臺灣高雄地方法院97年度訴字第1813號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1813號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第8395號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所戒治，於91年7月15日執行完畢，嗣又因連續施用毒品案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第880號、本院94年度訴字第505號判決判處8月、1年、1年、1年4月確定在案，復經減刑及定執行刑後，甫於96年7月19日縮刑期滿執畢出監。詎其猶不知戒斷毒品，竟於前開強制戒治執行及刑之執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年8 月24日上午7 時許，在臺東縣友人住處內，以玻璃球燒烤方式，施用海洛因1 次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月26日0 時40分許為警採尿時回溯24小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1 次。嗣於同年月25日下午11時10分許，在高雄縣旗山鎮○○路○ 段90號前，為警攔檢查獲，並經其同意接受採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院審訴字卷第25頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。

二、訊據被告固坦承有施用海洛因之事實，惟矢口否認有施用甲基安非他命一事，辯稱：我可能因為感冒，常常喝感冒糖漿，不知道為什麼會有甲基安非他命陽性反應云云。經查：

（一）被告施用第一級毒品海洛因部分之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有高雄縣政府警察局採集尿液檢體監管記錄表、尿液對照表、台灣檢驗科技股份有限公司97年9月10日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見8395號偵卷第7-9頁）。按海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，業經行政院衛生署80年以056954號函釋明確。足認被告自白於97年8 月24日施用海洛因乙節，確與事實相符，堪認為真。

（二）又被告於97年8 月26日0 時40分高雄縣政府警察局旗山分局圓潭所採尿後親自排放封緘，送請臺灣科技股份有限公司檢驗後，其結果呈甲基安非他命陽性，嗎啡陽性反應，上開採尿樣本，業經本院就其是否施用第二級毒品部分，於98年2 月3 日再次送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院覆檢，其結果亦呈甲基安非他命陽性，且2 次檢驗結果之甲基安非他命數值分別為6462ng/ml 、6280 ng/ml，均高出確認檢驗閥值500ng/ml甚多，有上開臺灣檢驗科技股份公司檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年2 月10 日9802 -78 號檢驗報告各1 紙附卷可稽。又按目前常用之尿液甲基安非他命或嗎啡篩檢方式，包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC） 及放射免疫分析法（RIA） 。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之甲基安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函參照）。本件被告之尿液檢體，乃經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA） 初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS） 為確認檢驗，復經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以上開方法再行覆檢，亦得相同之結果，是可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。

（三）又被告雖辯稱：有喝國安感冒糖漿，及其他在外面西藥行買的合法感冒糖漿，以致尿液檢驗出甲基安非他命陽性反應云云，惟各種國安感冒糖漿均不含安非他命或嗎啡類成分，以但該等製劑所含之chlorpheniramine成分，服用後其尿液以EIA 酵素免疫成分法檢驗，或有可能造成安非他命類偽陽性反應，但以氣相層析質譜儀進行確認，均不致呈安非他命或甲基安非他命陽性反應；又安非他命、甲基安非他命均無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命等毒品成分等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年3 月29日管檢字第104476號函、92年8 月21日管檢字第0920006729號函附卷可稽，足見經核准在臺灣地區販售之藥品，均不含甲基安非他命成分，且本件尿液檢驗方法，亦足以排除偽陽性反應之可能，是被告所辯，顯係卸責之詞，要無可採，本件事證明確，其施用第二級毒品之犯行，堪以認定。

三、查被告如事實欄一所述，於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院裁定送強制戒治，於91年7 月15日執行完畢，又於93、94年間，再因犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑8 月、1 年、1 年、1 年4 月，甫於96年7 月19日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含入出監資料）可考。足認被告係於受強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪，且經法院為有罪判決後，又犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，其情形與「施用第一級、第二級毒品者，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內，均未再為任何施用第一級、第二級毒品之犯行」之「五年後再犯」有別，自應依法論科。（最高法院95年度台非字第197 號判決、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

四、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所定之第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，其觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。又被告前如事實欄一所述，甫因施用毒品案件，於96年7 月19日因縮刑期滿執畢出監一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法加重其刑。爰審酌被告經強制戒治及刑之執行後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，且其犯後否認部分犯行，態度不佳，並無悔意，原應重懲，惟念其施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。