臺灣高雄地方法院98年度訴字第1308號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1308號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1654號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於民國98年1 月17日22時25分採尿前回溯24小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於98年1 月17日16時許，在其友人位於高雄市○○區○○路601 號3 樓之1 住處為警查獲，經採尿送驗呈嗎啡陽性反應，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得其有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。另按行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條規定明確。而毒品危害防制條例關於施用第一級毒品，並無處罰過失行為之特別規定，且該條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，為同條例第2 條第1 項所明定，是以該條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，自須以行為人主觀上明知為第一級毒品而故意施用，且客觀上所施用者確屬第一級毒品，始成立本罪。

三、本件公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物尿液檢驗報告、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總醫院）98年4 月27日高總管字第0980005423號函、凱旋醫院98年5 月13日高市凱醫檢字第0980002980號函、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）98年6 月16日法醫毒字第0980002796號函各1 份，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊並無施用海洛因毒品，經警採尿送驗呈嗎啡陽性反應，可能係因伊服用霖園醫院及高雄榮總醫院所開給之止痛藥，或在威德診所及幸生診所打止痛針所致等語。經查：

（一）本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），或經當事人於本院審理中同意有證據能力（見本院審訴卷第12頁），或於調查證據時已知證據內容，而未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無何違法取證或顯不可信之情形，作為證據俱屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

（二）被告於98年1 月17日22時25分許，經警採尿送請凱旋醫院以酵素免疫法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析質譜法（GC/MS ）確定鑑定結果：「嗎啡（Morphine）項目呈陽性反應，確認濃度為325 ng/ml ；可待因（Codeine ）項目則呈陰性反應（未檢出）」等情，有高雄市政府警察局小港分局毒品案件嫌疑人尿液代碼姓名對照表、凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號J-029 號）各1 份在卷可稽（見警卷第16、17頁）。經檢察官於偵查中函詢凱旋醫院有關被告尿液中檢出檢出嗎啡陽性反應之可能來源，復稱：「海洛因毒品主要係由嗎啡及醋酸酐在Prvidine中進行乙醯化反應（Acet lylation ）而得。依據『Clarke'sIsolationandIdentification of Drug』第二版之記載，施用海洛因後24小時內，約有施用量之80 ％ 經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物，但由於海洛因毒品中常含有『六－乙醯可待因』雜質成份，可代謝成可待因或其共軛物及嗎啡，故施用該第一級毒品海洛因後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應」等語，此有凱旋醫院98年5 月13日高市凱醫檢字第0980002980號函在卷可參（見偵卷第17頁）。被告尿液中所檢出之嗎啡陽性反應，固有可能係因施用第一級毒品海洛因所致。

（三）另經檢察官於偵查中函詢高雄榮總醫院所開給被告之藥物名稱，復稱：「病患甲○○係膀胱炎合併雙側腎水腫患者，定期（約每2 至3 月）來院更換雙Ｊ插管一次，98年間約每週均至門診主訴膀胱疼痛或腫痛，要求施打Demeral針劑，不定時服用藥物另有：Rohyphon安眠藥、Tramadol止痛藥、Chlotzexazone 肌肉鬆弛劑及Spasmo Eavernil殺菌止痛劑。且該病患確於98年1 月5 日至3 月30日期間，至本院泌尿科門診共12次，每次施打Pethidine 針劑（50mg）1 支」等語，此有高雄榮總醫院98年4 月27日高總管字第0980005423號函暨所附病歷資料函覆表、施打針劑紀錄表各1 份在卷可參（見偵卷第10-13 頁）。又本院於審理中依被告聲請，分別函詢霖園醫院及高雄榮總醫院於被告求診時所開給之藥物名稱，霖園醫院復稱：「病患甲○○因泌尿道感染合併下腹部嚴重疼痛，曾於98年1 月8日及1 月17日來院就醫，開給之藥物均為Pethidine ，商品名稱即Demeral 等語」；高雄榮總醫院則復稱：「病患甲○○曾於97年12月4 日至12月19日至泌尿外科住院治療，麻醉性止痛劑及鎮靜劑有Tramadol、Flunitrazepam 、Meperdine 、Nalbuphine、Propoxyphene/Acetaminophen，皆不會使尿液經氣相層析質譜法檢驗出現嗎啡成分。惟病患甲○○另於97年12月至98年1 月間分別於本院泌尿外科、感染科及疼痛門診就診，除開立上述麻醉性止痛藥劑及鎮靜劑外，於97年12月25日曾開給每顆30mg之口服可待因（Codeine ）共3 天份（12顆）等語」，分別有霖園醫院98年9 月15日家醫字第30號函、高雄榮總醫院98年11月27日高總管字第0980017374號函及所附病歷資料函覆表暨甲○○病歷影本各1 份在卷可考（見本院審訴卷第15頁、訴字卷第33-37 頁）。惟經檢察官於偵查中先後函詢凱旋醫院、法醫研究所有關上開尿液檢驗報告，是否因高雄榮總醫院開給被告服用或注射之藥物，造成被告之尿液檢出海洛因代謝物即嗎啡之陽性反應，均復稱：「Demeral 藥物即『配西汀』（Pethidine ），為一種止痛劑之成分，屬合成類麻醉性鎮痛劑，經查行政院衛生署藥品許可證資料，Pethidine 製劑均不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡及可待因成分，經人體使用代謝作用後，尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，不致呈嗎啡及可待因陽性反應。至於Tramadol藥物則屬合成類之類鴉片止痛劑，但因化學結構不同於嗎啡或可待因，故服用後，尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，亦不致呈嗎啡及可待因陽性反應」等語，分別有凱旋醫院前揭函及法醫研究所98年6 月16日法醫毒字第0980002796號函在卷可佐（見偵卷第17頁背面、第28頁）。至於高雄榮總醫院於98年11月27日前揭函所附之病歷資料函覆表雖稱：「本院疼痛門診於97年12月25日開給病患甲○○之口服可待因（Codeine ），於服用後有90％會於24小時內自尿液中排出，排出形式包括70％係自由態及結合態之可待因、10％為自由態及集合態之嗎啡，且依文獻報告，口服可待因停藥後12至30小時內，可能從尿液中同時測得嗎啡及可待因濃度」等語；惟另稱：「上述開給病患甲○○之口服可待因藥物，其醫囑係『需要時使用』，故需同時評估病患服用時間及尿液檢體測定時間，方能判定是否因服用該藥物造成其尿液出現嗎啡成分」等語（見本院訴字卷第34頁）。然依被告甲○○於本院審理中供稱：「高雄榮總醫院於97年12月25日所開立3 天份共12 顆 之口服可待因，係供伊止痛用，但伊未照醫囑服用，伊都過量服用，就是有藥一定要吃完，不會留下，因為不吃就會病痛發作，伊不要讓它發作。上開3 天份之口服可待因，伊每餐吃兩顆，兩天就吃完了，即使醫生開給伊特別強效的止痛藥，囑咐1 天只能吃1 顆，伊還是照三餐吃，1 天吃3 顆，藥吃完了就自行到高雄市區之威德診所或幸生診所打止痛針」等語（見本院訴字卷第108-109 頁）。顯見高雄榮總醫院於97年12月25日開立之12顆口服可待因，依被告所述上開濫用藥物之習慣，縱非於97年12月27日全數服用完畢，至遲於同年月12月29日亦已服用殆盡，殊無可能於98年1 月17日，即最後一次服用上開口服可待因後第19日甚或第21日，仍在其尿液中檢出因口服可待因而排出之嗎啡成分。至其霖園醫院及高雄榮總醫院就診時所開立其他如Demeral 、Tramadol、Flunitrazepam 、Meperdine 、Nalbuphine、Propoxyphene/Acetaminophen等藥劑，或因不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡及可待因成分；或因化學結構不同，足可排除被告係因服用、注射高雄榮總醫院或霖園醫院所開立之處方藥劑，致尿液檢出嗎啡陽性反應之可能性。

（四）然被告確有罹患膀胱炎合併雙側腎水腫等疾病，須定期至高雄榮總醫院更換雙Ｊ插管，且於98年間約每週定期門診，皆主訴膀胱疼痛或腫痛，每次均要求施打Demeral 止痛針劑，並不定時服用Rohyphon安眠藥、Tramadol止痛藥、Chlotzexazone 肌肉鬆弛劑及Spasmo Eavernil 殺菌止痛劑。98年1 月5 日至3 月30日期間，又至該院泌尿科門診共12次，每次施打Demeral 止痛針劑1 支，並曾於97年12月4 日至12月19日期間至該院泌尿外科住院治療，使用包括Tramadol在內之各種麻醉性止痛藥劑及鎮靜劑，甚至於97年12月25日開立口服可待因共12顆，供其「需要時（劇痛時）使用」。另因泌尿道感染合併下腹部嚴重疼痛，曾先後於98年1 月8 日及1 月17日至霖園醫院就診，均經開立Demeral 止痛藥物等情，業據高雄榮總醫院、霖園醫院分別函復如前（見偵卷第11頁、本院審訴卷第15頁、訴字卷第34頁）。依被告所罹上開疾病性質及其症狀、各次求診時間之間距甚短、注射或領取止痛藥劑次數頻繁等情觀之，其於本院審理中供述因膀胱及腎臟之病痛時常發作，難於忍受疼痛，因而隨時至各處醫院、診所注射及領取止痛藥劑，且注射及服用毫無節制，有時甫於某醫院或診所注射止痛針劑後，隨即再至另一醫院或診所注射或領藥，復不遵守醫囑服藥，對於每次只能服用1 顆之止痛藥，詎1 次服用2 顆；每日只能服用1 顆之止痛藥，竟照三餐服用，每日服用3 顆；3 日份之口服可待因，亦不過2 日即服用殆盡。每次所領取之止痛藥，如於醫囑用藥日數尚未屆滿，即因提早服用耗盡而無法再行領取時，則轉向病友商借同類效果之止痛藥服用，或前往高雄市區之診所自費注射止痛針劑，縱使醫師建議不宜注射，仍因難忍疼痛而堅持注射，甚至不惜自費購回止痛針劑自行注射等語（見本院訴字卷第107-109 頁），核與其於高雄榮總醫院及霖園醫院上開求診情形相符，所辯尚非無據，應堪採信，其已達藥物濫用程度，猶不知自制，已屬明確。

（五）被告於高雄榮總醫院、霖園醫院所注射或服用之上開止痛藥劑，均不致於服用後尿液呈嗎啡陽性反應，固如前述。惟被告於本院審理中另供稱：伊於其他診所注射止痛藥劑均係自費，就診時僅在登記簿上簽名，不知診所有無登記，且僅於初診時曾由醫師診斷，其後就診均由護士直接施打止痛針劑等語（見本院訴字卷第109 頁）。其既因疼痛難忍而亂投醫，是其私下向病友取得或於其他診所注射及領用之止痛藥劑，究含何種成分，衡情非其關心所在，當未詳予查證。且被告本次驗尿結果，可待因部分未檢出、嗎啡部分確認濃度僅325ng/ml，亦如上述。然依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」之條規定，關於嗎啡陽性反應之判定標準，係以尿液經氣相層析質譜法確認鑑定結果，如嗎啡確認濃度加計可待因之確認濃度，大於或等於300ng/ml時，即判定有嗎啡之陽性反應，業據凱旋醫院前揭尿液檢驗報告所載明（見警卷第7 頁）。則被告尿液中檢出可待因，嗎啡確認濃度亦僅325ng/ml，高出判定標準僅有25ng/ml ，數值甚微，參以凱旋醫院於前揭98年5 月13日函復中另稱：「依據『Clarke'sIsolationandIdentificationof Drug 』第二版之記載，口服嗎啡後24小時內約有施用量60％經由尿液排出，其中65％至70％為嗎啡共軛物，15％為原態嗎啡。口服可待因24小時內約有施用量之86％經由尿液排出，其中40％分至70％為可待因或共軛物，5 ％至15％為嗎啡或其共軛物，故施用含鴉片之藥品後，其尿液可能檢出嗎啡及可待因。惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異，有可能僅檢出嗎啡而無可待因（低於行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗作業準則所訂定之閾值或低於最低可定量濃度）之情形，但該情形下，嗎啡之濃度應不致很高」等語（見偵卷第17頁第十段以下）；法醫研究所前揭98年6 月16日函復亦稱：「依上開凱旋醫院尿液檢驗報告之記載，受檢者尿液中於嗎啡項目檢出濃度325ng/ml，可待因項目則未檢出，檢驗結果呈嗎啡之陽性反應，該陽性反應可能係使用海洛因毒品，亦可能係使用含有嗎啡之藥品所致。嗎啡藥物使用後經人體吸收進入到血液中，之後分佈於全身體液，故於尿液中可檢測出嗎啡成分。對於尿液中嗎啡成分來源研判，除了依據尿液中嗎啡與可待因濃度外，最好能佐以輔助資料，例如海洛因毒品之查緝、受檢者身體上是否有施用海洛因毒品之針孔痕跡、是否伴有明顯之戒斷症狀等臨床表徵，方能客觀的綜合研判。據此，本件受檢者尿液檢驗結果發現含嗎啡325ng/ml成分，是否為服用嗎啡藥物或施用海洛因毒品所致，尚請貴署衡諸相關事實為之」等語（見偵卷第29頁第五段）。再經本院於本案中調查證據時，依刑事訴訟法第163 條第2 項後段之規定，對於被告之利益有重大關係事項，依職權調查提示本院前於審理他案時所蒐集之凱旋醫院98年11月13日高市凱醫字第0980007680號函復，略稱：「若未施用嗎啡或海洛因，但使用其他含鴉片類之藥品（如口服可待因或複方甘草合劑等），其尿液檢驗決結果仍可能呈現嗎啡陽性反應，惟尿液中可檢出藥物成分之時間，與其施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間即所用檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異。另服用藥品時間即採藥尿液時間之先後順序，惟衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一」等語（見本院訴字卷第15-16 頁）。又依本院於審理施用毒品職務上，已知文獻記載服用可待因後，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母），於24小時以內多大於1 ；於24至30小時之間常小於1 ；於30小時以後，可能僅檢測到嗎啡成分，惟此係一般性參考原則，仍可能存在個案差異之事實（另行政院衛生署管制藥品管理局90年11月16日管檢字第100037號函復亦可參照，見本院訴字卷第116 頁第2 至5 行）。本件因被告尿液檢驗結果並未檢出可待因，且僅含嗎啡325ng/ml，高於判定陽性標準值無多，且被告確因罹有上開膀胱炎合併雙側腎水腫，及泌尿道感染合併下腹部嚴重疼痛，而有前述於極短期間內密集就診並注射及服用已知或不詳止痛藥劑之濫用藥物情形，尚難排除其因誤用嗎啡或可待因等止痛藥物之可能性；況被告未經查獲持有任何海洛因毒品或相關針筒、摻有海洛因之香煙等施用器具，公訴意旨亦未提出其他積極證據足證被告身體上有何施用海洛因毒品之針孔痕跡；於查獲時或其後詢問時有何明顯之戒斷症狀等臨床表徵，未能依前揭法醫研究所98年6 月16日函復所建議可資佐證之輔助資料，資為客觀綜合研判，即難遽認被告確有施用第一級毒品海洛因之客觀行為，及明知為海洛因毒品而故意施用之主觀犯意。

四、綜上所述，本件被告尿液檢驗結果雖含有第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡成分，而有施用海洛因之嫌疑。然公訴意旨所舉上開證據，既不能排除被告誤用含有嗎啡或可待因之止痛藥劑之可能，即難認定被告確有施用第一級毒品之客觀行為及主觀犯意，猶存有合理之懷疑，其證明尚未達有罪確信之程度，應認舉證容有未足。此外，本院依現存卷證，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指犯行，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。