臺灣高雄地方法院98年度審易字第2436號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　98年度審易字第2436號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5033號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以民國97年度審毒聲字第1407號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月4 日執行完畢釋放。詎不知警惕，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7 月13日採尿時起回溯96小時（起訴書誤載24小時）內某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於98年7 月12日凌晨2 時許，在高雄市○○區○○街121 號10樓之1 住處內，以吞食方式，施用MDMA1 顆。嗣於98年7 月13日18時30分許，為警持搜索票在上址查獲，甲○○於警方未發覺其施用MDMA之前，主動坦承施用毒品犯行，而願接受裁判，且經採尿送驗，結果呈甲基安非他命、MDMA陽性反應之陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、訊據被告坦承施用MDMA犯行，否認施用甲基安非他命犯行，辯稱：伊未施用甲基安非他命等語。經查：被告尿液經送高雄市立凱旋醫院鑑驗後，結果呈甲基安非他命及MDMA陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該醫院98年7 月29日濫用藥物尿液檢驗報告可參。爰審酌：

㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第03059 號函示明確。另毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。而MDMA一般於尿液中可檢出之最大時限為1 至4 天，復有行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函可供參照（詳行政院衛生署管制藥品管理局印製之濫用藥物檢驗相關解釋彙編第161 頁以下）。準此，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈MDMA陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其施用第二級毒品MDMA 1次之犯行，應堪認定。

㈡又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4 日即96小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢一字第001156號函示明確。而甲基安非他命確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條亦有明文。因本件被告尿液係以氣相層析質譜儀鑑驗，幾乎不會有偽陽性之情事發生，已如前述。且依前開濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告尿液甲基安非他命類確認濃度為925ng/ml，安非他命類確認濃度為160ng/ml，已超出濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所示判定陽性之閾值以上，顯見被告尿液濃度應係呈甲基安非他命陽性反應，而非偽陽性。基於上開事實，並參以行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日之函文，足認被告於採尿前回溯96小時內之某時，應曾施用甲基安非他命甚明。是被告辯稱：未施用甲基安非他命等語，應不可採信。

㈢從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品MDMA各1 次之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告前因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第1407號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月4 日執行完畢釋放等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，應依法論科。

㈢另甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第2 款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，均係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命、MDMA前持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之行為，本應各論以持有之罪，惟各次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於犯罪未被發覺之前，主動坦承施用第二級毒品MDMA，而願接受裁判之事實，有警詢筆錄可參，該施用第二級毒品MDMA之犯行，堪認符合自首之要件，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別，應分論併罰之。爰審酌被告經觀察、勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用MDMA犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA各1 次等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，且參酌前開犯罪情狀，分別諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。扣案空夾鏈袋3 包、電子磅秤1台部分，被告固辯稱：空夾鏈袋係分裝毒品外出施用，而電子磅秤則係買毒品時秤重，看對方有無將毒品少秤等語，惟因此部分之辯詞，已與常理不符，且被告否認曾施用甲基安非他命，如何使用該空夾鏈袋、電子磅秤；另被告僅係購買MDMA 1顆施用，亦無需使用空夾鏈袋分裝、使用電子磅秤秤重，是上開扣案物，應與本案無關。至扣案之第三級毒品K他命2 包及行動電話（含SIM 卡）4 支，亦與本件施用毒品犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。