臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第66號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴緝字第66號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5543號），及移送併辦（95年度毒偵字第5917號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因肅清煙毒條例案件，分別經本院以86年度訴字第209 號、86年度訴字第1967號判處有期徒刑1 年7 月、3 年2 月確定，2 案合併執行，於民國88年7 月27日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束；復因竊盜案件，經本院以88年度易字第4967號判處有期徒刑8 月，嗣經上訴，經台灣高等法院高雄分院以89年度上易字第460 號撤銷原判，改判處有期徒刑6 月確定，上開竊盜案與前開經撤銷假釋後所餘殘刑合併執行，於92年3 月24日縮刑期滿徒刑執行完畢；又因竊盜案件，經本院分別以92年度易字第1950號、93年度簡字第581 號、93年度簡字第2675號分別判處有期徒刑8 月、5月、3 月確定，上開3 案，經裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，於95年2 月12日縮刑期滿徒刑執行完畢。另因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第738 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以93年度毒聲字第1104號裁定送強制戒治，於94年1 月10日因無繼續強制戒治之必要而執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定。猶不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，竟於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年6 月3 日22時許起至95年6 月18日8、9 時許止，以每日施用1 次之頻率，在高雄市○○區○○里○○路711 巷28弄9 號住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年6 月4 日18時50分許，在高雄縣鳳山市○○路239 巷巷口，因形跡可疑，經警方攔查，並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應；復於95年6 月18日16時30分許，在高雄縣鳳山市○○街237 巷30號前，因形跡可疑，經警方攔查，並自其身上扣得第一級毒品海洛因1 小包（檢驗前重0.146 公克，檢驗後重0.097 公克），並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，經被告為有罪之陳述後，本院裁定依簡式審判程序審理。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第279 條第2項前段、第273 條之2 分別定有明文。被告乙○○所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱，且被告各於95年6 月4 日18時50分許、95年6 月18日16時30分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年6 月19日A00000000 號、95年6 月26日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證代碼對照表2 件附卷可稽，而扣案白色粉末1 小包，經送檢驗結果，呈海洛因陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院95年9 月19日0000000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽，是被告之任意性自白核與事實相符，且堪認與起訴及併辦意旨為同一事實，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。本件被告因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第738 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，經本院以93年度毒聲字第1104號裁定送強制戒治，於94年1 月10日強制戒治執行完畢釋放，並經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用毒品罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院就被告本件施用毒品犯行，自得依法論罪科刑。

四、論罪科刑：

㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公佈，並於95年7月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告先後多次施用第一級毒品海洛因，主觀上顯係基於施用第一級毒品之概括犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭多次施用第一級毒品之數次構成要件行為須依法論以數罪而併罰之，依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其先後數次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又起訴及併辦意旨雖僅就被告95年6 月18日及95年6 月4日之犯行提起公訴及移送併辦，而未及於此期間各次之施用犯行，惟此及併辦部分與起訴部分既有裁判上一罪之關係，爰均併予審理之。再被告前因竊盜案件，經本院分別以92年度易字第1950號、93年度簡字第581 號、93年度簡字第2675號分別判處有期徒刑8 月、5 月、3 月確定，上開3 案，經裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，於95年2 月12日縮刑期滿徒刑執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前後之規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形，而不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑，且遞加重之。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕其毒癮而再次違犯施用毒品罪，足證前開保安處安措施已難矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議參照）。查本件95年6 月18日扣案之海洛因1 小包（檢驗前重0.146公克，檢驗後重0.097 公克），經送驗結果，呈第一級毒品海洛因陽性反應，業如前述，其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，而包裝袋與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第56條、刑法第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。