97年度訴字第886號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：98 年 10 月 16 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第886號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　寅○○ 選任辯護人　黃正男律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　孫志鴻律師陳意青律師被　　　告　壬○○ 選任辯護人　許明德律師鄭勝智律師被　　　告　丙○○ 指定辯護人　陳炳彰律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　柯淵波律師被　　　告　建利園藝有限公司被　　　告兼上　一人代　表　人　乙○○ 卯○○ 坤岳園藝企業有限公司被　　　告兼上　一人代　表　人　癸○○ 被　　　告　辰○○ 愛鄉花卉園藝有限公司被　　　告兼上　一人代　表　人　己○○ 前列　二人選任辯護人　柯怡如律師被　　　告　丑○○ 選任辯護人　謝秋蘭律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7622、9164號），本院判決如下：主文辰○○、癸○○均意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，各以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。己○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。乙○○連續意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。丁○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。丑○○意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。壬○○共同意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。建利園藝有限公司、坤岳園藝企業有限公司、愛鄉花卉園藝有限公司，均其廠商之代表人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣拾貳萬元，均減為新臺幣陸萬元。寅○○、戊○○、卯○○、丙○○，均無罪。事實一、黃忠生（已歿，業經不起訴處分在案）為位於高雄縣旗山鎮○○路366巷27弄1號1樓「有本土木包工業」（下稱有本包工業）之實際負責人；丁○○係址設高雄縣內門鄉○○○○○路96號1 樓「士成土木包工業」（下稱士成包工業）之獨資負責人；乙○○係位於高雄縣美濃鎮○○街29號1 樓「建利園藝有限公司」（下稱建利公司）之負責人，及協助其不知情之夫卯○○（另為無罪判決，理由詳如後述）處理其擔任負責人址設高雄縣美濃鎮○○街29之27號1 樓「田園園藝社」之投標工程業務，而為田園園藝社之從業人員；癸○○係設於高雄縣旗山鎮○○○路85號「坤岳園藝企業有限公司」（下稱坤岳公司）之負責人；辰○○係位於高雄縣內門鄉東勢埔11之1 號「森源土木包工業」（下稱森源包工業）之獨資負責人。緣行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）94年間補助內門鄉公所新台幣（下同）250 萬元，委託該所辦理「內南村草埔尾崩塌地植生工程」，黃忠生有意承攬該工程，惟該工程施作部分，因水土保持局於94年1 月31日水保保字第0941 840045 號函核定由高雄縣內門鄉公所以僱用在地人僱工點料方式執行，高雄縣內門鄉公所承辦上開工程之承辦人戊○○遂將該案之工、料分離各別辦理招標，其中材料部分又將「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」及「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」分別招標，預算金額分別為95萬8900元及47萬7067元，黃忠生為標得上開2 項工程，但恐參與投標之合格廠商未達3 家，為確保該標案能順利決標，且因黃忠生並非經政府登記合格之種苗業或園藝業者，就種苗工程部分，無法參加投標，竟基於意圖影響採購結果，而借用他人名義投標犯意，於不詳時間及地點，分別向無意投標之丁○○、辰○○借用士成包工業及森源包工業之名義，投標「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」；分別向無意投標之乙○○借用建利公司及田園園藝社之名義，及向無意投標之癸○○借用坤岳公司名義，投標「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」。丁○○、辰○○、乙○○及癸○○即各基於意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標之犯意應允之。黃忠生即分別與丁○○、乙○○事先商定以士成包工業及建利公司名義投標之投標金額，另與辰○○、乙○○及癸○○約定，其餘（包括有本包工業）均以高於採購預定金額之價額投標，並委託渠等備妥相關文件後，於94年5 月3 日開標前投標，黃忠生另亦以其實際經營之有本包工業名義及證件，參與「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」投標。嗣於該日上午10 時30 分許開標結果，僅黃忠生到場參與開標，其中僅士成包工業及建利公司投標金額超過預算金額，但因仍高於底價金額，經黃忠生當場分別減價為46萬元及92萬元得標。二、壬○○係高雄縣內門鄉公所農建課技士，負責工程設計、監造及驗收等業務。黃忠生為「有本包工業」之實際負責人；丁○○係「士成包工業」之負責人，渠三人為多年之鄰居關係，往來密切。己○○為址設高雄縣美濃鎮○○○路812 號1 樓「愛鄉花卉園藝有限公司」（下稱愛鄉公司）之負責人；丑○○係址設高雄縣旗山鎮六張犁19號1 樓「順興行」之負責人；乙○○則協助其不知情之夫卯○○處理由其擔任負責人之「田園園藝社」投標工程業務，而為「田園園藝社」之從業人員。緣內門鄉公所於94年間辦理「內門鄉水與綠計畫工程」招標案，預算金額190 萬1340元，承辦人為壬○○。黃忠生、丁○○有意承攬上開工程，惟因渠2 人均未取得園藝業登記，不具投標資格，且恐參與投標之合格廠商未達3 家不能開標決標，為確保該標案能順利決標並得標，竟與該標案之承辦人壬○○共同基於意圖影響採購結果，借用他人名義及證件參與投標之犯意聯絡，先由黃忠生出面向無意參與上揭標案之丑○○借用「順興行」之名義及證件，及無意參與上開標案之乙○○借用「田園園藝社」之名義及證件參與投標，再由黃忠生委由與之有犯意聯絡之丑○○，出面向亦無意參與上揭標案之己○○表示黃忠生、丁○○欲投標上開標案，需借用「愛鄉公司」之名義及證件投標。己○○、丑○○及乙○○明知黃忠生、丁○○欲以「愛鄉公司」、「順興行」及「田園園藝社」名義投標，亦分別基於意圖影響採購結果，容許黃忠生、丁○○借用本人名義參加投標之犯意應允之（乙○○部分另承與事實欄一同一之概括犯意）。壬○○、丁○○及黃忠生即謀議以「愛鄉公司」為主，輔以「順興行」、「田園園藝社」為陪標，並由壬○○委託丑○○領取3 份標單，再由丑○○依壬○○、丁○○及黃忠生指示之投標價格，填載製作投標文件，使「田園園藝社」、「順興行」之標價均高於「愛鄉公司」，並在「田園園藝社」、「順興行」投標文件中刻意未提供押標金支票，再遞送至內門鄉公所。嗣於94年7 月8 日開標結果，「田園園藝社」、「順興行」及自行參標之鈺展園藝造景公司（下稱鈺展公司）均因未附押標金支票等文件而資格審查不合格，僅「愛鄉公司」符合投標資格，經主持人即行政室主任子○○、監辦人即主計室主任巳○○認為參標廠商有3 家皆未附押標金支票等文件，有重大異常關聯，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，而依政府採購法第50條第1 項第5 款規定宣布廢標。嗣於94年8 月2 日該標案第二次開標結果，僅有「愛鄉公司」投標，並以低於底價190 萬元之188 萬元得標施作。三、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分: 壹、被告丁○○、辰○○、被告建利公司、被告兼建利公司代表人乙○○、被告坤岳公司及被告兼坤岳公司代表人癸○○涉犯意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標犯行部分: 一、程序方面: 被告戊○○使用門號0000000000與黃忠生使用門號0000000000號於94年8 月22日16時59分14秒通聯之通訊監察譯文之證據能力: 被告戊○○使用門號0000000000號行動電話與黃忠生使用門號0000000000號行動電話，於94年8 月22日16時59分14秒之通訊監察譯文（見證據二第20、21頁），係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年8 月8 日，依據88年7 月14日公布，同年月17日生效的通訊保障及監察法（簡稱修正前通訊保障及監察法）第5 條第1 項第1 款規定，核發雄檢博有監字第1677號通訊監察書執行通訊監察所得，有上開通訊監察書及通訊監察譯文在卷為憑（本院卷㈠第148 頁；證據二第20頁），是該實施通訊監察係屬合法，則依該合法通訊監察結果所作之通訊譯文亦為合法，而被告戊○○亦不否認該通訊譯文之真實性，是以卷附之上開通訊監察譯文，自有證據能力。二、實體方面: ㈠訊據被告丁○○、辰○○、被告建利公司、被告兼建利公司代表人乙○○、被告坤岳公司及被告兼坤岳公司代表人癸○○固均供承渠等分別為士成包工業、森源包工業、被告建利公司、被告坤岳公司之負責人，被告乙○○另又負責田園園藝社之投標業務。並均分別以上開公司、行號名義，投標內門鄉公所94年5 月3 日開標之「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」（下稱種苗工程）及「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」（下稱模板工程），其中森源包工業、田園園藝社及被告坤岳公司之投標金額並均高於採購預算金額，開標結果由士成包工業標得模板工程，由被告建利公司標得種苗工程；被告丁○○、辰○○及被告兼建利公司代表人乙○○另坦承均認識黃忠生等情，惟渠等6 人均矢口否認有何意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標犯行，被告丁○○辯稱: 投標模板工程採購案，係伊自行書寫標單及投標。開標當天因伊未到場，經內門鄉公所人員電話通知後，伊始委託黃忠生代理到場減價。又得標後，伊將合約書裝釘及用印後，即交由黃忠生持往內門鄉公所簽約，因伊識字不多，又因黃忠生經常出入內門鄉公所，且為上開採購案之工頭，故將得標後與內門鄉公所之工程業務接洽及請款，均委由黃忠生處理，並非將士成包工業名義出借予黃忠生參加投標云云；被告辰○○辯稱: 本件係伊自行投標，非出借名義予黃忠生，至於投標金額高於採購預算金額，係因伊計算成本之結果，且投標金額高於預算金額，仍可經由減價而得標云云；被告建利公司、被告兼建利公司代表人乙○○辯稱: 種苗工程係伊與黃忠生合夥投標，由伊及黃忠生共同負擔押標金，並委託黃忠生到場開標，於得標後則由伊供貨，黃忠生負責簽約、與公所接洽及請款，並非出借被告建利公司名義予黃忠生參加投標。又伊恐參加投標之廠商未達3 家而流標，故另以田園園藝社名義投標，以增加被告建利公司得標之機會云云；被告坤岳公司、被告兼坤岳公司代表人癸○○辯稱: 投標金額係伊計算成本之結果，雖然高於採購預算金額，可能不會得標，但有時議價後仍有得標機會。本件種苗工程所需之黃金風鈴木及木棉樹，雖由伊供貨，但此乃黃忠生向伊訂購，在此之前，伊與黃忠生並不認識，不可能借牌予其投標云云。經查: ⒈案外人黃忠生為有本包工業之實際負責人；被告丁○○係士成包工業之負責人；被告辰○○係森源包工業之負責人；被告乙○○係被告建利公司負責人，並負責田園園藝社之投標文書業務，為田園園藝社之從業人員；被告癸○○係被告坤岳公司之負責人。94年5 月3 日高雄縣內門鄉公所分別辦理「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」及「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」之招標時，黃忠生實際經營之有本包工業及被告丁○○、辰○○經營之士成包工業、森源包工業，均有參與「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」投標，被告乙○○經營之建利公司、被告癸○○經營之坤岳公司，及由被告乙○○擔任從業人員之田園園藝社，均有參與「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」投標，其中除被告丁○○經營之士成包工業及被告乙○○擔任負責人之被告建利公司外，其餘之投標金額均高於該採購案之預算金額，且分別高於上開模板部分工程之採購底價46萬9 千元，高於上開種苗部分工程之採購底價92萬9 千元，最後由被告丁○○獨資經營之士成包工業減價為46萬元、被告建利公司減價為92萬元而分別得標等情，均為被告6 人所是認，並有內門鄉公所「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」及「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」採購招標案之公告資料、開決標紀錄表2 份、及上開採購招標案投標文件各1 份在卷可稽（證據三第1 至3 頁、96年度他字第4306號卷【下稱他字卷】第473 、474 頁、法務部調局高雄縣調查站（下稱調查站）98年7 月13日函附投標資料），上開事實，自堪認定。 ⒉又本件種苗工程部分，係由黃忠生借用建利公司名義投標等情，業據證人即上開工程之承辦人戊○○於96年7 月10日調查中證述: 建利公司得標後，黃忠生告訴我跟他聯絡即可，我才知道他是借建利公司牌來投標等語在卷（他字卷第292 至301 頁）；且觀諸證人戊○○於94年8 月22日16時59分14秒在電話中與黃忠生談及種苗工程請款一事時之如下對話: 「黃: 那個花栽沒有開收據。林: 什麼。黃: 沒有開收據。林: 誰! 黃: 樹栽那個，他有開帳單給我，沒開收據。林: 嘿，你用那一家標的。黃: 用那個，那個。林: 建利。黃: 建利。林: 要開建利的來阿。黃: 發票，頂多請款的發票阿。林: 阿? 黃: 請款的發票。林: 嘿，叫他開發票來」，此有上開通訊之監察譯文在卷可憑（證據卷二第20、21頁），從其中戊○○詢問黃忠生「你用那一家標的」一語，亦足證上開種苗工程部分，確係黃忠生借用被告建利公司之名義投標；再者，依上開種苗工程之採購物品估價單記載（證據卷六第23頁），本件種苗工程所須之種苗共有木本盒苗（玫瑰花）、黃金風鈴木及木棉花，其中黃金風鈴木之總價合計為52萬1530元，木棉花之總價合計為21萬4270元，二者之總價合計為73萬5800元，已占本件工程得標金額92萬元之大部分，而且此二種苗木係由共同被告癸○○供貨等情，業據證人戊○○於本院證述甚詳（本院卷㈣第45頁正反面），另證人即共同被告癸○○於本院亦證稱: 黃忠生有向我訂購木棉樹苗及黃金風鈴木苗一語（本院卷㈢第92頁反面），而被告兼建利公司代表人乙○○於本院亦坦承並未提供木棉樹苗及黃金風鈴木苗一情（本院卷㈣第121 頁），衡情倘係被告乙○○與黃忠生共同以被告建利公司名義投標，為何得標後依契約所應交付之標的物，竟非由得標廠商即被告建利公司提供，而由其他廠商供貨；又在士成包工業因本件板模工程向內門鄉公所請款之發票上，誤蓋建利公司印章，此亦有統一發票1 紙在卷可考（證據卷七第1 頁），按諸常理，統一發票均應由得標廠商自行保管及開立，縱使委託他人代為請款，亦必先自行開立發票，再交由他人請款，然本件在士成包工業之請款發票上，竟同時蓋有士成包工業及建利公司之印章，顯見本件發票確由黃忠生開立，並由其同時保管士成包工業及建利公司之印章，始會出現本件在發票上誤蓋印章之情形；參以被告丁○○、乙○○於開標當天，均未到場參與開標，其中被告乙○○代表之被告建利公司更由黃忠生到場開標，被告丁○○經營之士成包工業則由黃忠生到場減價；另被告丁○○經營之士成包工業及被告乙○○經營之被告建利公司分別標得「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」、「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」後，關於與內門鄉公所之簽約、與工程承辦人戊○○之接洽聯繫及請款業務，均由黃忠生為之事實，業經被告丁○○及被告兼建利公司代表人乙○○於本院供承無訛（本院卷㈣第123 、12 1頁正反面），核與證人即共同被告戊○○於本院證述（本院卷㈢第83至85頁）相符，而此亦與投標廠商於得標後，均自行簽約、與發包單位接洽業務及請款之常情有異，佐以「田園園藝社」、「建利公司」投標文件上之筆跡相同，均由同一人所填載，此有高雄縣調查站98年7 月13日山肅字第098690 15900 號函附上開投標文件在卷可參，凡此均足證明本件確係由被告丁○○、被告兼建利公司代表人乙○○分別出借士成包工業、建利公司及田園園社之名義予黃忠生投標上開工程，被告丁○○、被告兼建利公司代表人乙○○空言否認上開犯行，要無可採。 ⒊被告丁○○雖辯稱: 投標模板工程採購案，係伊自行書寫標單及投標。開標當天因伊有事故未到場，但經內門鄉公所人員電話通知後，伊即委託黃忠生代理到場減價。又得標後，係伊先將合約書裝釘及用印後，再交由黃忠生持往內門鄉公所簽約，因伊識字不多，且黃忠生經常出入內門鄉公所，又係上開採購案之工頭，故委託其與內門鄉公所接洽聯繫有關之工程業務及請款，至於實際之供貨均由伊為之云云。惟查被告丁○○先於96年7 月10日調查中供述: 該工程之驗收及請款均由我處理云云（他字卷第253 至256 頁），嗣於同年8 月27日調查中則改稱: 該工程是由我簽約，但請款是委由黃忠生辦理云云（他字卷第383 頁），97年1 月7 日在偵查中則又供稱: 開標當天未派人參加，是開完標後我們再拿大小章去公所蓋章云云（他字卷第456 至457 頁），在本院則供稱: 開標當天我沒有去，因我在外地工作，公所有人通知我去減價，但我沒去，我是拜託黃忠生去我家拿大小章去減價。得標後，由我將合約書蓋完章裝訂好，再交給黃忠生拿去公所簽約云云（本院卷㈠第107 頁、卷㈣第163 、164 頁），觀諸其就開標當天有無派人到場減價、及由何人與內門鄉所公所簽約及請款之所述，前後不一，故其最後於本院所為上開辯解是否可信，已非無疑；況且依其於本院所為供述，亦即得標後有關與內門鄉公所之簽約、業務接洽及請款，均委由黃忠生為之等語，亦與廠商自行投標之常情有間，實難令人信其所言為真；參以被告丁○○於本院自承投標當時受僱於黃忠生做模板工，且黃忠生常至丁○○住處，交換飼養豬隻之方法等語（本院卷㈠第107 頁；本院卷㈣第164 頁），顯見被告丁○○與黃忠生關係匪淺，是被告丁○○辯稱本件係其自行投標，並未出借士成包工業之名義予黃忠生投標一語，顯非真實，難予採信。 ⒋被告辰○○雖辯稱: 本件係伊自行投標，非出借名義予黃忠生，至於投標金額高於採購預算金額，係因伊計算成本之結果，且投標金額高於預算金額，仍可經由減價得標云云。本件被告辰○○以森源包工業名義投標本件模板工程之投標金額為49萬元，高於本件採購案之底價金額46萬9 千元，及預算金額47萬7067元，此為被告辰○○供承在卷，並有森源包工業之工程標單及開決標紀錄表在卷可憑（他字卷第474 頁、高雄縣調查站98年7 月13日山肅字第09869015900 號函附上開投標文件在卷可參），堪以認定。惟被告辰○○就其投標當時是否即知悉其投標金額高於預算金額一事，先於本院97 年7月3 日供述: 投標時沒有公告預算金額，所以有時候投標金額會超過預算金額，於開標後才會公告預算金額云云（本院卷㈠第108 頁），於本院98年7 月9 日則陳稱我沒有看到關於本件預算金額之公告，我不知道我的投標金額高於預算金額云云（本院卷㈢第96至97頁），嗣於本院98年8 月6 日則改稱: 投標當時就知道投標金額高於預算金額云云（本院卷㈣第125 頁反面），所述前後相歧，衡情倘被告辰○○確係自行投標，豈有對其投標金額是否高於預算金額一事，為此前後不一之陳述；況且依政府採購法第53條第1 項: 「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價一次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾三次。」同條第2 項: 「前項辦理結果，最低標價仍超過底價而不逾預算金額，機關確有緊急事情需決標時，應經原底價核定人或其授權人員核准，且不得超過底價百分之八。但查核金額以上之採購，超過底價百分之四者，應先報經上級機關核准後決標」規定，僅有符合投標文件資格之廠商之最低標價超過底價，但不逾預算數額時，始得減價，縱使採購機關確有緊急情事需決標時，亦同。本件被告辰○○投標之金額，非但高於底價金額，更高於預算金額，如上所述，依上開規定，即無法經由減價而得標，是被告辰○○辯稱標價高於預算金額，仍得經由減價而得標云云，顯屬無據。綜此，被告辰○○就其投標當時是否知悉投標金額高於預算金額之所述，既然前後相歧，而且投標金額高於預算金額，又顯無可得標之可能，顯見其確係出借森源包工業之名義予黃忠生，以符合法定3 家合格廠商投標始得開標之規定，是被告辰○○上開所辯，均屬卸責之詞，不足採信。 ⒌又被告建利公司、被告兼建利公司代表人乙○○雖辯稱: 種苗工程係伊與黃忠生合夥投標，由伊及黃忠生共同負擔押標金，並委託黃忠生到場開標，於得標後則由伊負責供貨，黃忠生負責簽約、與公所接洽業務及請款。至於以田園園藝社名義投標，是為避免投標廠商不足3 家而流標，其目的在增加建利公司得標之機會，伊並未出借建利公司及田園園藝社之名義予黃忠生參加投標云云。查: 本件得標後主要之苗木即木棉樹苗及黃金風鈴木樹苗之供應，係由共同被告癸○○經營之坤岳公司負責，如上所述，而且出面向癸○○購買苗木之人為黃忠生，而非被告乙○○等情，業據證人即共同被告癸○○於本院證述在卷（本院卷㈢第90至93頁），被告兼建利公司代表人乙○○亦於本院自承黃金風鈴木及木棉樹係由黃忠生出面向他人購買一語（本院卷㈣第121 頁），顯見本件得標後之供貨事項，均由黃忠生負責；參以本件工程之參與開標、及得標後之簽約、業務接洽及請款等，均由黃忠生處理，如上所述，則被告兼建利公司代表人乙○○係出借建利公司之名義予黃忠生投標，灼然甚明，被告兼建利公司代表人乙○○辯稱本件係其與黃忠生合夥共同投標，並非出借建利公司之名義及證件云云，顯屬無稽；又被告兼建利公司代表人乙○○因負責其夫卯○○獨資經營之田園園藝社之工程投標業務，故另以田園園藝社之名義參與上開種苗工程之投標，且投標金額高於採購預算金額乙節，迭據被告兼建利公司代表人乙○○供承無訛，而一般廠商不會把標價訂的比預算金額高，除非是採購案所需要之貨品只有特定廠商有，該廠商才有喊價的權利等語，亦為被告兼建利公司代表人乙○○在偵查中供承在卷（他字卷第452 至454 頁），顯見被告兼建利公司代表人乙○○係明知在正常情況下，以高於預算金額之標價投標，並無法得標之情，故其所述當初以田園園藝社名義投標，是擔心投標廠商不足3 家流標，建利公司就無法得標等語，應屬真實。然由此益證被告兼建利公司代表人乙○○以田園園藝社名義投標，其目的係在陪標而非得標；且黃忠生在開標前亦知乙○○另以田園園社名義參與投標乙節，此據被告兼建利公司代表人乙○○於本院供承在卷（本院卷㈣第121 頁），足證被告乙○○確係將田園園藝社之名義出借予黃忠生投標使用，以便湊足3 家投標廠商，使建利公司因此得以得標，被告兼建利公司代表人乙○○上開所辯，自不足採信。 ⒍又被告兼坤岳公司代表人癸○○雖辯稱: 投標金額係伊計算成本之結果，雖然高於採購預算金額，可能不會得標，但有時議價後仍有得標機會。本件種苗工程所需之黃金風鈴木及木棉樹，雖由伊供貨，但此乃黃忠生向伊訂購，在此之前，伊與黃忠生並不認識，不可能借牌予其投標云云。查: 被告癸○○以坤岳公司名義投標本件種苗工程之投標金額為99萬元，高於本件採購案之底價金額92萬9 千元，及預算金額95萬8900元，此為被告癸○○供承在卷，並有坤岳公司之工程標單及開決標紀錄表在卷可憑（他字卷第473 頁、高雄縣調查站98年7 月13日山肅字第09869015900 號函附上開投標文件在卷可參），堪以認定。惟依政府採購法第53條第1 、2 項規定，僅限於符合投標文件資格之廠商之最低標價超過底價，但不逾預算數額者，始得減價，縱使採購機關確有緊急情事需決標時，亦同，如上所述。本件被告癸○○投標之金額，非但高於底價金額，更高於預算金額，依上開規定，即無法經由減價而得標，是被告癸○○辯稱投標金額高於預算金額，仍得經由議價而得標云云，顯於法無據。投標金額高於預算金額，依法既無法得標，則被告癸○○投標上開工程，顯非意在得標，應堪認定，故被告兼坤岳公司代表人癸○○上開所辯，亦屬卸責之詞，難予採信。㈡綜上所述，被告丁○○、辰○○、被告建利公司、被告兼建利公司代表人乙○○、被告坤岳公司、被告兼坤岳公司代表人癸○○上開所辯，均無足採，本件事證明確，被告6 人上開犯行，堪以認定。貳、被告壬○○、丁○○、丑○○涉犯意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標犯行部分；被告乙○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○、被告丑○○涉犯意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標犯行部分: 一、程序方面: ㈠被告壬○○使用門號0000000000號行動電話與丑○○使用（07）0000000 號電話，於94年7 月6 日19時7 分3 秒通聯、同年月8 日8 時36分34秒通聯、被告壬○○使用之上開門號行動電話於8 時45分4 秒及18時9 分47秒與丁○○使用門號0000000000號行動電話通聯、被告壬○○使用之上開門號行動電話於17時24分19秒與丙○○使用門號0000000000號行動電話通聯、被告壬○○使用之上開門號行動電話於18時42分35秒、94年8 月1 日9 時11分13秒與丑○○使用門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文之證據能力: ⒈被告壬○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○之辯護人固以: 依高雄縣調查站96年8 月27日移送書列舉之「犯罪嫌疑人」中，丁○○、丑○○均為廠商，並非公務員，依偵查中之卷證與起訴書之記載所犯之罪嫌，均僅涉犯政府採購法第87條第4 項之聯合圍標罪或同法第87條第5 項之借牌投標罪，其法定刑度前者為6 月以上5 年以下有期徒刑，後者為3 年以下有期徒刑，均不符合通訊保障及監察法關於通訊監察之受監察人所犯為重罪之規定；且通訊監察書之「監察對象」僅抽象記載為「黃○○等人」，無從辨別受監聽之對象為何人，及究為被告或犯罪嫌疑人，且無從辨別監聽對象與監聽案由，即是否與貪污治罪條例第4 條貪污罪間具有一定之關聯性；又卷附通訊監察書上「監察理由」欄及卷內資料，並無偵查機關就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實，或不能或難以其他方法蒐證或調查證據之理由及相關資料等語，而主張本案對被告壬○○所使用之0000000000號之行動電話進行通訊監察，並不符合通訊保障及監察法第4 條、第5 條之規定，故無證據能力等語。 ⒉經查，對被告壬○○所使用之0000000000號行動電話號碼實施監聽（94年6 月13日10時起至94年8 月10日10時止），係檢察官依修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項1 款規定，分別於94年6 月13日、同年7 月11日核發94年雄檢博有監續字第1330、1331、1498、1499號通訊監察書而為之（參本院卷㈠第142 頁背面至147 頁），則執行機關該等行動電話號碼之監聽係屬合法。又按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5 條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容，此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在修正後通訊保障及監察法第5 條第5 項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用，此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定，而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（97台上字第2633號判決同此意旨）。 ⒊經查，被告壬○○因涉犯貪污治罪條例案件，其所使用之0000000000號行動電話號碼，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於上開時間，依據當時施行之通訊保障監察法第5 條第1 項第1 款規定，核發准予監聽之上開通訊監察書，根據該監察書所實施之監聽亦屬合法，惟監聽結果發現被告壬○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司之代表人己○○，另涉本件政府採購法第87條第4 項聯合圍標之犯行，如若屬實，則上開通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。該等譯文內容得否作為本件公訴意旨所述被告壬○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○關於政府採購法第87條第4 項或同條第5 項犯行之證據使用，應視執行監聽機關之初始聲請核發通訊監察書之作為係惡意或善意分別斷之。查本件監聽具有偵查機關於執行監聽時亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍，本件監聽具有不確定性之特質，其有關政府採購法第87條第4 項或變更起訴法條後之同條第5 項之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失，此外復查無本件監聽之執行機關存在有何脫法之行為，是本案於監聽過程中發現被告壬○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○涉犯政府採購法第87條第4 項或同條第5 項犯行之證據者，揆諸前揭說明，其所取得之監聽資料，非屬違法取得之證據，辯護人上開所述，顯有誤會。 ⒋又上開通訊監察書，係檢察官依通訊保障及監察法之規定所核發，如上所述，雖該通訊監察書上之「監察理由」欄僅記載「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，惟該通訊監察書上「適用法條」欄既已明確記載「依通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款」，從形式上觀之，本件檢察官核發通訊監察書之程序及其應適用之法條，並無明顯違法之處，自具有證據能力，尚難僅以該通訊監察書上未詳為說明進行通訊監察之實質理由，即認不符合得予核發通訊監察書之要件。是辯護人並未具體指摘本件核發通訊監察書之程序有何違法之處，即主張該通訊監察譯文無證據能力，自不足為採。 ⒌又執行機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本件被告壬○○、丁○○、丑○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○暨其等辯護人、被告乙○○均不爭執本案卷附相關監聽譯文之真實性，而本案卷附上開監聽譯文，復均係合法監聽，如上所述，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，並經法院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，按諸前開說明，自得採為認定被告壬○○、丁○○、丑○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司己○○、被告乙○○有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。㈡證人即共同被告丑○○在調查站及偵查中陳述之證據能力: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第582 、592 號解釋意旨甚明。」，最高法院95年度台上字第2724號判決採同一見解。本件證人即共同被告丑○○於調查站及偵查中之陳述，為被告壬○○、丁○○、愛鄉公司及被告兼愛鄉公司代表人己○○以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經本院依證人地位，依法命具結，並於陳述後予被告壬○○等人對質詰問之機會，且本院審理時，並再提示證人丑○○之上開各該供述筆錄及要旨，由被告壬○○等人依法辯論，有本院審判筆錄可考，本件證人即共同被告丑○○上開於調查站及偵查中之陳述，既已賦予被告壬○○等人反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力，且被告丁○○及其辯護人於本院亦不爭執證人即共同被告丑○○上開陳述之證據能力，因認證人即共同被告丑○○所為上開陳述，得作為本院判決之基礎。被告壬○○、愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○及其等辯護人，主張證人即共同被告丑○○在調查站及偵查中所為陳述，屬審判外陳述，不具證據能力云云，要無足採。二、實體方面: ㈠訊據被告壬○○、丁○○、丑○○、乙○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○對被告壬○○於94年7 、8 月間為內門鄉公所農建課技士，負責工程設計、監造及驗收等業務，並擔任內門鄉公所94年間辦理「內門鄉水與綠計畫工程」招標案之承辦人，於開標時負責審標，黃忠生為「有本包工業」實際負責人，被告丁○○、丑○○分別為「士成包工業」、「順興行」之負責人，被告乙○○負責「田園園藝社」之投標工程業務，為該社之從業人員，被告己○○為「愛鄉公司」之負責人，渠等與黃忠生均相識並互有往來，94 年間內門鄉公所辦理前述採購案招標時，「順興行」、「田園園藝社」、「愛鄉公司」均有參與投標，且由被告丑○○代被告己○○領取及填寫標單，嗣於94年7 月8 日第一次開標時，「順興行」、「田園園藝社」及「鈺展公司」均因未附押標金支票等文件而資格不符，僅「愛鄉公司」符合投標資格，主持人子○○及監辦人巳○○認為參標廠商有3 家皆未附押標金支票等文件，有重大異常關聯，而宣布廢標。94 年8月1 日即該標案第二次開標之前一日，被告壬○○、丑○○及被告己○○在旗山鎮「海裕屋餐廳」用餐，翌日上開標案開標結果，僅「愛鄉公司」投標，並以低於底價 190 萬元之188 萬元得標等情，固供承不諱，惟被告壬○○、丁○○及丑○○均矢口否認有何意圖影響採購結果，借用他人名義及證件參投標犯行；被告乙○○、被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○、被告丑○○均否認有何意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標犯行。被告壬○○辯稱:94 年7 月6 日19時7 分3 秒，伊在電話中雖問丑○○是否購買標單，但不確定是何件工程；同年月8 日上午與丑○○相約見面，是因黃忠生委託丑○○交付他件工程之工程數量及統計表予伊，但因伊當時須到淹水現場勘災，故委請丁○○前去向丑○○拿取，不是委託丁○○向曾渝瑄拿取「內門鄉水與綠計畫工程」之投標資料；又94年7 月8 日該工程第一次開標後，伊雖有打電話詢問丙○○開標結果，但此乃因伊當時下班巡視工地時遇到黃忠生，黃忠生詢問伊上開工程開標結果，伊不想讓黃忠生知道廢標是因伊當時作此建議，而得罪黃忠生或己○○，遂故意當場打電話給丙○○，並在電話中佯裝不知開標結果，及詢問丙○○廢標原因，並非伊不知開標結果而打電話予丙○○關心此事；上開工程第一次開標後，伊自父親處得知丁○○至住處找伊詢問「內門鄉水與綠計畫工程」開標結果，伊始於同日下午6 時許打電話予丁○○，告知已廢標之事；又94年8 月1 日在「海裕屋餐廳」用餐時，丑○○不久即先離開，伊與己○○僅談論約一、二十分鐘，且未談到「內門鄉水與綠計畫工程」，伊沒有與黃忠生、丁○○、丑○○合謀借用他人名義及證件投標云云；被告丁○○辯稱: 伊不知壬○○為何在94 年7月8 日打電話告訴伊「內門鄉水與綠計畫工程」採購案廢標，也不知道壬○○同日上午叫伊到南海紫竹寺拿何資料，同年8 月1 日壬○○有打電話邀伊至旗山「海裕屋餐廳」吃飯，但伊沒有去，伊沒有借用他人名義及證件投標云云；被告丑○○辯稱: 「內門鄉水與綠計畫工程」採購案，伊共領取3 個標單，但此係己○○委託伊領取，而且因邱某不會寫標單，故由伊代填，又因己○○告訴伊「你也寄一標」（台語），所以伊才以「順興行」名義投標，但因伊不想陪標，遂故意未附押標金支票。黃忠生不知道伊投標上開工程，94年7 月8 日伊與壬○○相約見面是他要向伊拿資料，但伊不知要拿何資料，而且到現場只看到丁○○，而丁○○也不知要拿何資料。94年8 月1 日伊找己○○是要收取貨款，結果邱某委託伊打電話給壬○○邀其在餐廳，用餐時伊並未看到丁○○，伊未與黃忠生、丁○○及壬○○合謀借用他人名義及證件投標，也無人向伊借用「順興行」名義及證件參加投標云云；被告愛鄉公司、被告兼愛鄉公司代表人己○○辯稱: 是丑○○告知伊有「內門鄉水與綠計畫工程」招標案，並問伊是否投標，伊即委託其代為領取1 份標單，且因伊不會寫標單，故又委其代填，但伊並未叫丑○○投標，94年8 月1 日本來是伊要請丑○○吃飯，不知為何壬○○也在場，伊沒有叫丑○○打電話邀壬○○吃飯，而且也沒有看到丁○○，伊係自行以「愛鄉公司」名義投標，並非出借公司名義及證件予他人參加投標云云；被告乙○○辯稱: 伊係自行購買「內門鄉水與綠計畫工程」之標單、標金支票、填寫標單及投標，押標金支票是一時疏忽未附上，並非出借「田園園藝社」名義及證件予他人參加投標云云。經查: ⒈被告壬○○為內門鄉公所94年間辦理「內門鄉水與綠計畫工程」招標案之承辦人，於開標時負責審標，黃忠生為「有本包工業」實際負責人，被告丁○○、丑○○分別為「士成包工業」、「順興行」之負責人，被告乙○○負責其夫卯○○經營之「田園園藝社」之投標文書業務，為該社之從業人員，被告己○○為被告「愛鄉公司」之負責人，渠等與黃忠生均相識並互有往來，94年間內門鄉公所辦理前述採購案招標時，「順興行」、「田園園藝社」、「愛鄉公司」均有參與投標，且由被告丑○○代被告己○○領取及填寫標單，嗣於94 年7月8 日第一次開標時，「順興行」、「田園園藝社」及「鈺展公司」均因未附押標金支票等文件而資格不符，僅「愛鄉公司」符合投標資格，但因主持人子○○及監辦人巳○○認為參標廠商有3 家皆未附押標金支票等文件，有重大異常關聯，而宣布廢標。及94年8 月1 日即該標案第二次開標之前一日，被告壬○○、丑○○及被告己○○在旗山鎮「海裕屋餐廳」用餐，翌日上開標案開標結果，僅「愛鄉公司」投標，並以低於底價190 萬元之188 萬元得標等情，為被告壬○○等5 人所是認，並有內門鄉公所「內門鄉水與綠計畫工程」公開招標公告資料、開（決）標紀錄、工程採購底價表、及上開採購招標案投標文件各1 紙在卷可稽（證據十第1至9、13至18頁），上開事實，要堪認定。 ⒉被告壬○○在「內門鄉水與綠計畫工程」94年7 月8 日第一次開標前，即同年月6 日曾打電話詢問被告丑○○是否購買上開工程之標單，被告丑○○則表示原本要購買3 份標單，但因內門鄉公所僅剩2 份標單，故僅購買2 份，另外1 份則從電腦下載等情，有被告壬○○在94年7 月6 日17時7 分3 秒以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告丑○○所使用之（07）0000000 號電話，而為如下之通話內容: 「... 許: 有買了嗎? 曾: 我拿2 而已。許: 這樣哦。曾: 我下午打電話給那個小姐，她抽屜裡只有二而已。許: 沒關係，明天早上我再瞭解一下。曾: 我有做好看一點，我也從電腦拿。許: 安怎? 曾: 我有從電腦拿。許: 拿1 還是拿... ，你電腦拿多少? 曾: 我電腦拿1 。許: 哦，現場買2 嘛。曾: 對阿。我是想等聯絡到你之後，電腦上要拉，隨時還可以拉。許: 喔。曾: 有些做電腦，這樣比較好看，你比較好交代啦。許: 對... 。」，此有上開通話之通訊監察譯文在卷可憑（證據二第1 頁），證人即共同被告丑○○96年7 月10日在調查站及檢察官偵查中、同年8 月27日在調查站，亦均證稱在上開通話中，壬○○是問我有無購買「內門鄉水與綠計畫工程」之標單，我則告訴壬○○我拿2 份標單，另外在網路下載1 份等語（他自卷第220 至225 、230 至233 、39 5至398 頁）；又被告壬○○在上開工程94年7 月8 日第一次開標當天上午8 時36分34秒接獲被告丑○○所使用之（07）0000000 號之來電，並與之相約同日上午9 時在內門鄉公所旁廟宇見面欲拿取資料，隨後被告壬○○即於同日上午8時 45分4 秒，以其使用之上開行動電話撥打被告丁○○使用之0000000000號行動電話，指示被告丁○○於上午9 時許，至內門鄉南海紫竹寺（下稱南海紫竹寺），及被告丁○○與被告丑○○果於上午9 時許，在南海紫竹寺見面，由被告丁○○向被告丑○○表示欲拿取資料等情，為被告壬○○、丁○○及丑○○所不否認，並有（07）000000 0號電話與0000 000000號門號94年7 月8 日8 時36分34秒、門號0000000000號門號與0000000000號門號94年7 月8 日8 時45分4 秒通聯之通訊監察譯文各1 份在卷可稽（證據二第6 頁），而被告壬○○與被告丑○○相約見面所欲拿取之資料，係投標「內門鄉水與綠計畫工程」之投標資料，但丑○○依約前往沒看到壬○○，只看到丁○○，曾女告訴丁○○前一天就投標，故沒有資料等語，亦據證人即共同被告丑○○96年8 月27日調查中證述甚詳（他字卷第395 至398 頁），顯見被告壬○○確有指示被告丑○○購買上開工程之標單，並在第一次開標當天尚未開標前，與被告丑○○相約見面欲向被告丑○○拿取其填妥之標單資料，並指示被告丁○○前往拿取。 ⒊至於證人即被告丑○○雖於本院改證稱我不知道94年7 月6 日19時7 分3 秒與壬○○之通話內容為何，但不是壬○○問我是否購買「內門鄉水與綠計畫工程」採購案之標單，我也不知道壬○○94年7 月8 日上午9 時許，約我在鄉公所旁之廟宇要拿何資料，而且到現場後看到丁○○時，丁○○表示是壬○○委託他來拿資料，我問他是何種資料，他也表示不知道，後來就不了了之云云，惟此不但與證人丑○○前於調查站之所述相歧，而且證人丑○○就其在94年7 月6 日及同年月8 日兩次與被告壬○○之通話，於本院又證稱不知道該通話內容為何一語（本院卷㈢第），而無法說明為何有該等通話，佐以證人丑○○於本院又證稱我確實購買「內門鄉水與綠計畫工程」標單2 份，另外還有1 份是從電腦網路下載等語（本院卷㈢第18至25頁），核與94年7 月6 日19時7 分3 秒之通訊監察譯文所載：「許: 有買了嗎? 曾: 我拿二而已... 許: 你電腦拿多少? 曾: 我電腦拿一」相符，足證證人丑○○嗣於本院所為證述，顯係迴護被告壬○○、丁○○之詞，難予採信。 ⒋另被告壬○○雖辯稱94年7 月6 日19時7 分3 秒有在電話中問丑○○有無購買標單，但針對哪一件工程，我不確定；，又94年7 月8 日上午9 時許，是委託丁○○到南海紫竹寺找丑○○拿植栽資料，並非投標「內門鄉水與綠計畫工程」之標單云云，惟此非但與證人丑○○上開調查站之證述不符，更與證人丁○○於本院所證我不知道壬○○叫我到南海紫竹寺拿何資料等語，及上開通訊監察譯文有間，被告壬○○上開所辯，自無足採。至於被告丁○○在本院先於97年8 月21日辯稱我忘記壬○○94年7 月8 日叫我去找丑○○做何事一語（本院卷㈠第213 頁），嗣98年8 月6 日則又該稱壬○○沒有告訴我要拿什麼資料一語（本院卷㈣第129 頁反面），所辯前後不一，更與證人丑○○上開調查站之證述，及證人壬○○在本院所證叫丁○○向丑○○拿植栽資料一語（本院卷㈢第35至36頁）不符，是被告壬○○、丁○○上開所辯，均非屬實，不足採信。 ⒌再者，被告己○○係經由被告丑○○之告知，始知「內門鄉水與綠計畫工程」公告招標事，並由丑○○邀約投標，及「愛鄉公司」之標單，係由被告丑○○購買並填載等情，業據證人即共同被告己○○於本院證述在卷（本院卷㈢第25至33頁），證人即共同被告丑○○亦證稱: 「愛鄉公司」及「順興行」之標單都是我填寫一語（本院卷㈢第33至34頁），則「愛鄉公司」及「順興行」之標單均由被告丑○○填載乙情，堪以認定。又觀諸「田園園藝社」投標上開工程之投標資料之筆跡，均明顯與「愛鄉公司」投標文件上之手寫筆跡相似，此亦有上開公司之投標文件在卷可憑（證據十二），尤其工程估價明細表上「一假設工程費」中編號1 至33項之單價價格，「田園園藝社」及「愛鄉公司」除分別有2 項與「順興行」之單價價格不同外，其餘項目之單價價格竟均與「順興行」相同。顯見「順興行」、「愛鄉公司」及「田園園藝社」之投標文件，均係由被告丑○○瑱載製作，而此與自行投標者之標單均自行填載，尤其避免交由競爭之廠商代填，以防投標金額外洩之常理不符，足證本件被告己○○、乙○○並無分別為「愛鄉公司」、「田園園藝社」投標之真意，確係分別出借「愛鄉公司」、「田園園藝社」之名義及證件予被告壬○○及丁○○投標，其等辯稱係自行投標，非借牌云云，顯與事實不符，要無足採。 ⒍又上開工程94年7 月8 日上午10時開標後，被告壬○○於同日下午5 時24分19秒以其使用之0000000000號門號，撥打丙○○使用之0000000000號門號，在電話中經丙○○告知上開工程之投標遭廢標後，隨即於同日下午6 時9 分47秒以其上開門號撥打丁○○持用之0000000000號門號，告知上開工程遭主計室主任指示廢標，被告丁○○對此則表示訝異，隨後被告壬○○在同日下午6 時42分35秒接獲被告丑○○以000000 0000 號門號之來電時，又主動告知丑○○上開工程已經主計室主任廢標等情，為被告壬○○所是認（本院卷㈣第127 、128 頁），復有上開通話之通訊監察譯文在卷可參（證據二第9 、10頁），則被告壬○○自丙○○處獲知「內門鄉水與綠計畫工程」廢標後，隨即通知被告丁○○及丑○○乙事，亦堪認定。準此，倘被告壬○○未與被告丁○○、丑○○共同借牌投標上開工程，被告壬○○、丁○○及丑○○何須在開標當天，即就開標結果相互聯繫。 ⒎又黃忠生、被告丁○○並未取得園藝業登記，不具投標「內門鄉水與綠計畫工程」之資格，及黃忠生、被告丁○○均曾標過內門鄉公所工程等情，此為被告壬○○、丁○○、丑○○、己○○及乙○○所不否認；而被告壬○○與被告丁○○及黃忠生均為鄰居關係，黃忠生又與被告丁○○交情匪淺等情，此亦據被告壬○○於本院供承在卷（本院卷㈢第35至36頁、卷㈣第128 頁）；被告丁○○又自承其曾受僱於黃忠生一語（他字卷第257 頁），其更以證人身份於本院證述: 本來我與朋友想要一起投標「內門鄉水與綠計畫工程」，由我出工人，他購買苗木來共同承攬。我在96年7 月10日有陳述黃忠生叫丑○○去投「內門鄉水與綠計畫工程」工程等語（本院卷㈤第27頁）；佐以證人乙○○於本院結證: 是黃忠生向我提到，並問我是否有興趣，可投標看看，我才會投標「內門鄉水與綠計畫工程」等語（本院卷㈤第14頁正反面），則被告壬○○、丁○○基於與黃忠生多年之鄰居關係，及被告丁○○與黃忠生別具主僱關係，因黃忠生有意承攬上開工程，但因不具承攬該工程之園藝業營業牌照，而與之共同謀議，向具有園藝業牌照之被告丑○○、己○○及乙○○借用其所屬之合格名義及證照參與投標，尚屬情理之常，堪以認定。 ⒏被告丑○○雖辯稱: 是己○○託我購買3 份標單，並叫我陪標，不是壬○○、丁○○、黃忠生叫我投標，也未出面向己○○借牌云云，惟此與證人己○○於本院所證: 是丑○○告訴我有「內門鄉水與綠計畫工程」招標案，我就請她幫我購買標單1 份，並非請她購買3 份，更沒有請她陪標等語（本院卷㈢第25至33頁）不符，且倘被告丑○○係受被告己○○委託購買標單，則被告丑○○理應購買1 份標單即足，豈有購買3 份標之理，佐以「愛鄉公司」、「順興行」及「田園園藝社」之投標文件，均由被告丑○○填載製作，如上所述，足證被告丑○○確有受被告壬○○、丁○○及黃忠生委託，出面向被告己○○商借「愛鄉公司」名義及證件投標，且出借其所經營之「順興行」名義及證件予被告壬○○等人，以配合渠等投標上開工程，被告丑○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。 ⒐又被告兼愛鄉公司代表人己○○雖辯稱: 投標「內門鄉水與綠計畫工程」之押標金是我自己購買，也是我自己拿去投標，故本件工程是我自行投標，並非借牌予他人投標云云，被告乙○○亦辯稱: 本件投標單之購買、填載及投標，均由我處理，僅因疏忽，忘記附押標金票據，故我是自行投標，並非借牌予他人云云。惟本件「愛鄉公司」、「田園園藝社」投標文件之填載，均係由被告丑○○所為，而且工程估價明細表上「一、假設工程費」中編號1 至33項之單價價格，「田園園藝社」、「愛鄉公司」除分別有2 項與「順興行」之單價價格不同外，其餘項目之單價價格又均與「順興行」相同，均如上所述，顯見被告己○○及乙○○均非基於自己投標之意思而投標，被告二人上開辯解，顯非真實，自難採信。 ⒑綜上所述，被告壬○○、丁○○、丑○○、乙○○、被告愛鄉公司及被告兼愛鄉公司代表人己○○上開所辯，均屬飾卸之詞，本件事證明確，被告6 人上開犯行，要堪認定。肆、論罪科刑: 一、新舊法比較: 按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，而新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號判例意旨可資參照，又犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照。準此，關於新舊法之比較、適用係採「綜合比較」與「整體適用」原則。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：㈠刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，本件被告壬○○、丁○○與丑○○均係基於共同犯罪之意思而參與政法採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標犯罪構成要件行為之犯罪，不論新、舊法，均構成共同正犯，上開刑法第28條之修正內容，對被告3 人尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第28條規定（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），以被告3 人行為時之舊法較為有利於被告。㈡被告乙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告乙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告乙○○之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。㈢95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。則刑法第41條第1 項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100 、200 、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 、600 、900 元折算為1 日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告辰○○、癸○○、己○○、乙○○、丁○○、丑○○及壬○○。二、被告丁○○、辰○○分別為士成包工業、森源包工業之負責人，被告乙○○為田園園藝社之從業人員及建利公司負責人，被告癸○○為坤岳公司負責人，是核渠等就事實欄一之分別容許黃忠生借用士成包工業、森源包工業、田園園藝社、建利公司及坤岳公司之名義投標之所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪；又被告壬○○、丁○○就事實欄二之借用無競標真意之「愛鄉公司」、「順興行」、「田園園藝社」名義及證件參加投標之所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪；被告丑○○身為「順興行」之負責人，其就事實欄二之與丁○○、壬○○及黃忠生共同借用無競標真意之「愛鄉公司」、「田園園藝社」之名義及證件投標之所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪；又被告丑○○就事實欄二之容許壬○○、丁○○、黃忠生借用「順興行」名義及證件參加投標之所為、被告己○○身為「愛鄉公司」之負責人、被告乙○○身為「田園園藝社」之從業人員，渠等就事實欄二之容許壬○○、丁○○、黃忠生及丑○○借用上開公司及獨資商號名義及證件參加投標之所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。被告壬○○、丁○○、丑○○及黃忠生就事實欄二之意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○就事實欄一所犯之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪、事實欄二所犯之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標罪，均時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，從情節較重之事實欄二，論以意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標一罪。又被告丁○○就事實欄一所為之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪，及事實欄二所為之意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪2 次犯行；被告丑○○就事實欄二所為之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件參加投標罪及意圖影響採購結果，借用他人名義及證件參加投標罪2 次犯行，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。又按廠商之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人，對該廠商亦科以該條之罰金，政法採購法第92條定有明文，被告乙○○、癸○○、己○○分別為被告建利公司、坤岳公司及愛鄉公司之代表人，其等因執行職務而分別犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，被告建利公司、坤岳公司及愛鄉公司自均應依同法第92條規定，分別科以政府採購法第87條第5項後段所定之罰金刑。又起訴書雖未起訴被告乙○○事實欄一之出借田園園藝社名義予黃忠生，及事實欄二所示之出借田園園藝社之名義及證件予黃忠生參加投標之犯行，但因此部分與前揭論罪科刑部分，具有裁判上之一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。三、復按政府採購法第87條第4 項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，此係任意圍標之型態，在政府採購法實施前係以公平交易法之聯合行為加以處罰，此條項之處罰前提須有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人之手段則須為以「契約、協議或其他方式之合意」，其結果須為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。又所謂「使廠商不為價格競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2 月6 日政府採購法第87條第5 項修正公布，於同年月8 日生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，尚不得依修正前之政府採購法第87條第4 項規定處罰。此觀政府採購法第101 條第1 款（與91年2 月6 日修正前內容相同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，及91年2 月6 日修正之政府採購法第87條第5 項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰規定，均足徵91年2 月6 日修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院96年度台上字第1818號判決參照）。本件被告兼愛鄉公司代表人己○○、被告丑○○及乙○○均僅提供公司或獨資商號之名義及相關證照文件，而由被告壬○○、丁○○及黃忠生以該相關資料參與投標，並無基於自己投標之意思存在，顯均僅係擔任陪標之角色，已如上述，則被告己○○、丑○○及乙○○原均無參與投標之意思，顯非政府採購法第87條第4 項所稱之「廠商」甚明。再者，本件投標廠商除被告己○○擔任負責人之「愛鄉公司」及被告丑○○、乙○○分別所屬之「順興行」、「田園園藝社」外，另有自行參標之鈺展公司，被告壬○○、丁○○、丑○○及黃忠生既未聯合鈺展公司使其不為投標或不為價格之競爭，則無法確定被告愛鄉公司必定會得標，顯然無法影響決標價格或獲取不當利益，即與政府採購法第87條第4 項之罪之構成要件不符，公訴人認被告壬○○、丁○○、己○○、丑○○之所為，均係犯政府採購法第87條第4 項之罪，尚有未當，惟基本之社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。四、爰審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告丁○○、辰○○、乙○○、癸○○、壬○○、丑○○、己○○與黃忠生企圖在形式上製造符合法定投標家數之決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且犯罪後猶均飾詞否認犯行，態度非佳，並衡以本件投標案之金額非高，及被告壬○○身為工程承辦人，勾結廠商，破壞政府採購競爭機制，情節較重等一切情狀，分別量處如主文第1 至第5 項所示之刑。另對被告建利公司、坤岳公司及愛鄉公司分別科以如主文第7 項所示之罰金。又被告等人之犯罪時間均在96年4 月24日以前，合於減刑條件，爰均依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，被告丁○○、辰○○、乙○○、癸○○、壬○○、丑○○及己○○部分，並均諭知易科罰金之折算標準。乙、被告寅○○、戊○○、卯○○、丙○○無罪部分及被告壬○○不另為無罪諭知部分: 壹、關於被告寅○○、戊○○被訴涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪、被告戊○○被訴涉犯政府採購法第87條第4 項之圍標罪嫌、被告卯○○被訴涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義投標罪嫌部分: 一、公訴意旨略以: ㈠寅○○係高雄縣內門鄉前鄉長（任期：87年3 月至95年3 月），負責綜理內門鄉公所業務，戊○○及壬○○係內門鄉公所農建課技士，負責工程設計、招標、施工、驗收等業務，渠等於93、94年間，均係依法令服務於地方自治機關而具有法定職務權限之公務員。黃忠生（已歿，另為不起訴處分）係「有本土木包工業」（下稱有本包工業）實際負責人，與寅○○係鄰居關係，兩人認識超過40年；卯○○（乙○○之夫）係「田園園藝社」負責人。㈡94年間，水土保持局補助內門鄉公所250 萬元辦理「內南村草埔尾崩塌地植生工程」，寅○○基於圖利黃忠生之犯意，指示承辦人戊○○將該案之工、料分離各別辦理招標，其中材料部分又將「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」及「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」分別招標，預算金額分別為95萬8900元及47萬7067元，黃忠生為標得上開2 項工程，遂向乙○○借用建利公司牌照，並向卯○○、癸○○借用田園園藝社及坤岳公司之牌照，再分別訂定高於採購預算金額之標價，投標「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」案；另又向丁○○借用士成包工業牌照，並向辰○○借用森源包工業之牌照，分別訂定高於採購預算金額之標價，投標「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」案。前開2 標案於94年5 月3 日開標，戊○○明知上開工程有借牌圍標（起訴書漏載「圍標」）之情事，竟未依政府採購法第50條第1 項應不決標予該廠商之規定，更配合黃忠生，讓建利公司及士成包工業，分別以低於底價92萬90 00 元之92 萬元，及低於底價46萬90 00 元之46萬元，標得上開2 項工程。此外，「內南村草埔尾崩塌地植件工程」工程施作部分，預算金額約90萬餘元，補助單位水土保持局要求內門鄉公所以僱用在地人方式辦理工程施作，寅○○、戊○○竟基於圖利黃忠生之犯意，未依補助單位所規定之「各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則」之方式辦理僱工，逕行指派黃忠生擔任總工頭，負責該案工程之施作，致使黃忠生從「內南村草埔尾崩塌地植件工程」供料及施作，一共獲取24萬6860元之不法利益等語，因認被告寅○○、戊○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪；被告戊○○另涉犯政府採購法第87條第4 項之意圖營響決標價格，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭罪嫌；被告卯○○涉犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪嫌等語。二、按圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。況公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度臺上字第6006號判決參照）。且按所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第4499號判決要旨可資參照）。三、本件檢察官認被告寅○○、戊○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利犯行，被告戊○○另涉犯政府採購法第87 條第4 項之圍標犯行，被告卯○○涉犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標犯行，無非以寅○○、戊○○、丁○○、乙○○、卯○○、癸○○、辰○○之供述、通訊監察譯文、「內南村草埔尾崩塌地植件工程」（種苗）（模板）投開標紀錄、「內南村草埔尾崩塌地植件工程」全案卷、承辦人戊○○之內簽及內門鄉公所驗收付款等資料、「內南村草埔尾崩塌地植件工程」（種苗）（模板）逾期簽約，政風室於合約書封面所簽擬之意見及戊○○之內簽意見、「內南村草埔尾崩塌地植件工程」（種苗）（模板）合約書正本、「內南村草埔尾崩塌地植件工程」（模板）士成包工業請款發票、旗山鋼鐵有限公司出貨單、「內南村草埔尾崩塌地植件工程」（種苗）建利公司出貨單、行政院農業委員會水土保持局第四工程所94年2 月4 日水保肆一字第09 41963086 號函文、各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業處理原則、僱用在地人名冊、僱用人員仍任職有本土包工業名單、內門鄉公所給付工資之支出傳票及其憑證等，為其論罪依據。四、訊據被告寅○○對其與黃忠生認識多年，及於94年間擔任內門鄉鄉長時，指派黃忠生擔任「內南村草埔尾崩塌地植件工程」總工頭，負責該工程之施作等情；被告戊○○對其為上開工程之承辦人，由其簽准將上開工程之工、料分離各別招標，及未簽請鄉長核定指派黃忠生擔任工頭，而僅口頭建議鄉長找有經驗之人擔任工頭，暨曾打電話告訴黃忠生關於鄉公所認其簽約逾期之事，且有關上開工程之簽約、業務接洽及請款事宜，均與黃忠生聯絡，從未與得標之廠商建利公司及士成包工業聯繫等情；被告卯○○則對其為田園園藝社實際負責人，並曾送苗木至黃忠生負責施工之工地等情，均供承不諱，惟渠等均矢口否認有何上開犯行。被告寅○○辯稱: 上開工程採工、料分離，並將種苗及模板兩種材料分別招標，係承辦人戊○○依法辦理，非由伊指示；又因該工程承辦人戊○○建議工程有領班，執行較有效率，且提及黃忠生不錯，而且戊○○就此並未辦理簽呈，而製作公文也非伊之職責，所以伊始以口頭指定黃忠生擔任領班，何來圖利黃忠生之有等語；被告戊○○辯稱: 上開工程之招標業務，係由鄉公所發包中心負責，非伊之職務，且開標當天之主持人為發包中心主任子○○，伊僅負責審標，並無決定何人得標之權限。又因水土保持局第四工程所94年2 月4 日水保肆一字第0941963086號函文要求鄉公所本件工程須採「僱用在地人僱工點料方式」辦理，即要求鄉公所以僱用在地人方式執行工程之施作，故材料部分即當然與施作部分分離各別辦理招標；又依政府採購法施行細則第13條規定，不同標的本來就可分別招標，所以伊將上開工程種苗及模板部分分別招標，並未違背法令，而且招標前，伊曾就種苗、模板分開簽呈，並會主計室、政風室，何來圖利。又伊在在地人報名之後，有將在地人名冊簽請鄉長核准，當時伊曾建議鄉長找有經驗之人擔任領班，因一般工人不易看懂圖說，且伊本身負責數個工地，須有領班在現場管理。又倘以公文簽請鄉長核准指派領班，因須額外支付領班每日薪資300 元，而伊當時認為黃忠生雖具有經驗，但只負責點工、點料工作，無額外加給之必要，故未簽寫公文。又因上開工程決標後，黃忠生告知伊上開工程之得標廠商已將簽約、接洽及請款事宜委託其處理，叫伊以後都與他聯繫，所以就本件工程之相關事宜，伊才會都找黃忠生等語。被告卯○○辯稱: 田園園藝社之投標等行政工作均由伊妻乙○○負責，伊僅負責按照乙○○所述，送苗木至工地之工作，伊不知乙○○同時以建利公司及田園園藝社名義投標本件工程，黃忠生亦未曾向伊表示欲借用田園園藝社名義投標本件工程等語。經查: 五、程序部分: ⒈證人許有本在調查站陳述之證據能力: 本件證人許有本固曾於調查站為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1 至之4 等前四條之情形，其所為之上開調查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於調查站之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查站之證言自具有證據能力。 ⒉被告戊○○使用門號0000000000行動電話與黃忠生使用門號0000000000號行動電話，於94年6 月3 日、同年8 月22日通聯之通訊監察譯文之證據能力: 被告戊○○使用門號0000000000號行動電話與黃忠生使用門號0000000000號行動電話，於94年6 月3 日、同年8 月22日通聯之通訊監察譯文（見證據二第16、20頁），係經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別於94年5 月16日、同年8 月8 日核發雄檢博有監字第1108、1677號通訊監察書執行通訊監察所得，有上開通訊監察書及通訊監察譯文在卷為憑（本院卷㈠第141 、148 頁；證據二第16、20頁），是該實施通訊監察係屬合法，則依該合法通訊監察結果所作之通訊譯文亦為合法，而被告戊○○又不否認該通訊譯文之真實性，是以卷附之上開通訊監察譯文，自有證據能力。六、實體部分: ㈠被告寅○○於94年間擔任高雄縣內門鄉鄉長，被告戊○○為內門鄉農建課技士，並擔任「內南村草埔尾崩塌地植件工程」之承辦人，負責工程設計、施工及驗收等業務，又該工程經水土保持局第四工程所94年2 月4 日以水保肆一字第0941963086號函文要求須採「僱用在地人僱工點料方式」辦理，即要求鄉公所以僱用在地人方式執行工程之施作部分，被告戊○○即於94年3 月間依此函文發文予各村辦公室，請各村辦公室鼓勵村中失業身心健全村民於同年3 月底前報名，事後亦有黃忠生等18名在地人報名參與該工程，另被告戊○○口頭建議被告寅○○上開工程須有領班在現場負責，故被告寅○○遂亦口頭指定黃忠生為領班。又被告戊○○將該工程材料部分之「種苗」、「模板」分別招標，並事先分別簽會政風及主計單位，及該工程「種苗」、「模板」於94年5 月3 日開標結果，分別由乙○○經營之建利公司、丁○○獨資經營之士成包工業得標，其餘同時投標之廠商坤岳公司、田園園藝社（以上指種苗部分）、有本包工業及森源包工業（以上指板模部分）之投標金額，均高於該採購案之預算金額；暨上開廠商得標後，有關之簽約、供料及請款等事宜，被告戊○○均與黃忠生接洽聯繫，而非與得標廠商接洽聯繫等情，均為被告寅○○、戊○○所是認，並有水土保持局上開函文、內門鄉公所高縣內鄉農建字第1828號函1 份、被告戊○○簽請辦理僱用合約、簽請將上開工程「種苗」依據政府採購法上網公開招標辦理之簽呈各1 份、本件工程僱用在地人名冊1 份（證據八第1 、2 頁、本院卷㈢第116 、117 頁、證據三第4 項、證據九第1 頁）及開決標紀錄表、工程標單等在卷可憑，自堪信為真實。㈡公訴人固認本件工程係被告寅○○基於圖利黃忠生之犯意，指示承辦人即被告戊○○將該案之工、料分離各別辦理招標，其中材料部分又將「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」及「內南村草埔尾崩塌地植件工程（模板）」分別招標云云，惟被告二人均否認之，辯稱: 工、料分離，係因施作部分依據水土保持局之函示僱用在地人辦理之結果，至於料部分又將種苗、模板分別招標，則係因其分屬不同標的，依政府採購法施行細則第13條規定，不同標的本可分別招標，並非被告寅○○指示被告戊○○，且被告戊○○將種苗、模板分別招標，曾分別製作簽呈並會給政風室、主計單位等語。查: 本件水土保持局係以函文指示內門鄉公所執行本件工程時採僱用在地僱工點料方式辦理，已如上所述，而僱用在地方式執行之工程，應由內門鄉公所依據「各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工程採購作業處理原則」（下稱處理原則）（91年12月23日行政院院授工術字第0910055773 0號函發布）規定辦理。即內門鄉公所依照該處理細則第4 條規定，應先檢討採用自辦施工作業方式，除技術性工作在地人無法執行者，再採用工程採購作業方式。若內門鄉公所依檢討自辦施工方式辦理，應依處理原則第4 條第1 項規定，辦理勞務採購及財物採購，即必須採工料分離方式辦理，此有水土保持局臺南分局98年7 月27日水保南保字第098197 8498 號函及附件二之處理原則在卷可稽（本院卷㈢第185 、186 、189 頁）。本件被告戊○○在水土保持局94年2 月22日94年2 月4 日水保肆一字第0941963086號載明內門鄉公所執行上開工程採僱用在地人點料方式辦理之函文中，擬稿: 依限及函示辦理，並由被告寅○○於同年月25日簽名核准，亦有上開函文1 紙在卷可憑（證據八第1 頁），嗣被告戊○○果於94年3 月間製作發給各村辦公室鼓勵村民報名之函稿，於簽會農建課課長陳進富及秘書午○○後，再由被告寅○○批准，亦有函稿1 紙在卷可稽（本院卷㈢第116 頁），足見本件工程施作部分，被告戊○○確依水土保持局函示及處理原則第4 條第1 項所定之自辦施工方式辦理。又本法（指政府採購法）第十四條所定意圖規避本法適用之分批，不包括依不同標的、不同施工或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者，政府採購法施行細則第13條第1 項定有明文，本件分別辦理招標者為種苗與模板，而此二種材料性質不同，符合上開條文所定之「不同標的」，且被告戊○○確於94年4 月間將此二種材料分別簽准上網公開招標，送由農建課課長陳進富、秘書午○○及被告寅○○批准，亦有簽呈2 份在卷可考（證據三第4 、15頁），足見本件工、料分離辦理，及將種苗及模板二種材料各別辦理招標，並非被告寅○○指示被告戊○○為之，而係被告戊○○依法及水土保持局函示辦理，故被告二人上開所辯，洵屬真實，應足採信，公訴意旨認本件係由被告寅○○指示被告戊○○將上開工程之工、料分離各別辦理招標，其中材料部分又將種苗及板模分別招標等語，顯有誤會。㈢再者，本件僱用在地方式執行之工程，應由內門鄉公所依據「各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工程採購作業處理原則」（下稱處理原則）（91年12月23日行政院院授工術字第091005 5773 0 號函發布）規定辦理，此有水土保持局臺南分局98年7 月27日水保南保字第0981978498號函及附件二之處理原則在卷可稽，如上所述，而依處理原則六㈡2 規定: 「每人每年預估工資總額未達公告金額，但逾公告金額十分之一者，依採購法第四十九條及未達公告金額採購招標辦法第二條第一項第二款規定，將公開徵求在地人提供個人基本資料（含相關施工經驗及體檢報告等）之公告（內容應包括工程地點、工程內容、每日工資、所需個人基本資料項目及契約草案等），公開於行政院公共工程委員會採購資訊網路並張貼於工程所在地之鄉鎮市區公所門首，且應通知工程所在地村里長請其代為將公告內容通知村里民。... 」；另「符合本法（指採購法）第二十二條第一項第十六所定情形，經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定」，中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第 1 項第2 款亦有明文規定，是依上開規定，本件指定黃忠生擔任領班，本應由被告戊○○於個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定在地人辦理整治工作之適當理由，簽報機關首長即被告寅○○或其授權人員核准，然被告戊○○、寅○○竟未依此規定敘明邀請黃忠生擔任領班之適當理由，而逕由被告戊○○口頭建議，被告寅○○口頭指定黃忠生擔任領班，則被告寅○○、戊○○有明知違反處理原則規定之情形，堪以認定。㈣茲有疑義者為被告寅○○、戊○○違法指定黃忠生擔任領班，是否有圖其不法利意之主觀犯意，及黃忠生是否因此獲得不法利益乙節: ⒈本件依水土保持局91年1 月僱用在地人辦理泥岩地區水土保持工作說明書第八頁「十二其他規定: （一）本工作自辦工程僱用在地人每天工資如下: 男工1400元，女工1200元，領班及危險工另加300 元，其危險工之認定，由處理小組決定。」，可見僱用在地人施工程序中，得擇定領班，並另加付每天工資300 元，而施工是否擇定領班，自應由承辦單位視其需要決定之，況且本件係由內門鄉公所自行僱工，而工程承辦人除監督工程施工外，尚需承辦其他業務，自不可能全程在工地監工，故指派領班負責工地現場之監督管理，確有其必要性；再者黃忠生為上開工程僱用在地人名冊之一，此有該名冊在卷可憑，且黃忠生為有本包工業之實際負責人，有本包工業成立已10餘年，平日均由黃忠生負責經營等情，業據證人許有本在調查站證述甚詳（他字卷第196 頁反面），顯見黃忠生有承攬營繕工程之經驗，故被告寅○○、戊○○指定黃忠生為領班，亦無不妥；再者黃忠生雖然擔任領班，但其每天亦僅領取一般工人之工資1400元，而未多領每日之300 元，此亦有工資表在卷可憑。綜此，被告寅○○依被告戊○○之建議，指派黃忠生擔任領班，雖使黃忠生獲有利益，但本件指派領班既有其必要性，黃忠生又有承攬營繕工程之經驗，由其擔任領班亦無不當，況且其領取之工資又與一般工人相同，則僅因被告寅○○與黃忠生為多年之鄰居關係，被告戊○○亦與黃忠生互有往來，及被告寅○○、戊○○違反處理原則規定，未由被告戊○○先以簽呈敘明不採公告方式辦理及邀請指定在地人辦理整治工程之適當理由，再由被告寅○○核准，即遽認渠二人有圖黃忠生不法利益之主觀犯意，尚嫌速斷。 ⒉又黃忠生報名參加本件工程施作，並經內門鄉公所與之簽訂勞務採購契約，且其每天領取之工資，與其他受僱之工人同為1400元，而未每天多領300 元，如上所述，則黃忠生依其工作天數按日領取1400元，屬其因付出勞力所應獲取之對價，而非不法利益，而公訴人又迄未提出被告二人圖利黃忠生擔任上開工程領班所獲取之利益為不法利益之證據，自不能以推測或擬制之方法，認定黃忠生有獲取不法利益。㈤公訴人固又認上開2 標案於94年5 月3 日開標時，被告戊○○明知田園園藝社、坤岳公司，及森源包工業、有本包工業之標價均高於預算金額，有異常關聯性，竟仍讓建利公司及士成包工業分別得標，而認被告戊○○事先與黃忠生有以圍標方式使其他廠商不為價格競爭之犯意聯絡，並致使黃忠生從上開工程之供料及施作，獲取24萬6860元之不法利益。惟查:94 年5 月3 日上開2 標案開標時，被告戊○○為審標人員，負責於開標時在場審核投標廠商之投標證件是否齊全等情，雖據被告戊○○於本院供承在卷，復有上開2 標案之審查表6 紙在卷可憑；又開標當天係由黃忠生代理建利公司到場參與開標、減價，及代理士林包工業到場減價等情，亦分據證人即共同被告乙○○、丁○○於本院證述在卷（本院卷㈢第86、93至95頁），固足證明被告戊○○在開標當天，即知黃忠生到場參與開標，並分別代理建利公司及士林包工業減價得標，然此僅足證明被告戊○○在開標當天，已知黃忠生有代理建利公司參與開標、減價，及代理士林包工業減價之事實，尚難憑此即認被告戊○○在開標前，即知黃忠生借牌投標，並與之有犯意聯絡。又被告戊○○雖始終坦承上開2 件標案開標後，就有關之簽約、供料及請款事宜，均與黃忠生接洽聯繫，而非與得標廠商建利公司、士林包工業人員聯絡等情，證人即共同被告乙○○、丁○○亦為相同之證述（本院卷㈢第86至91頁、93至95頁），且被告戊○○在建利公司得標後，確因內門鄉公所主計單位及政風室認該公司違反內門鄉公所營繕工程投標須知及附件第26條規定，未於決標日期10內辦理簽訂契約手續，認應視為拋棄得標，而於94年6 月3 日以電話將此事告知黃忠生，並在電話中向黃忠生表示將代其查明實際情況，之後並以簽呈敘明建利公司簽約文件係因鄉公所遞辦陳核作業流程中，疏於追蹤控管，以致延宕簽約，屬內門鄉公所業務上之疏失，不能歸咎於廠商，而簽准簽約，事後建利公司果順利與內門鄉公所簽約等情，亦有被告戊○○與黃忠生通話之通訊監察譯文、合約書上之主計單位及政風室之批示、被告戊○○之簽呈等在卷可憑（證據二第17頁、證據五第2 、3 頁）；另被告戊○○亦曾於94 年8月22日再電話與黃忠生談及以建利公司名義開立發票請款之事，亦有通訊監察譯文在卷可憑（證據二第20至21頁），惟上開情事均發生在開標之後，得否憑此認被告戊○○在開標前，即知黃忠生有借牌投標之情，並與之有犯意聯絡，實非無疑；況且被告戊○○96年7 月10日在調查站即供述是建利公司得標後，黃忠生告訴我跟他聯絡即可，我才知道他是借建利公司得標等語（他字卷第292 至301 頁）；參以被告戊○○與黃忠生本即相識，平常又有業務上之往來關係，如上所述，則被告戊○○因黃忠生事後之告知，而與之聯絡簽約、供料、請款事宜，亦屬情理之常，尚難憑此即認其與黃忠生有何上開犯行之犯意聯絡。㈥關於被告卯○○是否涉犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪嫌部分: 訊據被告卯○○固不否認其為田園園藝社之負責人，及田園園藝社曾參加內門鄉公所94年5 月3 日開標之「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」，惟其標價高於採購預算金額，及上開投標案開標結果，由建利公司以低於底價92萬9 千元之92萬元得標等情，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱:「田園園藝社」之投標工作均由伊配偶乙○○負責，伊僅負責送苗木至工地之工作，伊未將「田園園藝社」之牌照借予黃忠生投標等語。經查: ⒈被告卯○○為「田園園藝社」之負責人，及「田園園藝社」曾參加內門鄉公所94年5 月3 日開標之「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」，惟其標價高於採購預算金額，暨上開投標案開標結果，由建利公司以低於底價92萬9 千元之92萬元得標乙節，業據被告卯○○坦承在卷，核與證人乙○○於本院證述相符（本院卷㈢第86至91頁），復有「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」採購招標案之公告資料、開決標紀錄表及上開採購招標案之投標文件1 份在卷可憑（證據四第1 頁；外放於高雄縣調查站98年7 月13日山肅字第09869015900 號函附之投標資料），此部分事實，固堪認定。⒉惟據證人即被告乙○○所證: 「田園園藝社」是由伊負責包括投標在內之文書工作，卯○○僅負責送貨及工地，是伊以「田園園藝社」名義投標「內南村草埔尾崩塌地植件工程（種苗）」，也是伊將標價訂定高於預算金額，卯○○不管投標事情，他只知道伊以「田園園藝社」名義投標，但他不知伊投在哪一標等語（本院卷㈢第86至91頁；卷㈤第17頁），及審諸「田園園藝社」與「建利公司」投標文件上之筆跡相同，顯係由同一人所填載，此有高雄縣調查站98年7 月13日山肅字第09869015900 號函附上開投標文件在卷可參，佐以被告卯○○始終供承「田園園藝社」之投標事宜均由乙○○負責，伊完全不知情等語，則被告卯○○上所辯，洵非全然無據。此外，復無其他積極證據足資證明被告卯○○有上開犯行，而仍有合理之可疑存在，無從使本院形成被告卯○○有罪之確信，自應為被告卯○○無罪之判決。㈦綜上所述，公訴人所舉之證據並不足以證明被告寅○○、戊○○有違背法令而圖利、被告戊○○有以借牌圍標方式使其他廠商不為價格競爭、被告卯○○有意圖影響採購結果容許他人借用本人名義投標之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告3 人確有公訴人所指之犯行，不能證明被告3 人犯罪，爰為渠等均無罪之諭知。二、關於被告壬○○被訴涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪部分: ㈠本件公訴意旨略以: 高雄縣內門鄉公所於94年間辦理「內門鄉水與綠計畫工程」招標案，預算金額190 萬1340元，承辦人壬○○基於圖利己○○之犯意，於該案公告招標後，與己○○指示丑○○領取標單，以配合己○○圍標該案。嗣於94年7 月8 日開標，田園園藝社、順興行及自行參標之鈺展園藝造景公司均因未附押標金支票等文件而資格不符，僅愛鄉公司符合投標資格，壬○○明知上開圍標工程情事，竟未依政府採購法第50條第1 項應不決標予該廠商之規定，決標予愛鄉公司，嗣後主計室主任巳○○認為參標廠商有3 家皆未附押標金支票等文件，認為有重大異常關聯，而要求行政室主任子○○依政府採購法規定予以廢標。後於94年8 月1 日，即該標案第二次開標前一日，壬○○、丁○○、己○○及丑○○等人相約於旗山鎮「海裕屋餐廳」商談圍標事宜。該標案開標結果，僅有愛鄉公司投標，並以低於底價190 萬元之188 萬元得標施作，致使己○○獲取18萬8000元之不法利益，因認被告壬○○另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌等語。㈡本件公訴人認被告壬○○涉犯上開罪嫌，無非以被告壬○○供承其為「內門鄉水與綠計畫工程」之承辦人，於94年8 月1 日曾與丑○○、己○○至「海裕屋餐廳」吃飯談論標工程之事等語、證人己○○證述其有與被告壬○○及丑○○在上開餐廳吃飯，及「愛鄉公司」之工程估價明細表等投標文件，均委由丑○○填載、製作等語、證人丑○○證稱: 壬○○配合投標廠商己○○、丑○○圍標工程，曾與壬○○、己○○在上開餐廳吃飯，己○○曾託丑○○購買投標上開工程之標單2 份，丑○○並自電腦下載1 個電子標，及在上開工程第一次開標當天，壬○○曾打電話叫丑○○將投標資料準備好，並由丁○○出面要求拿取，及丑○○在上開工程第一次招標時，刻意未附押標金支票，以配合己○○陪標之要求、證人子○○證稱上開工程94年7 月8 日第一次開標時，係由我主持、證人巳○○證述94年7 月8 日第一次開標，是我要求子○○依政府採購法第50條第5 款規定，予以廢標，且上開工程第一次開標時，壬○○並無提出廢標之建議各等語、「內門鄉水與綠計畫工程」愛鄉公司及順興行之標封、標單等資料、及該工程94年7 月8 日第一次、同年8 月2 日第二次開標紀錄、該工程承辦人壬○○之內簽及內門鄉公所驗收付款等收據資料、94年度財政部賦稅署營利事業各業所得額暨同業利潤標準，及通訊監察譯文等，為其論罪依據。㈢訊據被告壬○○固供承其為「內門鄉水與綠計畫工程」之承辦人，負責該工程之監造、驗收等業務，於上開工程94年7 月8 日第一次開標時，在場擔任審標人員，及於上開工程94年8 月2 日第二次開標之前一日，與丑○○、己○○在「海裕屋餐廳」吃飯等情，惟堅決否認有何圖利罪犯行，辯稱: 開標時是否宣布廢標，是由主持人決定，我只負責審標，無權決定廢標與否，而且我發現投標廠商有未附押標金支票時，即在審查表中不合格欄勾選，並告知主持人子○○及監辦人員巳○○，且建議應審慎處理，我不知道廠商有圍標或借牌投標行為；又愛鄉公司施工完成提出完工報告後，我有從嚴查驗發現愛鄉公司一處偏遠地區植栽尚未補植，並因此認定施工逾期，扣罰逾期違約金9 萬多元，倘我有圖利愛鄉公司，為何又在驗收後扣罰逾期違約金；94年8 月1 日在「海裕屋餐廳」吃飯，並沒有提到「內門鄉水與綠計畫工程」等語。經查: ⒈程序方面: 證人即共同被告丑○○在調查站陳述之證據能力: 本件證人即共同被告丑○○於調查站之陳述，為被告壬○○以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經本院依證人地位，依法命具結，並於陳述後予被告壬○○對質詰問之機會，且本院審理時，並再提示證人丑○○之上開各該供述筆錄及要旨，由被告壬○○依法辯論，有本院審判筆錄可考，本件證人即共同被告丑○○上開於調查站之陳述，既已賦予被告壬○○反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告壬○○及其辯護人，主張證人即共同被告丑○○在調查站所為陳述，屬審判外陳述，不具證據能力云云，要無足採。 ⒉實體方面: ⑴被告壬○○係內門鄉公所農建課技士，於「內門鄉水與綠計畫工程」94年7 月8 日第一次開標時，負責審查投標廠商投標文件是否齊全，不負責宣布決標或廢標等情，為被告壬○○自承在卷，且經證人即主持上開採購案第一次開標之主持人子○○、監辦人員巳○○及製作開標紀錄人員丙○○於本院分別證述在卷（本院卷㈢9 至13頁、14至18頁、124 至 125 頁），並有開標紀錄1 紙在卷可稽（證據十一第1 頁），此部分事實，洵堪認定。 ⑵依證人即主持上開採購案第一次開標之主持人子○○於本院證稱:94 年7 月8 日內門鄉公所辦理「內門鄉水與綠計畫工程」採購開標案之主持人是我，監辦是由政風室主任及主計室主任巳○○擔任，主持人及監辦人員是全程參與，該工程之承辦人為壬○○，依規定他也要列席，開標時通常是由承辦人審標，我與監辦人員則在旁監督，本件投標文件審查表共有4 張，其中3 家廠商未附押標金票據，壬○○有當場在審查表上勾選不合格。開標當天未決標，是因未附押標金票據有3 標，我、巳○○及壬○○發現有瑕疵，經過3 人討論後，決定廢標；證人巳○○於本院結證: 「內門鄉水與綠計畫工程」94年7 月8 日開標時，我是監辦人員，當天主持人是行政室主任子○○，本件有4 張投標證件審查表，依規定是由工程承辦人壬○○負責審標，工程承辦人沒有權利決定得標或廢標，是由主持人決定，當天我應該有拿政府採購法來看，依政府採購法第50條覺得不合常情就當場決定廢標，應該是主持人決定廢標。我在調查站陳述94年7 月8 日「內門鄉水與綠計畫工程」開標時，子○○有打電話告訴我4家投標廠商，有3 家資格不符，我就告訴子○○依政府採購法規定廢標等語，是因當時我沒有查我的上班資料，未確認我當天有無上班，所以上開陳述只是我當時記憶所及，後來經我回去查證後，發現我是在94年7 月21日、22日請假上課，不是94年7 月8 日請假，所以我在調查站所為上開陳述，與「內門鄉水與綠計畫工程」無關；證人丙○○於本院結證稱: 「內門鄉水與綠計畫工程」第一次開標時，是發包中心主任子○○及主計室主任巳○○告訴我，依政府採購法第50條第1 項第5 款規定廢標各等語（本院卷㈢第9 至13、第14至18頁），並有94年7 月8 日開標紀錄1 紙在卷可憑，足認被告壬○○於辦理開標時，僅係審標人員，負責審查投標文件是否齊全，並非有權決定決標或廢標之人，即不負決標或廢標之職務，更無主管或監督之權責，而且其於開標時亦確實依規定在「順興行」、「田園園藝社」及「鈺展公司」之投標證件審查上「六、押標金票據」欄勾選不合格，此亦有「順興行」、「田園園藝社」、「鈺展公司」內門鄉公所工程採購廠商投標證件審查表3 紙在卷可參，故公訴旨所指被告壬○○未依政府採購法第50條第1 項規定，應不決標予該廠商之規定，決標予愛鄉公司等語，顯有誤會，無所依據。 ⑶再者，被告壬○○為使黃忠生及丁○○標得「內門鄉水與綠計畫工程」，確有夥同渠等及丑○○，共同向己○○、乙○○及丑○○，分別借用「愛鄉公司」、「田園園藝社」及「順興行」之名義及證件，參與「內門鄉水與綠計畫工程」94年7 月8 日第一次投標，雖如上所述，但貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，是該罪屬於結果犯。本件於94年7 月8 日第一次開標時，被告壬○○雖明知黃忠生、丁○○、丑○○共同借牌投標上開工程之不法情事，但依證人子○○、巳○○於本院所為之上開證述，94年7 月8 日開標結果，既經主持人子○○宣布參標廠商有3 家皆未附押標金票據等文件，認有重大異常關聯，而予廢標，即未決標予「愛鄉公司」，則被告壬○○即無從因夥同黃忠生、丁○○及丑○○借牌投標而獲得利益之可言，自與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件不相當。 ⑷又「內門鄉水與綠計畫工程」94年8 月2 日第二次開標結果，僅有「愛鄉公司」投標，並以低於底價190 萬元之188 萬元得標等情，固為被告壬○○所是認，並與證人己○○於本院證述相符（本院卷㈢第25至33頁），且有該次開標紀錄在可憑；又被告壬○○於94年8 月1 日，即「內門鄉水與綠計畫工程」第二次開標前一日，確與己○○、丑○○相約在旗山鎮「海裕屋餐廳」吃飯商談上開工程事宜，亦據證人即共同被告丑○○96年7 月10日於調查站證稱: 我在94年8 月1 日9 時11分打電話給壬○○，是己○○叫我打的，與他相約當天中午到旗山鎮「海裕屋餐廳」吃飯，談明天「內門鄉水與綠計畫工程」要開標的事情等語無訛（他字卷第220 至225 頁），復有丑○○於上開時間，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告壬○○使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（證據二第12、13頁），但該次見面除被告壬○○與己○○外，丁○○並沒有參加，此業據證人己○○、增渝媗及丁○○於本院證述甚詳（本院卷㈢第30 至 33頁背面、34頁），且證人丑○○96年7 月10日在調查站及嗣後於本院證述時，亦一致證稱當天壬○○到餐廳後，我就先行離去，我不知道他與己○○談論何事等語（他4306號卷第220 至225 頁；本院卷㈢第18至25頁），證人己○○於本院亦結證在「海裕屋餐廳」，我是詢問壬○○有關內門種樹失敗的事情，不是談論「內門鄉水與綠計畫工程」事等語（本院卷㈢第25至33頁），顯見當天係己○○委託丑○○邀約被告壬○○見面，且亦僅其二人前往「海裕屋餐廳」，原來與被告壬○○共同謀議借牌投標之黃忠生、丁○○均未前往，丑○○雖有前往，但亦未參與被告壬○○、己○○之談話，而先行離去，則被告壬○○與己○○相約在「海裕屋餐廳」見面，是否係商談「內門鄉水與綠計畫工程」之圍標事宜，僅憑上開證據，尚無法為此認定，既無法得此結論，則己○○所經營之「愛鄉公司」嗣於94年8 月2 日以低於底價 190 萬元之188 萬元價格得標，即難認有圍標或借牌投標之不法情事，故公訴意旨所指「致使己○○獲取18萬8 千元之不法利益」，即無所據。 ⑸綜上所述，檢察官所舉證據既均無法使本院對於被告壬○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利犯行，形成確信不疑之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告壬○○有上開犯行，而仍有合理之可疑存在，基於無罪推定之原則，應為有利於被告壬○○之認定，即本應為被告壬○○無罪之諭知，惟因公訴人認被告壬○○此部分犯行，與前開論罪科刑部分，具有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。三、關於被告丙○○被訴涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3款之不違背職務行為期約賄賂罪嫌部分: ㈠公訴意旨略以: 被告丙○○係內門鄉公所農建課前僱員，負責辦理工程發包及製作合約書等業務，於93年間係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。被告係內門鄉公所於93年間辦理「紫竹公園旁環境改善工程」及「紫竹公園旁灌排水工程」招標之發包人員，在上開2 標案均由信義營造有限公司（下稱信義公司）得標後，假藉製作上開2 件工程合約書之名義，由內門鄉民甲○○居中牽線，而與信義公司負責人庚○○期約於工程完工後，由庚○○交付被告，每件合約5000元，共計1 萬元之賄款。嗣於上開2 件工程完工後，庚○○未依約交付賄款，再委由壬○○在電話中向庚○○索討約定之賄款，迄今未果，因認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務行為期約賄賂罪嫌等語。㈡按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂（參考最高法院86年度台上字第2604號判決意旨）。再按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（參考最高法院86年度台上字第5403號判決意旨）。㈢公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非以: 被告丙○○之供述、證人壬○○、甲○○、庚○○之證述、通訊監察譯文、「紫竹公園旁環境改善工程」及「紫竹公園旁灌排水工程」合約書等，為其論罪依據。㈣訊據被告對其於93年間擔任內門鄉公所農建課僱員，負責辦理工程發包業務，信義公司於93年間標得之上開2 件工程，均由被告擔任辦理招標之發包人員，及甲○○在信義公司標得上開2 件工程後，委託被告製作合約書，並言明1 件報酬5 千元，暨被告曾經在94年6 月間委託壬○○聯絡庚○○告知上情，並詢問庚○○是否願代為支付1 萬元等情，坦承不諱，惟堅決否認有上開犯行，辯稱: 伊在內門鄉公所係負責上網公告招標及製作開標紀錄，並非負責製作合約書，本件係甲○○私下拜託伊代為製作合約書，並主動言明1 件報酬5 千元，當時伊未置可否，但契約完成後，一直找不到洪仕濱，伊始委託壬○○聯絡庚○○，詢問其是否願代為付款等語。經查: ⒈程序部分: ⑴證人庚○○在調查站陳述之證據能力: 本件證人庚○○固曾於調查站為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且其曾於法院審理中為陳述，惟查無符合同法第159條之 1 至之4 等前四條之情形，其所於調查中所為之陳述，業經當事人於準備程序同意作為證據，且當事人及辯護人已知上開陳述乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該陳述內容異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，其調查中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查中之證言自具有證據能力。 ⑵證人庚○○96年7 月10日在偵查中所為陳述之證據能力: 本件證人庚○○96年7 月10日於檢察官偵查中所為之陳述（，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無人反對該項供述具有證據能力，釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。 ⒉實體部分: ⑴查被告係內門鄉公所93年間辦理上開2 件工程之發包人員，在信義公司標得上開2 件工程後，受信義公司工地主任甲○○委託為信義公司製作合約書，甲○○並言明代價1 件5千元，惟完成契約後，甲○○並未付款，被告丙○○遂委託壬○○向信義公司之股東庚○○轉達代為付款之意等情，為被告於本院供承在卷，核與證人即甲○○、壬○○於本院、證人庚○○於調查站及偵查中之證述相符（他字卷第178 至182 、184 至185 頁），復有上開工程合約書、開標紀錄各2 份、通訊監察譯文1 紙在卷可憑（見證據十三、證據二第22頁），足認被告與洪仕濱間就被告為信義公司製作工程合約書，洪仕濱則應支付每件合約書報酬5 千元一事，已達成意思上之合致。 ⑵惟被告於93年間在內門鄉公所承辦之業務，主要為辦理該所農塘管理、農路建設及水利工程協助發包監工等業務，此有高雄縣內門鄉公所97年12月5 日高縣內鄉人字第0970009894號函及其檢送之高雄縣內門鄉公所約僱人員契約書各1 紙在卷稽（本院卷㈡第32、33頁），且證人壬○○於本院亦證稱: 丙○○是屬於發包中心的承辦人員，負責招標的工作、開標時填製開標紀錄表及協助一些小型工程測量，所謂招標工作是指上網公告招標。他的工作不需要製作合約書，合約一般由得標廠商製作等語（本院卷㈢第60至63頁），另標得政府工程後，係由得標廠商製作合約書，再提出與發包之政府機關簽約等情，亦據證人庚○○、甲○○於本院證述無訛（本院卷㈢第53至60頁），足證廠商得標後之合約書製作，係由廠商負責，非屬被告職務上之行為。再者，依證人甲○○於本院之所述，本件係因庚○○得標後，將工程的全部事情，包括簽約及施工的事情都交給甲○○處理，但因甲○○不會電腦，而且製作工程合約書、品管計劃書及施工計劃書等，必須對相關規定了解，丙○○與甲○○交情不錯，所以才拜託他。當初並且約定完工時，由丙○○代為送件請款，並等到工程完工時，才支付報酬，之後丙○○有完成合約書，但因該工程完工時，丙○○已離職，所以沒有付款給丙○○。之前得標之工程也是委託他人代為製作合約書（本院卷㈢第53至56頁），顯見本件係因庚○○標得上開2 件工程後，將簽約一事交由甲○○處理，而甲○○因無力製作合約書，又與被告有私交，始與被告約定由被告代信義公司製作合約書及請款，甲○○則於完工時支付每件報酬5 千元，故此5 千元乃被告私下受託處理事務之報酬，與其職務無關而無對價之關係，否則倘甲○○有藉此行賄被告之意，而被告亦有受賄之意，豈有約定待完工時才付款之理。準此，所謂每件工程合約書之製作報酬費5 千元，顯係被告私下受甲○○委託處理事務之報酬，與被告職務上行為無關，甲○○既無行賄之意，被告亦無受賄之意，故被告雖為依法令執行職務之公務員，但其受甲○○委託製作信義公司之合約書，殊與被告職務上之行為無關，而與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為期約賄賂罪之構成要件不符。 ⑶綜上所述，被告雖與王仕間相互約定由被告代信義公司製作合約書，並待上開2 件完工時，由甲○○支付被告每件工程5 千元，但此約定與被告職務上之行為不構成對價關係，核與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為期約賄賂罪之構成要件不符，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指犯行，自不能證明被告犯罪，爰依法為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條、第300 條，政府採購法第87條第5 項、第92條，刑法第2 條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　16　　日刑事第六庭審判長法　官李璧君法官鄭峻明法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　19　　日書記官李憶如附錄本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條第5項: 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

臺灣高雄地方法院97年度訴字第886號

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