同上卷第118 頁），該公司自92年5 月5 日即開始向丁○○進貨，被告自92年5 月間即已向乙○○購入諾美婷之偽藥轉售予丁○○應堪認定。
２. 被告是否明知偽藥而販售部分：
⑴ 被告雖於審理中辯稱：其賣給丁○○的貨，來源是由醫院向亞博公司下訂單後，再由業務員去醫院拿出來的，所以價格比較便宜，因為亞博公司的業務員缺業績，所以主要是幫業務員賺業績金額，不是要賺錢，那些藥品都是公司貨，其在調查局沒有承認知道乙○○賣偽藥，是因為調查員說那是偽藥，其才知道那是偽藥云云，惟依被告甲○○於調查局陳述之錄音及譯文所示，其在94年5 月11日接受調查局詢問時，雖未承認知情乙○○所販售予伊之藥品為偽藥，惟參以其於調查員詢問時陳稱：「... 醫院那邊出貨很嚴格，暫時出不了，你聽聽看喔，我就問他（乙○○）說，他要從別的地方拿喔，他再給我，我說：『從別的地方拿喔，這個成分要真的喔，而且不能摻別的東西』，意思就是藥要跟公司原廠藥這邊量是要百分之百... 」、「（結論是你向他進貨之前你就曉得他這不是公司貨了啊。）後來才知道不是公司貨，但是我有問他成分，包括是不是百分之五十，這個我都不清楚，因為他跟我講這成分沒問題... 」、「（寄貨前就是知道這不是公司貨嘛，才要去確認這個成分有沒有問題。）對啊，沒錯啊，對對對。」、「我知道這不是公司貨，但是我有跟他確認說這個東西劑量、成分一定要是真的，我說只要是真的喔，我就說，你要趕快交貨給我，只要成分是足的，是真的，那這樣我就可以趕快先交，我那時候也是因為自己急啊，一時也沒有去想到這麼多... 」、「（就是他在給你的時候就有講說這是其他管道的？）對。」等語（見本院訴緝卷第81-84 頁），足見乙○○販售予被告之諾美婷藥品之來源，除其所辯稱係來自於醫院流出之公司貨外，尚有其他不明來源，被告於販入上開藥品時，對於此情亦知之甚詳，否則其於進貨時，即無再三確認藥品成分足量之疑慮，是其審理中改稱：乙○○所販售之諾美婷全部都是業務員從醫院調的公司貨云云，係屬虛妄，要無可採。
⑵ 參諸被告於94年4 月19日以0000000000號電話與乙○○之0000000000 號電話對話之譯文（Ａ指乙○○，Ｂ指被告
）：「Ａ：喂，德哥，抱歉，剛剛收訊不好... 那個給你的時候連紙盒子都給了。
Ｂ：我還沒看到。
Ａ：你不是說收到了。
Ｂ：對啦，人家通知我收到了，但是我還沒看，那個我昨天有跟林醫師碰面，他剛從日本回來，他說先給50盒試用看看，先買50盒啦。
Ａ：那個盒子拿去，你可以把它拆了嗎？
Ｂ：什麼意思？
Ａ：就是外盒拿去，你可不可以把外盒拆掉？就是只給他裡面的東西？
Ｂ：為什麼？
Ａ：這樣是最安全啊。
Ｂ：哦，沒有啦，我現在這樣打算，我會先過去他那邊加工，把錫箔裡面的1 顆1 顆拿出來，然後那個錫箔和盒子都銷毀。
Ａ：對啦，你要提早，我怕他看到bar code（條碼）的印章，突後打電話去公司問就那個……
Ｂ：他會打去公司問嗎？那藥局那邊不會嗎？
Ａ：不會啦，……因為bar code（條碼）上面那個數字，那個公司那個……
Ｂ：是假的。
Ａ：對啊。
Ｂ：你那是亂弄的就對了。
Ａ：隨機這樣用的啦，他們這種亂碼我們弄不出來，
之前公司有公式，現在拿不到」
等語（調查筆錄㈠卷第22頁），該次通話時間雖係於94年4 月19日，惟由乙○○於通話一開始，即稱「那個給你的時候連紙盒子都給了」，並要求被告「將外盒拆掉」，而被告反問「為什麼？」，乙○○回答「這樣最安全啊」之時，被告對於乙○○所謂之「安全」之意為何，竟未有疑問，反而回答「我打算去『他』那邊加工，把錫箔裡面的一顆一顆拿出來，然後把那個錫箔和盒子都銷毀。」等語，足見被告先前向乙○○購得之諾美婷均非真品，蓋上開藥品倘係真品，則購買時附有包裝盒乃屬當然，乙○○自無可能於上開通話中特別強調：「那個給你的時候連紙盒子都給了。」；再者，被告先前與乙○○交易時，若係誤信乙○○所交付之諾美婷均屬真品，則乙○○掩飾所售者為偽藥之事實尚唯恐不及，豈有自暴其藥品包裝條碼係亂弄之理，而被告聽聞此情後，對於乙○○先前所售之藥品是否亦為偽藥一事，竟毫無質疑之情，益足證被告早已知情乙○○所售之諾美婷為偽藥，而仍販入後加以轉售。至於渠2 人銷毀藥品外包裝之原因，被告雖於審理中辯稱：這是因為這些藥是要賣給一家診所醫師，醫師要我把膠囊取出來，因為他不希望病人看到包裝，自己去病房買云云（見本院訴緝卷第296 頁），惟參諸上開通話之前後文，乙○○要求被告拆卸外包裝，乃為其所稱「這樣最安全」、「我怕他看到bar code的印章」之目的，顯與被告所辯防止病人知道藥品來源自行購買無關，其所辯自屬無稽；又如前所述，被告既知情乙○○提供之藥品，並非醫院流出之公司貨，是被告若為防免乙○○所提供之藥品為來源不明之偽藥，自更應保留上開藥品之包裝，方可追溯藥品之來源出處，且作為該藥品確係真品之憑據，豈有反將藥品包裝錫箔一律銷毀之理，復由乙○○所稱「這樣最安全」等語，益見被告與乙○○早已知情上開藥品係來源不明之偽藥，2 人拆卸上開藥品之外包裝，乃為防止被告下手之買家一旦藉由包裝上之條碼打回亞博公司詢問，則渠等除了販賣醫院流出之公司貨外，尚販賣其他來源不明之偽藥一事，即有遭揭發之可能，此由乙○○在知悉被告要將錫箔、外盒銷毀後，尚稱「你要提早，我怕『他』看到條碼的印章，突然打電話去公司問就那個... 」等語，亦足印證。又被告另於審理中辯稱：譯文中，乙○○叫我「你要提早... 」之原因，可能是因為乙○○要我把流水號去除或割半，因為公司有設諾美婷專線，客戶或消費者可以打電話確認是否公司出的貨，諾美婷每盒都有編流水號，醫院或消費者打專線去問就知道是從哪裡賣出去，北區的貨如果流到南區，北區的外務會被公司處罰，不清楚乙○○是否有作假條碼云云（同上頁），惟上開藥品若果真為北貨南轉，則該等藥品仍係真品，其上何來偽造之假條碼，況亞培或亞博公司業務員若為了業績，而將要賣給醫院之藥品流出賣給藥局，其處罰責任係在業務員，最在意如何掩飾該條碼避免追查者亦為業務員，而非被告及乙○○，故豈有業務員將附有條碼之藥品售予被告與乙○○，而由已離職之被告與乙○○負責掩飾之工作之理，足見被告上開所辯，顯不足採，其與乙○○所謀議擔心者並非業務員受處罰，而係客戶或消費者撥打專線核對流水號後，知悉上開藥品為偽藥之事實，其對於乙○○所販賣之藥品係為偽藥早已知情一事，堪可認定。
⑶ 另依證人即亞博公司地區主任丙○○於本院證稱：公司賣給醫院之諾美婷，10mg裝最低為2240元，15mg裝2912元，，業務員為達到業績，可能虧更多，2 、3 百都有可能等語（見本院訴緝字卷第211 頁），足見15mg裝之諾美婷售價若低於2600元，即非業務員為達業績要求之情形下所得虧本出售，而被告曾任該公司之全國醫院銷售業務經理，對上情本應知之甚詳，而參諸被告於94年4 月15日以0000000000號電話與乙○○之0000000000號電話於94年2月18
日、94年4 月19日對話之譯文（Ａ指乙○○，Ｂ指被告）：
「B ：那他們知道這個來源是什麼嗎？
A ：我跟你說，第一個知道，其他人不知道，出問題就找我這樣。
B ：這一次來源換了？
A ：那這一次運費漲了，所以我這邊要22（2200元）
、23，沒辦法像上次這樣19啦，再來我就沒辦法了
。
B ：可是人家也要賺啊。
A ：這次運費漲了3 倍，那漲了3 倍個情形是東西掉了他們要賠，這樣我就22，你跟他們講28。
B ：沒有跟他們講那麼高啦，我是講2650。
A ：是用19去...
B ：現在少量，我也沒辦法囤貨。
A ：先用22啦，以後有200 （盒）以上我再降。
B ：好啦。
A ：如果你知道台北那邊有人再吃的話，麻煩你叫他們把盒子留下來。我需要北部的空盒子，各一個就好了。
B ：10（mg）跟15（mg）的，各1 個？
A ：好。」
「B ：另外那個『諾』的喔，那個林醫生五月一日開幕，那他很小心啦，因為以前出過事，所以他對人都不信
任啦，透過別人去談，他說只要15mg，而且價格要低
於90塊。
A ：90，那就是2520，大概2500。
B ：可是林醫生去查資料，發現2500是之前『東洋』給他的價格，所以不行，那他中午有給我回覆，看
85塊要不要。
A ：85喔，那就是2380，那我要給你多少？他的量多少？
B ：每個月至少100 。
A ：那這樣，如果他可以說每個月可以300 的話，我給你2050，那如果不到300 ，你要吃到300 。」
（見調查筆錄㈠第15、21頁背面），並參以被告於調查局詢問中供稱：94年3 、4 月，其向乙○○進貨15mg裝諾美婷約100 盒，每盒2200元等語，足見乙○○得以用15mg裝諾美婷1 盒2050至2200元之價格，大量出貨予被告，其價格顯低於諾美婷之正常售價，即使業務員為求業績，亦無可能以此低價出售，是被告對於乙○○所出售之諾美婷為偽藥一事均未有懷疑，實難採信。況被告在亞博公司任職10 餘 年，期間曾擔任北區業務主任、北區業務經理、全國醫院銷售業務經理等職，也曾經亞培公司為辨識商品真偽之訓練，業經其供承在卷，其對於辨識諾美婷藥品之真偽及如何進貨防偽暨進貨真品之管道，本具有相當之專業知識，故其於知情乙○○所販售之諾美婷來源不明，且價格顯然偏低之情形下，推諉對該藥品為偽藥一情全然不知，已難憑採，且參諸前開譯文，其向乙○○販入之偽藥，包裝上尚另附有假條碼，其將上開偽品偽裝為真品，販售予不知情之丁○○，致丁○○誤信為上開藥品為真正諾美婷，而輾轉販售至下游藥局及中盤商，綜上，足見被告於向乙○○販入上開藥品時，已明知上開諾美婷係為偽藥，其明知上開藥物係冒用諾美婷藥物之名稱、標籤，仿冒商標之偽藥，仍佯為真品，販售予他人一事，洵堪認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯純係事後卸責之詞，不足採信，其上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較部分：
（一）按「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之」，本件被告行為時之95年5 月30日修正公布前藥事法第83條定有明文。修正後藥事法第83條則規定為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之」，顯見95年5 月30日修正公布之藥事法，僅係將原條文第2 項之常業犯予以刪除後所為條項之變更，並無刑度加重或減輕之情況，即無比較新舊法之問題，應適用裁判時法。
（二）又被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但本身尚無比較新舊法之問題，應適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。
（三）刑法第33條第5 款之規定部分：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」，修正後則為「罰金：新台幣1
千元以上，以百元計算之」。藥事法第83條第3 項所定罰金刑部分，最低數額因之提高。經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（四）刑法於95年7 月1日修正施行後，業已刪除第55條後段牽
連犯及第56條連續犯之規定，比較新、舊法結果，修正前第55條後段牽連犯之規定，係將被告有牽連關係之數行為從一重處斷，第56條連續犯之規定，則係將被告連續之數行為以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ，較之刑法刪除上開條文後，被告各行為應併合處罰之規定而言，顯以修正前刑法較有利於被告。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，其明知為偽藥而販賣之行為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪；其明知該等藥品係冒用諾美婷藥物之名稱、標籤之藥物而販賣之行為，係犯同法第86條第2 項之販賣冒用他人之藥名、標籤罪；其明知該等藥品係使用仿冒商標之商品而仍販賣之行為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪；其販賣偽藥而詐欺取財之行為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又按刑法上之常業犯係指犯人專以某種犯罪行為為業務者而言，如並不以此為業，縱其犯罪行為不止一次，仍不得謂係常業犯，最高法院28年度上字第2895號判例可資參照，依被告於調查局供稱：其平常都是販賣從醫院流出的公司貨，除非是醫院出貨較嚴，而丁○○又需要叫貨時，其才會請乙○○提供非公司貨給伊，除了乙○○外，其也向其他人如黃俊榮、呂嘉慧進貨，也有販售其他藥品等語，是依卷內證據，尚無從證明被告係以販售偽藥詐欺取財維生，自難遽認被告此部分係犯常業詐欺罪，此部分起訴法條應予變更，附此敘明。另公訴意旨雖認被告與乙○○係具有犯意之聯絡及行為之分擔之共同正犯，惟依上開卷證所示，僅得認乙○○係被告之上游供貨來源，其販賣偽藥予被告係另犯販賣偽藥罪，與被告為賣方及買方之對立關係，而非共同犯罪之關係，又被告為前開販賣偽藥之行為時，係其1 人單獨為之，並未見其與乙○○有何犯意之聯絡、行為之分擔，此經被告、丁○○、乙○○於審理中供述甚明，是公訴人認被告就上述犯行與乙○○有共同正犯關係，容有誤會，併此敘明。又被告先後多次販賣冒用他人之藥名、標籤罪、仿冒商標之偽藥及詐欺取財之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。另被告販賣仿冒商標、藥名、標籤之偽藥而詐欺取財，乃一行為同時觸犯上開四罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷。又士林地方法院檢察署聲請併案部分93年8 、9 月間被告犯行與起訴部分犯罪事實相同，核屬事實上同一案件，92年5 月至93年7 月間被告犯行與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（二）爰審酌被告明知購入來路不明之偽藥，可能危害廣大消費者之生命、身體健康，且藥品名稱及他人註冊之商標圖樣具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該藥品名稱及使用之商標圖樣具有代表一定品質之效，被告所為，不僅對亞培公司之商譽造成損害，更足戕害使用者之身體健康，又其於本院審理中否認犯行，態度不佳，及參酌其上下游藥商乙○○、丁○○於另案分別經臺灣高等法院高雄分院、本院判處有期徒刑8 月、6 月等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又如附表所示之偽藥，為被告所販賣之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，不論是否屬被告所有，一律宣告沒收，至於在銘泰藥局所查扣之偽藥1 盒（15公絲裝），及乙○○位於台中市○區○○街36號住處查扣之偽藥2 盒（流水編號R00000000 、R00000000） ，既乏證據可認係被告所販賣（詳後述），與本案即無關連，自無從依上開規定宣告沒收，爰不另為沒收之諭知，至於檢驗時所耗用之上開仿冒商標之藥品，既已滅失，自無庸宣告沒收。另被告犯罪時間雖在96年4
月24日之前，按中華民國96年罪犯減刑條例施行（96年7
月16日）前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5 條定有明文，查被告於96年7 月5 日該條例公佈施行前經本院發佈通緝，至96年12月13日始緝獲歸案，有本院通緝書、拘提報告書及96年12月13日訊問筆錄1 份在卷可按（見本院訴字卷第37頁、訴緝卷第1 、3 頁），依上開條例第5 條規定，即不得減刑，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○基於販賣偽藥之犯意聯絡，以上開方式，由乙○○自不詳姓名成年人購得不明偽藥，且未經授權，使用亞培公司上開登記之「Reductil」、「亞培」、「諾美婷」等商標於該藥品之包裝上，並包裝成外觀與亞培公司所生產製造之「諾美婷」藥品外觀包裝及內裝藥品形狀完全相同，但主要成份「sibutramine 」含量僅有亞培公司所生產之「諾美婷」一半之偽藥，再以每盒低於亞培公司售價新臺幣（下同）300 至400 元之價格，交付前開取得之偽藥給甲○○，共交付10mg裝共約300 盒、15mg裝共約200 盒，再由甲○○將前開偽藥當作真藥轉售予不知情之藥商丁○○，再由丁○○轉售予銘泰藥局，並於93年10月21日在銘泰藥局扣得15公絲裝之諾美婷偽藥1 盒。因認被告轉售予銘泰藥局部分亦涉犯藥事法第83條第1 項、第86條，商標法第81條、82條，刑法第340 條罪嫌；及使用未授權商標、冒用他人藥物名稱、標籤部分亦涉有商標法第81條第1 項、藥事法第86條第1 項之罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954 號判決意旨可資參照。
（三）銘泰藥局部分：查93年10月21日，在銘泰藥局查扣之諾美婷10mg及15mg各1 盒，前者無法確定真偽，後者為偽造，固據證人王孔志於93年10月21日調查局詢問中（偵字第
13944 號卷第37、38頁）證述詳明。惟查，證人即銘泰藥局負責人張秀華於93年10月21日調查局詢問時證稱：93年10月21日在銘泰藥局查扣諾美婷藍黃膠囊紙盒1 個及藥丸28顆，是經營安寧藥局之同學沈淑玲暫時放在伊處，沈淑玲告訴伊該盒藥品即將過期，請伊幫忙詢問能否更換，並未對外銷售，另查扣之諾美婷藍白膠囊紙盒1 個及藥丸28顆，由伊本人以現金2,900 元之成本價向同業吉田藥局調貨等語（同上卷第31-33 頁），核與扣案之銘泰藥局93年4 月及7 月帳冊紀錄相符（同上卷第29、30頁），是依卷內證據，無從認藥品之來源係來自為被告。
（四）使用未授權商標、冒用他人藥物名稱部分：另依上開相關卷證，僅足認上開冒用他人藥物名稱、標籤、商標之偽藥，係由乙○○販售予被告後，由被告轉售予丁○○等下游藥商，惟本件並無具體事證足以證明上揭藥品之外包裝盒係為被告所製作，其所為自與檢察官所指之於同一商品使用相同於他人之註冊商標及冒用他人藥物名稱、標籤之犯行有違，要難以商標法第81條第1 項、藥事法第86條第1
項相繩之。
（五）綜上，堪認公訴意旨認銘泰藥局藥品之來源為被告，尚嫌無據，其認被告另涉犯商標法第81條第1項、藥事法第86
條第1 項之犯行部分，亦有未洽，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分，即不另為無罪之諭知。
五、退併辦部分：
另臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年度偵緝字第1116號移送併辦意旨雖認：被告於92年初至92年5 月間，亦涉有上開明知偽藥而販賣、冒用他人藥物名稱、販賣仿冒商標商品、常業詐欺等罪嫌，惟依坤億公司呈報本院之92年進貨藥品交易歷史紀錄報表（見本院訴緝卷第115-118 頁），其向丁○○購買諾美婷之最早紀錄係於92年5 月，並參以丁○○於本院中證稱：其販入對象僅有被告，販售對象亦僅有坤億公司等語，復衡諸被告、乙○○、丁○○等人於偵、審中之陳述，均未見證據足資證明被告於92年初至92年5 月間確有販賣諾美婷偽品之事實，是併辦意旨所指之被告此部分犯行即屬不能證明，是以，上開併辦部分，要非本件起訴效力所及，本院即無從併予審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條，第339 條第1 項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　21　　日刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 王淑惠
法 官 張琬如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　21　　日書記官 劉甄庭
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒
刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339 條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
一、於93年10月21日，在永清藥局查扣偽藥諾美婷膠囊38盒（其中10公絲裝有31盒、另15公絲有7 盒，包裝盒上之商標及防偽標籤均為仿冒）。
二、於93年10月21日，在丫丫藥局查扣之偽藥諾美婷1 盒（15公絲裝）。
三、於93年10月21日，在保生藥局查扣之偽藥諾美婷1 盒（15公絲裝）。