臺灣高雄地方法院96年度重訴字第85號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度重訴字第85號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

旭鑫化工股份有限公司

法定代理人

洪美琴

被告

洪啟瑞

兼代理人

共 同 鄭旭廷律師

選任辯護人

李汶哲律師

　　　　　　吳建勛律師

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第7247、8935、18637 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、洪啟瑞原係址設於高雄市○○區○○○路000 號5 樓旭鑫化工股份有限公司（下稱旭鑫公司）之負責人，為該公司之代表人。因其上游供貨廠商即址設於台北市○○區○○○路○段00號7 樓708 、709 室之誠益行實業有限公司（下稱誠益行）負責人陳家熙知悉台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）為因應所轄各區管理處淨水場使用水質處理藥劑「聚氯化鋁」（PAC） 之龐大需求，自民國92年5 月間起，以統一辦理、分段開標、分項決標的方式，辦理各區處92年度「聚氯化鋁」採購標案【當年度共計採購52,701,700公斤，採購金額為新台幣（下同）198,179,680 元，下稱統購標案】。陳家熙（另行審結）、林雲祥、郭宏裕、林志權、杜文全（均業另經審結），為避免同業削價競爭，以致無利可圖，竟於92年6 月2 日，在誠益行之辦公室內，共推陳家熙擔任圍標主導者及見證人，陳家熙並同時擔任皇業及串昌企業股份有限公司（下稱串昌公司，址設於新竹市○○路000號13樓之1 ，負責人為林志權）之代表人，共同簽署協議內容略為「一、投標水廠分為a 板新水廠加基隆水廠（第一標加第九標）b 平鎮、大湳水廠加新竹水廠（第二標加第三標），由甲（即陳家熙）、乙（即宏誼企業股份有限公司，下稱宏誼公司，址設於桃園縣大園鄉○○路0 號，實際負責人為郭宏裕）、丙（即衛源實業股份有限公司，下稱衛源公司，址設於桃園縣龜山鄉○○路0號 ，實際負責人為林雲祥）三方抽籤決定a 、b 標項，乙、丙二方合併為一方，A （即皇業公司）、B （即串昌公司）二方合併為一方。二、合理價格為每公斤3.50元（未稅），乙、丙、A 、B 四方開標完，則提供未稅得標價格之10% 予甲方做為報酬，若價格提高至每公斤3. 80 元，則每公斤多付0.1 元予甲方，所有金額開標完3 日內以現金付予甲方。三、甲、乙、丙三方均不得指使他家協議外之廠商出面投標，及低於協議之合理價格，違反者須賠償300 萬元」等語之協議書，而達成聯合圍標以影響決標價格之決議，且因本次自來水公司之統購標案與以往係由各區處水廠自行招標之情況不同而係包括南北全部區處之水廠統一開標，林雲祥、陳家熙、杜文全、郭宏裕、林志權等北部廠商為恐南部投標廠商低價競爭而影響渠等圍標之結果，有意邀集南部廠商參與圍標協議，陳家熙乃事先告知洪啟瑞將與南部廠商聯合圍標以使自來水公司提高標價，而因旭鑫公司並無工廠登記證，欠缺投標資格，於協議圍標之廠商得標後，可分配部分標案供貨數量給旭鑫公司以分享利潤等情，洪啟瑞知悉上情後，乃與陳家熙基於共同圍標以影響決標價格之犯意聯絡，推由陳家熙出面協議圍標事宜，陳家熙乃於統購標第二次標案92年6 月6 日開標當日上午10時許，出面邀集該次參與投標之南部廠商代表謝清文、陳樂莉、陳盈中等人與林雲祥、郭宏裕、杜文全、林志權，在址設於台中市○○路0 段0 號之1 之自來水總公司開標會場外之餐飲店協商後，達成不為價格競爭、以促使該次開標流標後提高標價之協議。本次開標如附表所示分為九個標項，其採購數量、預估底價、單價及押標金詳如附表所示（第一標項為第一區管理處，第二標項為第十二區管理處，第三標項為第二區管理處，第四標項為第八、九區管理處，第五標項為第四區管理處，第六標項為第三區管理處，第七標項為第五區管理處，第八標項為第六區管理處，第九標項為第七、十區管理處），開標結果除如附表所示之第四標項（即起訴書所載第八標項）並無廠商投標外，皇業公司（由杜文全代表）參與附表第六標項投標（即起訴書所載第三標項）、串昌公司（由林志權代表）參與附表第三、五、九標項投標（即起訴書所載第二、四、七標項），宏誼公司（由郭宏裕代表）參與附表第二標項投標（即起訴書誤載為第九標項）、衛源公司（由林雲祥代表）參與附表第一、二、三、六（起訴書誤載為第九標項）標項投標，大軒化工股份有限公司（下稱大軒公司，址設於高雄縣大寮鄉○○○街00號，由陳樂莉、陳盈中代表）參與附表第五、八標項投標、東展化工股份有限公司（下稱東展公司，址設於台南縣官田鄉○○○路00 號 ，謝清文為負責人）參與附表第五、七、八、九標項投標，上開各公司分別以如附表所示之標價投標，而均因超過如附表各標項所示之核定底價而流標。嗣陳家熙等人仍陸續針對統購標案第三、四、五、六次標案進行圍標行為，惟洪啟瑞事後並未再經陳家熙事先通知參與圍標。嗣經警方接獲檢舉後循線追查，並於92年4 月7 日持本院核發之搜索票（93 年 度聲搜字第563 號）分別至①誠益行扣得：銀行支（本）票存根17本、筆記本2 本、誠益行公司資料、協議書等文書資料5 冊、支出證明單及銀行存摺影本2 冊、銀行對帳單1冊 。②宏誼公司扣得：買賣契約資料影本2 份、誠益行公司對帳單1 張、宏誼公司客戶帳款異動表1 份、宏誼公司總分類帳1 冊。③衛源公司扣得：帳戶明細6 份、支票存根2 份、92年下半年客戶銷售簡要表1 份、92年下半年PAC銷售月報1 份、自來水公司PAC 報價及開標資料1 份、自來水公司PAC 進貨簿1 本、自來水公司PAC 銷貨簿1 本、自來水公司PAC 買賣契約1 冊、92年下半年工作月報表1 份、同業往來資料3 頁、92年日記帳1 冊、92年支票日曆帳1 冊、92年總帳1 冊、92年銷貨帳1 冊、92年進貨帳1 冊、92年下半年零用金帳1 冊、92年雜記1 冊。④串昌公司查扣：PAC買賣契約7 冊、公司文件資料㈠1 份、公司存摺3 本、87年至91年度水廠開標明細1 份、公司文件資料㈡1 份、同意書2 張、公司薪資印領清冊1 份、公司支票存根2 本、公司文件資料㈢1 份。⑤皇業公司查扣：出貨記錄1 冊、傳票資料1 冊、文件資料各2 張、支票存根2 冊、存摺影本7 冊、皇業公司勞保卡影本3 張、筆記本1 冊。⑥東展公司查扣：土銀存款簿2 冊、第一商業銀行支票簿1 本、台灣中小企銀支票簿1本 、台灣土地銀行支票簿1 本、串昌、聯碳企業公司送貨單2 本、串昌公司交貨單1 本、必興公司切結書1 本、自來水公司五區管理處公文2 頁、東展、串昌公司供貨切結書7 頁、自來水公司四區管理處詢價單5 頁、串昌公司交貨清單1 本、公司聚氯化鋁檢驗報告1 本、公司支票日曆簿1本、公司92年10月14日陳情書1 份、君子協議書1 份。⑦洪啟瑞所經營之旭鑫化工有限公司（址設於高雄縣仁武鄉○○巷00號之1） 扣得：員工資料卡2 冊、台灣省自來水公司函給誠益行採購需知及相關採購資料1 袋、公司相關帳冊資料1 本、公司電話聯絡簿1 本、相關來往廠商名片1 袋、公司客戶交易明細及收款簽收簿1 冊、92年度記事簿2 本、公司合作金庫活期存摺2 本、與高睦公司往來資料13張、公司客戶基本資料表2 張、與誠益行往來相關資料17張、自來水公司交易明細表2 張。⑧大軒公司扣得：員工薪資表13張、筆記本2 本。⑨陳家熙位於台北市○○區○○○路00○0 號7樓住處扣得：協議書及同意書等文件、通訊錄1 冊、記事本2 冊。⑩林志權位於新竹市○○路000 號12樓之1 住處扣得：92年度開標明細3 張。⑪謝清文位於台南市○區○○路000 巷00號住處扣得：東展公司台灣中小企銀善化分行支票票根41張、東展公司第一銀行麻豆分行支票票根30張、東展公司台灣土地銀行新營分行支票票根56張。⑫陳盈中位於高雄市○○區○○路000 號住處扣得：記事本1 本、大戶支票日曆1 本、記事簿1 本、電話分類簿1 本、字條1 張。⑥匯款回條60張等物，而悉上情。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站及高雄縣警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中得委任代理人到場，刑事訴訟法第36條前段定有明文。查本案被告旭鑫公司因其原法定代理人執行業務，違反政府採購法第87條第4 項之罪，依同法第92條之規定，應處以該條之罰金刑，為專科罰金之案件，被告旭鑫公司雖於本案審理時並未到庭，惟已委任代理人洪啟瑞到庭答辯，核與前揭法條規定並無不合，應予准許，合先敘明。

二、按被告洪啟瑞、旭鑫公司所為係犯死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。

三、上揭事實業據被告兼旭鑫公司代理人洪啟瑞於本院審理中坦承不諱，核與證人陳家熙、林雲祥、郭宏裕、林志權、謝清文、陳樂莉、陳盈中、杜文全、鄭偉祥、許金德、陳尉民於警詢、偵查及本院審理中，及證人林吉良、謝世雄、陳碧珠於警詢中證述此部分相關情節大致相符，並有自來水公司92年度辦理「聚氯化鋁」統購標案5 冊、誠益行資料、協議書等文書資料5 冊、自來水公司PAC 報表及開標資料1 份、自來水公司PAC 進貨簿1 份、自來水公司PAC 銷貨簿1 份、自來水公司PAC 買賣契約1 份、台灣省自來水公司函給誠益行採購需知及相關採購資料1 袋、公司相關帳冊資料1 本、公司電話聯絡簿1 本、相關來往廠商名片1 袋、公司客戶交易明細及收款簽收簿1 冊、92年度記事簿2 本、公司合作金庫活期存摺2 本、與高睦公司往來資料13張、公司客戶基本資料表2 張、與誠益行往來相關資料17張、自來水公司交易明細表2 張、92年下半年工作月報表1 份、同業往來資料3 頁、92年日記帳1 冊、92年支票日曆帳1 冊、92年總帳1 冊、92年銷貨帳1 冊、92年進貨帳1 份、92年下半年零用金帳1份、92年雜記1 份、供貨切結書、君子協議書各1 份扣案可憑。是被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於95年7月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。故應依法分別適用最有利於行為人之法律。

⒉被告洪啟瑞行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告洪啟瑞行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934 號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告洪啟瑞係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告洪啟瑞尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。

⒊刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第858 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以上有期徒刑以下之罪」及「而受6 個月以上徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1 日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，刑法修正後之易科罰金標準，顯較不利於被告。至於新法將原有「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」規定，予以刪除，因該部分係屬於檢察官指揮執行時，所應審酌事項之規定（最高法院77年度台非字第158 號判決參照），而與法院應否諭知易科罰金之要件判斷無涉，從而，比較修正前、後之刑法、罰金罰鍰提高標準條例之規定，仍以修正前之刑法及罰金罰鍰提高標準條例之規定，較有利於被告洪啟瑞。

⒋按刑法第74條關於緩刑之規定，於95年7 月1 日亦經修正施行，惟緩刑規定並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之宣告規範，無現行刑法第2 條第1 項之適用，其適用關係乃以案件在裁判時為準，並非以行為時為準，是本案犯罪時間固在前揭刑法修正施行前，惟裁判時已於刑法修正施行後，就緩刑之宣告自應適用現行刑法第74條之規定（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），且緩刑之宣告既無現行刑法第2 條第1 項之適用，而未涉及法律變更之比較適用，故本案雖就易科罰金之折算標準適用修正前之規定諭知，緩刑之宣告則適用現行法之規定，亦無悖最高法院27年上字第2615號判例、同院87年度臺非字第400 號判決所揭示之「擇用整體性原則」，附此敘明。

㈡又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，有最高法院77年台上第2135號判例可稽。核被告洪啟瑞所為，係違反政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格，而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭之罪，被告洪啟瑞原為旭鑫公司之負責人，因執行業務而有違反政府採購法第87條第4 項之行為，應依政府採購法第92條規定，對被告旭鑫公司科以同法第87條第4 項之罰金。被告洪啟瑞就本件標案雖僅與共犯陳家熙有圍標之犯意聯絡，然共犯陳家熙既與共犯林雲祥、杜文全、林志權、郭宏裕、陳盈中、陳樂莉、謝清文就前開圍標之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，被告洪啟瑞與渠等自均為共同正犯。本院爰審酌被告洪啟瑞與共犯陳家熙等多人協議意圖影響決標價格而使廠商不為投標或價格之競爭，圖謀圍標公共工程，破壞政府採購競爭機制，足以影響公共工程採購之結果，所生危害非輕，惟念及被告洪啟瑞犯後坦承犯行，態度甚佳，其前並未曾因刑事犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，且被告洪啟瑞係因上游廠商陳家熙之要求而被動參與本案之圍標，而共犯林雲祥等人發起本案之圍標工程，出發點亦係在於避免同業削價惡性競爭，以致影響民生用水之安全性，並非全為私利，立意尚屬良善，況被告洪啟瑞於本案並未獲得任何利潤，亦僅參與本案單一一次之圍標行為，及其犯罪手法、動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告洪啟瑞犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所規定並不得予以減刑之罪，應減其宣告刑二分之一，並斟酌被告洪啟瑞為專科畢業、經濟狀況不佳等情，併諭知易科罰金之折算標準如主文所示。至被告旭鑫公司之宣告刑部分，參酌中華民國九十六年罪犯減刑條例第1 條「為紀念解除戒嚴20週年，『予罪犯更新向善之機』，特制定本條例」之立法意旨，非自然人之法人自應不再減刑之列，併此敘明。再被告洪啟瑞業於本院審理中坦承犯行，並表示願支付國庫一定之金額，以求緩刑之宣告，蒞庭檢察官亦表示無意見等語（見本院卷㈤第168 頁），因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，至辯護人雖辯稱被告洪啟瑞犯後態度良好，且參與之本件標案並未由圍標集團得標，被告洪啟瑞也無從供貨，自無從獲利，應無科以公益金之必要，惟斟酌被告洪啟瑞因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並命其向國庫捐款4 萬元，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、政府採購法第87條第4 項、第92條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第2 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。