臺灣高雄地方法院98年度簡上字第148號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 98年度簡上字第148號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　之2

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國98年1 月13日97年度審簡字第7229號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第9049號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以88年度少調字第796 號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於民國88年7 月22日執行完畢釋放，並裁定不付審理；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品案件，經同院以88年度少調字第2557號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於89年1 月20日執行完畢釋放，並裁定不付審理；嗣再於96年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而於97年3 月19日執行完畢釋放。詎甲○○仍未戒除毒癮，甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月9 日下午5 時20分許回溯24至120 小時內之某時，在某不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣其於97年10 月9日16時20分許，乘坐李峻榮（另案偵辦）所騎乘之車牌號碼QU9 ─772 號輕型機車行經高雄縣鳳山市○○路519 號前時，因形跡可疑而遭警盤查，當場查扣李峻榮所有之第二級毒品甲基安非他命2 包（含袋毛重共計0.57公克，另案扣押），並為警徵得甲○○同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書所引之證據等：㈠被告官俊良於警詢、偵查中之自白；㈡酒精濃度測試單、測試觀察紀錄表及舉發違反道路交通管理事件通知單等，被告同意列入證據方法，是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敘明。

貳、實體部分

一、對於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承犯行，復施用甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1 至5 天，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年8 月2 日管檢字第108443號函可查，本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表各1 紙附卷可憑，足證被告有於採尿時即97年10月9 日17時20分許回溯24至120 小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命至少1 次之事實，本件事證明確，被告罪嫌已堪認定。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告甲○○於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，自應依法追訴處罰。

三、再按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，故核被告甲○○所為，係犯該條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41 條 第1 項前段之規定，量處有期徒刑4 月並得以1000元折算1 日易科罰金之折算標準，其認事用法並無不當，量刑亦甚妥適。檢察官對於罪名及量刑均無意見，惟提起上訴意旨略以：被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放係於97年3 月19日，係屬5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項之罪，並非最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議所示第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，5 年內曾經再犯並經依法追訴處罰之情形，且原審將聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一被告前科部分更正為被告於88年間初次受觀察、勒戒執行完畢釋放後，曾於5 年內再次受觀察、勒戒，亦與上開決議所示情形不符，本案應係直接適用毒品危害防制條例第23條第2 項之規定予以追訴，原審判決竟援引上揭最高法院刑事庭會議決議作為本件追訴處罰之依據，其適用法律顯然有誤，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決等語，固非無見。惟按，上開最高法院97年度第5 次刑事庭對於上開決議作成之依據，係就：「毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於5 年內第2 次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2 次強制戒治期滿5 年後，第3 次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第10條規定處罰？」之案例所為，此有最高法院97年度第5 次刑事庭會議紀錄參照，核與本件原審所更正之事實欄所載被告於88年（88年度少調字第796 號）初犯施用毒品行為，5 年第2 次內再犯（88年度少調字第2557號），經依修正前毒品危害防制條例規定處置後，再於5 年後犯本件之施用毒品（即第3 次或第3 次以上）之情形相符，是檢察官認上開最高法院決議與本件被告再犯施用毒品行為係屬不同之情形，顯屬誤會。復原審雖未於事實欄載明被告之於96年間之毒品執行前科紀錄，惟尚不影響本件事實認定或法律適用，併此敘明。是檢察官上訴稱原判決適用法律顯然違誤，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官程明慧到庭執行職務。