臺灣高雄地方法院98年度訴字第769號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第769號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

梁宗憲律師

選任辯護人

陶德斌律師

被告

馬克林科技實業有限公司

兼代表人

壬○○

共同選任辯護人

許明德律師

共同選任辯護人

鄭勝智律師

被告

辛○○

選任辯護人

周村來律師

選任辯護人

周元培律師

被告

戊○○

選任辯護人

唐小菁律師

被告

申○○

選任辯護人

鍾義律師

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16864、25338號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○係己○○建築師事務所負責人，壬○○係馬克林科技實業有限公司（下簡稱馬克林公司）負責人。行政院文化建設委員會衛武營藝術文化中心籌備處（下簡稱衛武營藝術文化中心籌備處）為辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」（下簡稱「景觀改善工程」，即工程標），乃於民國96年10月1 日公告「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託設計監造服務」招標案（下簡稱「委託設計監造服務」標案，即設計標），該標案分類係為「建築及各類工程規劃設計監造服務」，廠商資格須符合「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第三條規定之建築師事務所、技師事務所、工程技術顧問公司或技術顧問機構及其他依法令得提供技術性服務之法人所提供之規劃、設計、監造或管理等服務，並具備本案所需專案工程及技利經驗，且未受主管機關停業處分仍在案之廠商，其公告及決標方式係以公開取得報價單或企劃書公告，而以訂有底價參考最有利標精神得標，於96年10月9 日11時在衛武營籌備處會議室開標，履約期限則自簽約日起至工程完工驗收止。己○○於96年10月8 日17時30分收件截止日期前，檢具「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務」服務建議書及相關文件資料，以己○○建築師事務所名義參與投標。96年10月9 日上午11時因僅一家廠商即己○○建築師事務所參與投標，該籌備處乃依先前簽請可改採限制性招標方式，於是日下午2 時召開審查會議，評選廠商並再依採購程序擇期於96年10月15日辦理議價及決標程序，嗣於96年10月15日，在行政院文化建設委員會10樓辦公室內，經三次議價減價後，以底價即新台幣（下同）77萬元由己○○建築師事務所得標，而承攬上開「委託設計監造服務」標案。是己○○為受衛武營藝術文化中心籌備處提供上開「委託設計監造服務」標案設計規劃審查監造之人員，即為受機關委託提供規劃、設計、審查、監造之人員。

二、己○○於「委託設計監造服務標案」得標後，為規劃設計上開工程標案，因其本身無規劃舞台燈光音響視聽設備等工程之專業能力，乃請先前於96年8 月25日經由任職於高雄市電影圖書館技士申○○（無罪部分詳如後述）介紹認識之壬○○協助，並積極與壬○○聯絡規劃設計之事。96年10月30日，己○○、壬○○2 人謀議上開「委託設計監造服務標案」內之有關土木規劃部分由己○○負責，而舞台、燈光、音響視聽等設備規格及規範，則由壬○○負責規劃、設計及撰寫。壬○○為使其所經營之馬克林公司日後能參與「景觀改善工程標案」中相關之舞台、燈光、音響視聽等工程，即分別洽詢與其業務往來之配合廠商，要求渠等提供音響、燈光、線材、舞臺、布幕等規格、型錄以供其為上開「委託設計監造服務」標案設計規劃之參考。己○○明知壬○○所經營之馬克林公司有承作「景觀改善工程標」中有關舞台燈光視聽音響設備等工程之意願，竟仍於96年11月24日，與壬○○為規劃「景觀改善工程標案」投標廠商之資格共同討論，2 人討論後決定以「丙級以上營造廠與甲級電器業」共同承攬方式發包，以避免以土木及水電二標案分別辦理採購，壬○○經營之馬克林公司參與投標涉有綁標之嫌。壬○○為確保該工程標之得標營造商日後與馬克林公司合作而採購前開燈光音響視聽等設備，乃要求其合作配合之廠商，於其他廠商詢問價格時，予以提高報價或不提供正本型錄，並將各該公司所提供之規格、設備，利用其對於該音響、舞台等領域之專業，設計外人無法一眼即看出其所設計規劃之特殊要求，再以己○○賦予其就該音響、舞台專業領域之審查得標廠商送審資料之權予以刁難、退件，使工程標之得標廠商就音響、燈光、舞台等勢必與馬克林公司配合使能進行工程施作。96年12月18日，上開「景觀改善工程」之工程標由士鴻營造股份有限公司（下簡稱士鴻公司）得標。壬○○乃積極與士鴻公司聯絡，並陳報馬克林公司之報價單欲與士鴻公司合作上開視聽音響等工程。惟因馬克林公司之報價過高，士鴻公司無法接受，即將之前曾與其合作有關視聽音響設備方面之廠商韋昕實業有限公司（下簡稱韋昕公司）提交之此方面送審資料送交己○○建築師事務所審查，以期審查通過後能與韋昕公司合作施工。己○○意圖為馬克林公司之不法利益，明知壬○○經營之馬克林公司欲承作士鴻公司得標之有關視聽音響等設備工程，除電話探詢壬○○與士鴻公司洽談情形外，竟一方面於97年1 月31日與壬○○電話聯絡表示將可介紹其與士鴻公司認識，一方面於97年2 月4 日將韋昕公司以士鴻公司名義提出之第一次送審資料交予壬○○審查。97年2月4 日下午2 時，壬○○並在己○○介紹下，與士鴻公司人員見面。壬○○為取得該視聽音響等工程，一方面積極與士鴻公司洽談價格至士鴻公司可接受之範圍，一方面將己○○交付之韋昕公司第一次送審資料，以送審資料不符招標規範為由，列舉7 點審查意見要求重新補正資料送審，己○○明知壬○○所列舉7 點審查意見係其為排除其競爭對手即韋昕公司所為，竟亦與壬○○基於共同之犯意聯絡，分別於97年2 月13日及同年2 月18日分別發文士鴻公司，以韋昕公司第一次送審資料有函文內所附之7 點不符規定理由予以退回而要求重新送審，2 人就韋昕公司提出之送審資料之設備、規格，為違反法令之審查。士鴻公司收到己○○建築師事務所退回韋昕公司之第一次送審資料函文後，一方面傳真予韋昕公司要求補正資料，一方面惟恐送審資料遭到多次退件，無法如期完工有違約之虞，乃在壬○○經營之馬克林公司欲降價商談之情形下，亦要求馬克林公司提出送審資料，欲以何者先行送審通過，即與該廠商合作上開視聽音響等工程。97年2 月22日士鴻公司同時將韋昕公司提出之第二次送審資料及馬克林公司提出之第一次送審資料送交己○○建築師事務所，己○○收受後，未對韋昕公司第二次送審資料作任何審查意見之批示以決定是否符合規範，即逕就馬克林公司提出之送審資料審查。嗣士鴻公司為免無法掌控韋昕公司提出之送審資料能否通過，而在於壬○○亦願意降價至其可接受之範圍，及送審過程中得知馬克林公司之壬○○即係當初負責音響視聽設備規劃設計之人，在基於本身商業利益之考量下，乃與馬克林公司合作，並要求壬○○協助幫忙找些專業理由使韋昕公司可以知難而退。嗣己○○於審查馬克林公司送審之資料時，發現馬克林公司部分設備規格係以同等品送審，而非以圖說規範上之參考廠牌送審，乃於97年2 月26日12時21分電話通知壬○○此與政府採購法規定不符，並於97年3 月13日發文士鴻公司，有關第二次送審材料使用同等品部分，應予以說明後，再行送審。同年4 月24日士鴻公司亦發文己○○建築師事務所，表示有關視聽監控設備中，「固定廣播型喇叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋」、「低音喇叭」、「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」等，原設計之參考廠牌規格均無法全部合乎要求，而應以圖說規範功能為主，己○○乃於97年4 月4 日完成馬克林公司第四次之送審審查，而同意以馬克林公司提供之同等品審查通過，並由壬○○經營之馬克林公司承作士鴻公司得標之上開工程中有關視聽音響設備等部分。嗣衛武營藝術文化中心承辦人員戊○○（無罪部分詳如後述）認己○○及壬○○等人以同等品設備送審及施作，未提供價格比較表，乃拒絕驗收付款，經士鴻公司向行政院公共工程委員會提出履約爭議，經該會認為圖說規範所列舉之參考廠牌有部分之規格不符契約規範要求，此非可歸責於士鴻公司，而士鴻公司提送符合圖說規範之產品送審，亦就無所謂以同等品送審之問題，自無所稱同等品其價格如較契約所載原要求或提及者為低，應自契約價金中扣除之情形，而裁定衛武營藝術文化中心須依契約約定單價予以驗收付款。己○○因壬○○上開視聽音響設備不當之規劃設計及復於事後共同與壬○○為違反法令之審查，而使壬○○經營之馬克林公司得以與士鴻公司合作施作上開視聽音響設備工程，依財政部96年營利事業各業所得額、同業利潤計算標準淨利率計算23％計算，馬克林科技實業有限公司，因而獲得利益106 萬8116元（依97年2 月18日馬克林公司報價予士鴻公司承作之合約價額為464 萬3985元，公訴人誤獲利為139 萬5000元尚有誤會）。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告壬○○97年6 月11日調查筆錄及同日偵訊筆錄具證據能力：被告壬○○爭執其於97年6 月11日在法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱調詢）及檢察官偵查中之陳述及所製作之筆錄，均不具證據能力。然查：被告壬○○及其選任辯護人於98年7 月24日本院行準備程序時，僅空泛指稱「審判外陳述都爭執」，並未具體指出調查及偵訊筆錄記載內容有何不符之處；且於97年6 月11日製作調查筆錄前，被告壬○○已被告知得行使緘默權、選任辯護人及請求調查對其有利之證據，經其表示瞭解其權利，再經調查員詢問其「有無需要選任辯護人」，被告壬○○則表示「我認為不需要」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署97年偵字第16864 號偵查卷《下簡稱偵卷》一第111 頁）；再被告壬○○於97年6 月11日13時3分開始接受調詢，於同日17時48分表示同意繼續接受夜間詢問（見偵一卷第116 頁），而於同日18時30分經暫停詢問予以用餐休息至同日19時16分又開始接受詢問，至20時15分詢問及製作筆錄完畢，經被告壬○○親閱後確認無誤始簽名按指印，有該調查筆錄附卷可稽（見偵一卷第116 、117 頁），足見被告壬○○自開始製作調查筆錄起，即對於其權利有所認知，且給予時間休息，是對於其訴訟權及人權均有保障；另依被告壬○○之學識及之社會歷練，豈會在與其陳述內容不符之調查筆錄上簽名捺印，是認被告壬○○97年6 月11日調查筆錄具證據能力。至於是日於檢察官偵訊中之陳述，被告壬○○及其辯護人，亦未具體指摘有何不可信之情形，而檢察官代表國家行使公權力，原則上均能遵守法律規定，不致有違法訊問之情形，是被告壬○○於偵查中之供述，均具有證據能力。

二、本件通訊監察譯文具有證據能力：

（一）偵查機關自96年8 月3 日起至97年6 月20日止，對被告申○○所持用之0000000000號行動電話；自96年10月19日起至97年6 月20日止，對被告壬○○持用之0000000000行動電話；自96年10月19日起至97年6 月20日止，對被告己○○持用之0000000000行動電話；自96年10月19日起至96年12 月7日止，對己○○建築師事務所持用之00-0000000電話；自97年1 月4 日起至97年5 月23日止，對被告馬克林公司持用之00-0 000000 電話進行通訊監察，係經依法核發通訊監察書後而為，有該臺灣高雄地方法院檢察署96年雄檢惟呂監字第2317、3256、3257號、96年雄檢惟呂監（續）字第2626、2918、32 44 、3675、3678、3679、3925、3928、3929號、本院96年聲監字第78號、97年聲監續字第34、194 、392 、645 、902 號通訊監察書在卷可稽（見本院卷（二）107- 191頁）；且該通訊監察內容與本件有涉者，係被告己○○、壬○○、申○○、馬克林公司、己○○建築師事務所與被告戊○○及其他相關證人間之通話內容，係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

（二）司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。被告己○○、壬○○、申○○、辛○○、戊○○、馬克林公司就本件通訊監察譯文並未爭執該譯文之真實性（見本院卷四第250-251 頁）；又本院已於99年9 月6 日審判期日向當事人、辯護人提示卷附通訊監察譯文並告以要旨，供其等辨識、辯論。是自應認本件通訊監察譯文具有證據能力。

三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引之下列證據，本件除上開說明外，其餘關於人證及書證等傳聞證據，於本院調查證據時，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議或表示無意見（見本院卷四第250-290 頁），本院審酌證人之陳述以及書證等作成時之情況，並無證據證明有受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據。

貳、有罪部分：

一、事實認定：訊據被告己○○、壬○○均矢口否認有何違反政府採購法犯行，被告己○○辯稱：起訴書關於伊與廠商勾結之部分，應有誤解，伊在作業程序中，對於發包文件關於審理防禦有盡到義務，對營造廠或審查文件並無不當刁難，在工作流程中或許有些地方沒有盡到最嚴謹程度，但伊沒有謀求任何不法意圖，至於士鴻公司向壬○○之馬克林公司購買音響設備商品部分，均非伊所知悉，亦未與壬○○共同操作審查結果云云；被告壬○○則辯稱：伊不知道建築師將伊列入團隊，建築師邀請伊過去時，伊當然會提供專業意見，且在該段期間伊沒有得標，士鴻公司才是得標廠商，伊係站在一個小市民的立場，幫忙看資料、督工，伊很少標公共工程，不了解政府採購法第88條的規定，伊並無不法圖利之意圖云云。經查：

（一）被告己○○係己○○建築師事務所負責人，於96年10日9日參與衛武營藝術文化中心籌備處辦理景觀改善工程之「委託設計監造服務」標案之投標，因是日開標時僅有一家廠商即己○○建築師事務所參與投標，該籌備處乃依先前簽請可改採限制性招標方式，於是日下午2 時召開審查會議，評選廠商，再於96年10月15日辦理議價及決標程序，而經三次議價減價後，經以底價即77萬元由己○○建築師事務所得標，而承攬上開「委託設計監造服務」標案。又被告己○○於以己○○建築師事務所名義參與上開標案投標時，即已將壬○○、辰○○、王振興等人列入其「委託設計監造服務標案」之工作團隊人員名冊內，負責該服務標案內有關舞台、燈光、照明、電氣、音響、吊具、布幕等專業設計規劃，且將該「參與本案工作團隊人員名冊」提供予衛武營藝術文化中心籌備處情事，業據被告己○○於本院自承在卷（見本院卷四第244-245 頁），核與證人即被告辛○○、戊○○於本院證述情節相合（見本院卷一第227 、251-252 頁），並有文建會衛武營藝術文化中心展演空間及戶外景觀改善工程委託設計監造服務公開取得報價或企劃書公告附卷（見資料卷第3-6 頁）、及被告己○○於參與投標時所提之服務建議書、得標後與衛武營藝術文化中心籌備處簽立之「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」各1 份扣案可稽（見衛武營扣押證物袋內），是被告己○○為受政府機關即衛武營藝術文化中心籌備處委託提供規劃、設計、審查、監造之人員至堪認定。

（二）被告壬○○為被告己○○上開服務標案之工作團隊成員之一，參與「景觀改善工程標案」中有關舞台、電氣、燈光音響等專業方面之規劃設計情事，業據被告己○○於檢察官聲請羈押，本院法官訊問時陳稱：「（有關燈光音響部分是你設計的嗎? ）不是，我是請壬○○設計的」、「機電部分我不清楚，音響設備比較專業，我比較不懂」等語（見本院聲羈卷第20-21 頁），及於本院審理時陳稱：「因列舉服務團隊是第一標招標文件內要求的，我們必須提出將來可能參與的服務團隊內容」、「在這次標案前認識，就將他（指壬○○）列入我們的服務團隊」等語（見本院卷一第290 頁），核與證人即被告壬○○於本院審理時證稱：「（己○○建築師事務所規劃第二標的內容，你有無參與規劃? ）有的，我有提供資料」、「我的認知他口頭上說要列為工作人員應該是第一標」、「（其中所提到的視聽器材設備配置圖，係指何意思? ）就是機器要如何擺設，我會提供建議看哪裡要什麼東西，如喇叭、燈光，這是我提供我的建議，但是己○○可以改，或是依照業主的需求作調整」等語相合（見本院卷二第53、55頁），復有被告己○○於參與投標時所提之上開服務建議書中第23頁之「本案工作團隊組織表：『音響，馬克林科技公司壬○○』」及上開簽立之「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」中之「參與本案工作團隊人員名冊記載：『序號6 、壬○○、年齡41、大專、劇場經理、工作年資17年、主要專長舞台電氣音響』」之記載在卷可稽，是被告壬○○確有參與被告己○○承攬之上開「委託設計監造服務標案」而為衛武營藝術文化中心辦理之景觀改善工程中有關舞台、燈光、音響等專業部分之規劃設計，應堪認定。雖被告壬○○辯稱：不知己○○將其列為參與工作團隊人員名冊之一云云（見卷二第71頁），然依上開工作團隊人員名冊記載被告壬○○之年齡、學歷、工作年資等事項，倘無被告壬○○親口告知有關其個人資料，則被告己○○又如何知悉? 況該工作團隊人員名冊中負責吊具布幕工程之「辰○○」，與被告己○○並不認識，而係被告壬○○提供辰○○之名字列入工作團隊情事，業經證人己○○、辰○○分別證述在卷（見本院卷一第303 頁、卷三第50、52頁），是被告壬○○事後辯稱不知其被列入服務標案之工作團隊人員等語，顯不足採。

（三）本件「景觀改善工程」經公開招標後，於96年12月18日由士鴻公司得標，被告壬○○經營之馬克林公司即欲與士鴻公司合作成為該公司之協力廠商，負責上開景觀改善工程中有關舞台、燈光、音響及視聽監控器材部分之施作，被告壬○○曾自96年12月21日起至97年2 月18日多次以馬克林公司名義向士鴻公司提出報價單情事，業據證人士鴻公司員工癸○○於本院證述在卷（見本院卷四第11-12 頁），並有其所庭呈之馬克林公司報價單附卷可稽（見本院卷四第69-88 頁）；又士鴻公司事後與馬克林公司合作上開工程標中有關視聽音響部分，並分別於97年2 月22日（即第一次送審）、97年3 月27日（即第四次送審），以「馬克林公司」製作之「衛武營藝術文化中心舞台燈光音響及視聽監控設施送審資料」各1 份，提出予被告己○○審查，而該送審資料中係載明「承包商送件者：士鴻公司」、「送審廠商：馬克林公司」，經被告己○○分別審核後，嗣於97年4 月4 日完成審查，簽認核可，准予備查情事，業據證人即士鴻公司員工午○○於本院證稱：價格與馬克林公司談好後，就用馬克林公司器材送審，送審3 、4 次等語（見本院卷三第177 、179 頁），並有封面記載「馬克林公司製作」之「衛武營藝術文化中心舞台燈光音響及視聽監控設施送審資料」各1 份扣案可稽（見己○○扣押物編號參之1 、參之2 ），且被告壬○○亦於本院審理時自承有與士鴻公司簽約並在工地現場施作情事（見本院卷二第59頁），是此部分之事實亦可認定。

（四）被告己○○於本件委託設計監造服務標案得標後，即由被告壬○○規劃設計「景觀改善工程」中有關舞台、燈光、音響等視聽監控設備部分，且於「景觀改善工程」公開招標前，即與被告壬○○討論工程標之廠商投標資格情事，業據證人即被告壬○○於本院證稱：「（該通通話《指壬○○與己○○於96年10月29日9 時59分》內容中『我還要補很多圖給你們啦』，係指補何種圖? ）就是平面圖設備的配置圖」、「我會提供建議看哪裡要什麼東西，如喇叭、燈光等」、「其中《指96年11月24日19時9 分壬○○與己○○之通話》提到『資格的事情』，係指何資格? ）就是他告訴我，他跟業主決定要用何種資格」、「這是第二標廠商的資格，一開始我以為是視聽標把我們獨立出來，但後來是用營造與水電聯合」、「是我與申○○的對話（指行動電話門號0000000000號與0000000000號於96年11月25 日17 時55分之電話通話譯文）辛○○與戊○○並沒有與我與己○○共同開會討論承攬的方式的事情」、「（『主任也說，他決定就可以了』，其中所謂的『他』，係指誰?）己○○」等語（本院卷二第54 -55、70-71 頁），復有下列電話通訊監察譯文附卷可稽：

⑴行動電話門號0000000000號與0000000000號於96年11月24日19時9 分之電話通話譯文（見資料卷第65頁）：Ｂ（指己○○）：．．資格的事情，想要跟你討論一下。Ａ（指壬○○）：嗯。

⑵行動電話門號0000000000號與0000000000號於96年11月25日17時55 分之電話通話譯文（見資料卷第66頁反面）：Ａ（指壬○○）：…我昨天去建築師那邊開會完，要過去找你。Ｂ（指申○○）：．．還好吧。Ａ：他只是頭痛說要用什麼資格來開標啦，後來跟他討論，用聯合承攬的．．就營造跟水電一起承攬啦。Ｂ：這樣哦。Ａ：因為現在不能限制營業項目．．現在新的新申請的公司營運項目都用編號的，我不能用這樣，會違法。Ｂ：這樣。Ａ：我是想說，好啊，不然就以他說的方式，主任也說，他決定就可以了，他跟我在頭痛，．．不然就聯合承攬，營造的裡面有土木的嘛。Ｂ：嗯。Ａ：要乙級營造嘛，還有一個甲級電器承裝這樣子。Ｂ：嗯。Ａ：對啊，我沒關係，我說到時他們標到的時候，再找我們視聽的買就可以了。Ｂ：好啊。Ａ：這樣就可以避開，那時候我們加入他的團隊的嫌疑了。再上開「景觀改善工程標案」之廠商資格係由被告己○○負責之己○○建築師事務所規劃決定，亦經證人即被告戊○○於本院審理時證稱：「（第二標部分，必須營造廠商以甲級電氣承裝業承商共同承攬，你是否知悉? ）是由第一標廠商規定提供的，所以第二標廠商資格由建築師事務所規劃」等語（見本院卷一第261-262 頁），足見被告己○○、壬○○二人於「景觀工程標」投標前，即已共同討論商量該標案之投標廠商之資格，而決定以營造及水電聯合承攬方式。

（五）被告己○○明知被告壬○○所經營之馬克林公司欲參與施作「景觀改善工程標」中有關舞台、燈光、音響等工程，仍與被告壬○○討論該工程標之廠商資格，並由其審查工程標得標廠商送審有關視聽音響設備之送審資料：

⑴被告己○○知悉被告壬○○欲以其經營之馬克林公司與工程標之得標廠商即士鴻公司合作，而承作該工程中有關舞台、燈光、音響等視聽部分：被告己○○知悉壬○○欲以其經營之馬克林公司承作士鴻公司標得之景觀改善工程中有關舞台、燈光、音響等視聽部分，而於士鴻公司得標承攬景觀工程標案後，曾與被告壬○○電話聯絡，詢問其士鴻公司有無與其洽談合作之事，且亦曾介紹並提供壬○○之電話予士鴻公司情事，業經被告己○○於本院陳稱：「我當然知道馬克林公司想承攬該工程」、「（有無付壬○○設計費? ）沒有」等語（見本院卷四第238 、244 頁）；被告壬○○於本院羈押訊問時陳稱：「( 你有無請李建築師跟士鴻的人說如果送審資料有問題，可以找你討論? ）我有講過，因為我是幫建築師規劃的人」（見97年聲羈字第731 號卷《下簡稱聲羈卷》第12頁），復經①證人即被告壬○○於本院審理時證稱：「（《聲請提示資料卷第76頁之行動電話門號0000000000與門號0000000000於97年1 月16日18時10分之通訊監察譯文》這是何人間之通話內容？）是我與己○○」、「（該通電話譯文中，其中『請問一下，廠商都沒有跟你連絡』，廠商係指何人？）士鴻營造股份有限公司」、「（你有無就士鴻營造股份有限公司找到合作的廠商一事，詢問過己○○?)有的，是在第二標決標後」、「（97年1 月29日13時50分，門號0000000000與門號000000 0000 ，是何人間的對話？《提示資料卷第77-78 頁並告以要旨》）是我與己○○」、「該通對話中提到『士鴻都沒有跟你決那個地方』，係指何意思？）是指第二標我提供報價的部分」、「（97年1 月31日11時23分，門號0000000000與門號00 00000000 ，是何人間的對話？《提示資料卷第78頁反面並告以要旨》）是我與己○○的對話」、「（該通通話中談到『意思說大家可以見一個面談一下』，是要談什麼？）是要我跟己○○去跟士鴻營造股份有限公司的陳老闆一起談報價的事情，表示說我們公司有意願承作這樣的工程」、「97年2 月18日18時46分（筆錄誤載為97年月18日18時26分，門號0000000000與門號0000000000，是何人間的對話？）我與己○○的對話」、「（該通通話中談到『價格談好了』，是指何價格？）是指我對士鴻營造股份有限公司的合約報價」、「（上開通話中提到『就照上次講的方式排列』，係指何意思？）是指送審型錄我們就按照標單項次排列方式排列」、「（你跟士鴻營造股份有限公司合作做此工程，己○○是否知道？）知道，我送審時，會拿給士鴻營造股份有限公司，士鴻營造股份有限公司會拿給他」等語（本院卷二第55、71-73 頁）；②證人午○○於本院證稱：「（為何壬○○會參與該次會議? ）據我所知應是己○○建築師帶來的」、「（該次會議過程中有無人介紹壬○○? ）有，己○○有介紹給本公司陳總認識」 、「（當時建築師傳真的7 個廠商有無包含馬克林公司? ）傳真沒有寫馬克林公司，但有林先生，．．只有寫室內電話」、「2 月4 日有介紹馬克林公司給本公司陳總認識，開始有後階段的報價等，主要是價格問題」等語（見本院卷三第175 、177-178 頁）；復有行動電話門號0000000000與0000000000號於下列時間之通訊監察譯文附卷可稽：

①97年1 月16日18時10分許（見資料卷第76頁及反面）：Ｂ（指被告己○○）：『林老闆』。Ａ（指被告壬○○）：建築師你好。Ｂ：請問一下，廠商都沒有跟你聯絡哦。Ａ：都沒有，他一直嫌我們貴，想要找別人，我說沒關係，我祝福他，他說我價格貴，我說一分錢一分貨，你要用便宜的，我也沒辦法..他資料都送審了嗎?Ｂ：沒有，都沒有。Ａ：他不是說2月份才要動嗎?Ｂ：對，我跟他講，要趕快送進來啊，因為『我們不是說有15天同等品』的那個嘛。Ａ：對。Ｂ：超過15天的話，那就由我解釋了啊。Ａ：對，就是要照這樣交了。Ｂ：他就全省在詢，你就叫是趕快送審，到時要審哦，不然來不及了。Ａ：對。Ｂ：『審的時候，我再來看就好了』。Ａ：好。

②97年1 月31日11時23分許（見資料卷第78頁反面）：Ａ（指被告壬○○）：喂，建築師。Ｂ（指被告己○○）：你好，下禮拜下午二點，．．來跟我去衛武營開會這樣。Ａ：好，可以。Ｂ：因為衛武營那邊說還是，．．要把設備．．都解決，所以麻煩你一起去一下Ａ：好，他的東西都送審了嗎?Ｂ：都沒有．．意思說大家可以見一個面談一下。Ａ：好。是依上開被告壬○○與己○○電話對話，可知在士鴻公司第一次送審前，被告己○○已知悉壬○○欲參與上開視聽音響之工程之施作，一方面詢問被告壬○○與士鴻公司接洽情形，一方面介紹壬○○與士鴻公司認識。雖被告己○○辯稱：係在工程標開標後，送審資料時才知道壬○○是馬克林公司負責人（見本院卷一第289 頁），惟由上開97年1 月16日18時10分之譯文對話「Ｂ：林老闆；Ａ：建築師你好」，足見被告己○○早已於送審前知悉壬○○係馬克林公司老闆，否則何以電話中即稱「林老闆」? 被告己○○所辯顯係卸責之詞。

⑵被告己○○知悉被告壬○○欲參與上開工程有關之舞台、燈光、音響等視聽部分之施作，仍任由被告壬○○參與士鴻公司送審有關韋昕公司提出之視聽音響等資料之審查：

①工程標得標廠商士鴻公司第一次將欲合作之韋昕公司提出之有關視聽音響設備部分送請己○○建築師事務所審查時，是由被告壬○○負責審查情事，業據被告己○○於本院陳稱：「規範不是我寫的，所以我還是希望壬○○來幫我看送審資料有無與圖說相符」、「審查內容的意見應是壬○○提供給我的」（見本院卷四第239 、246 頁）、被告壬○○陳稱：「（你審查韋昕公司的送審資料幾次? ）我只看過1 次」、「該7 項意見是否均係你提供給己○○的? ）是」等語（見本院卷四第229-230 頁），復分別經證人即被告己○○於本院證稱：「士鴻營造股份有限公司第一次將視聽音響設備送往本事務所審核時，因這部分原先規劃資料是由壬○○提供，當時我記得是一月底二月初時送審進來，．．所以這部分先請壬○○代我看送審資料是否與規範相符，送審部分只有這次是由壬○○看過」、「（0000000000與0000000000在97年2 月4 日16時27分，Ｂ：你剛才有找我?Ａ：對．．，此電話是否有關壬○○要去拿韋昕實業有限公司的送審資料《提示資料卷132 頁》?）對。士鴻營造股份有限公司送審資料已經由工地轉送給我」等語（見本院卷一第291 、307 頁）、證人即被告壬○○於本院證稱：「（這通電話內容中，『審的時候，我再來看就好了』，係指何意思? ）士鴻營造股份有限公司送審型錄過來的時候，我才過去協助幫己○○看」，「當時己○○有告訴我，型錄會送過來，我是基於好奇心，順便幫他看看，提供建議給他」、「（你是否有看過士鴻營造股份有限公司第一次送審過來的型錄？）有的」等語相合（見本院卷二第56、65頁）。此外，復有上開二行動電話門號於97年2 月4 日16時27分之下列電話通訊譯文附卷（見資料卷第132 頁）：Ｂ（指被告壬○○）：建築師你剛剛有找我。Ａ（指被告己○○）：對，他有把資料送出來了。Ｂ：我知道啊，他剛剛有跟我講，『說二邊一起送，看誰會過這樣子』。Ａ：這樣。Ｂ：他現在的資料現在在你手上。Ａ：對。Ｂ：我等一下到你事務所跟你拿好了。是由上開對話可知，被告壬○○、己○○已知士鴻公司將以韋昕公司及馬克林公司之資料同時送審，並以何公司之資料先通過送審而決定與該公司合作工程標中之視聽音響部分。

②被告壬○○審查士鴻公司第一次以欲合作之廠商即韋昕公司提出之有關視聽音響設備之送審資料後，以有7 點事項審查情形不合格，要求於97年2 月25日前依送審意見修正後再行送審，而被告己○○亦根據被告壬○○之意見發文士鴻公司審查不符情事，業經被告壬○○、己○○分別於本院陳述在卷（見本院卷四第229-230 、239 、246 頁），並經證人壬○○於本院審理時證稱：「（你是否有看過士鴻營造股份有限公司第一次送審過來的型錄? ）有的」、「（你看完型錄後，如何跟己○○建議? ）我提出一些專業的意見給他」等語（見本院卷二第65-66 頁）；證人己○○於本院證稱：「（在士鴻營造股份有限公司送審馬克林科技實業有限公司資料之前，是否也曾送過韋昕實業有限公司的資料而遭退件? ）有」、「（退件是何人決定? ）公文是我決定」（見本院卷一第295-296 頁）；及證人午○○於本院證稱：「（是否在韋昕公司第一次送審時收到己○○建築師發函要求貴公司先修正再補送? ) 有文，我們會將審查意見傳真給原送審廠商請他處理」、「（有無注意到該函文中記載須送正本型錄該點? ）我們不會特別去注意正本型錄，其實這是違反採購法」等語（見本院卷三第190-191 頁），復有己○○建築師事務所97年2月13日欣建字第衛970213號函及97年2 月18日欣建字第衛970228號函扣案可稽（見己○○扣押物編號貳）。而觀之上開2 月13日函文，受文者為士鴻公司，其主旨為「有關士鴻公司承攬．．．，視聽監控部份之送審材料，本所業已審查完畢，今將送審審核意見列表，請貴公司修正後再行審查」，而於說明欄列舉有關視聽監控器材審查結果如下：

1. 請依照圖面器材規範所要求" 安裝前需審正本型錄"，請補件正本型錄以對照。

2. 送審時所需正本1 份，影印本3 份（必須蓋章" 與正本相符"字樣以示相同）。

3. 原廠提供正本型錄如無圖面上之規範部分，將送交檢測單位檢測數據，測試費用將必須由貴承包商負責。

4. 送審時請重新編排順序，按照281 區及285 區標單順序排列，以方便對照審查。

5. 所有圖面之器材規範，有規範之處，送審時全部要附器材比較表，不足的部分請補足。

6. 功率放大器中，必須檢附BSMI（安規及EMC ）檢驗合格證明，請記得附上補件。

7. 各項器材設備之供貨原廠或代理商，請補經銷證明。又97年2 月18日之函文之受文者亦為士鴻公司，該函之附件一「送審審查表」則記載「視聽監控材料，請依送審意見請修正，不合格，修正期限97年2 月25日前」等語，有上開2函文可稽，是士鴻公司以韋昕公司提出之視聽音響等送審資料遭被告己○○、壬○○以審查不合格，命其於期限內修正再行送審乙事，應堪認定。

（六）被告己○○明知被告壬○○係為其規劃設計上開工程中有關視聽音響設備之人員，卻一方面介紹被告壬○○與得標廠商士鴻公司認識，一方面則任由壬○○審核與其競爭視聽音響設備工程之韋昕公司（以承包廠商士鴻公司名義）提出之送審資料，已如前述，復有上開97年1 月31日11時23分及97年2 月4 日16時27分之電話通訊譯文附卷可稽；再被告己○○、壬○○以審查不合格退回士鴻公司第一次以韋昕公司送審之資料後，被告己○○甚至電話詢問被告壬○○是否已與士鴻公司談妥價格而開始準備送審資料，甚至告知被告壬○○就送審型錄如何排列情事，業據證人即被告壬○○於本院證稱：「（該通通話（指壬○○與己○○）中談到『價格好了』，是指何價格?)是指我對士鴻公司的合約報價」、「（上開通話中提到『就照上次講的方式排列』，係指何意思? ）是指送審型錄我們就按照標單項次排列方式排列」等語（見本院卷二第72-73 頁），復有行動電話門號0000000000與00 00000000 號於97年2 月18日18時46分之下列通訊監察譯文附卷可稽（見資料卷第133 頁）：Ｂ（指被告壬○○）：建築師。Ａ（指被告己○○）：你是不是有要準備送審資料是不是?Ｂ：對．．他叫我準備開始送審型錄。Ａ：OK．．哦．好。Ｂ：價格喊好了．．。Ａ：好。Ｂ：這樣他叫我準備完送過去給他嘛。Ａ：對．．你還是送給他，然後你再送給我這樣子。Ｂ：．．因為他要蓋章。Ａ：對．．就照你上次講的方式排列這樣子。Ｂ：對．．我會照這樣子。Ａ：ok。綜上㈠至㈥所述，被告己○○與壬○○為使壬○○經營之馬克林公司得以承作景觀改善工程中有關音響視聽設備部分，於工程標廠商資格決定時，即共同討論以「丙級以上營造廠與甲級電器業」聯合承攬方式招標，以避免土木及水電音響部分分別招標時，壬○○經營之馬克林公司參與投標視聽音響部分之工程涉有綁標之嫌（因壬○○之馬克林公司已列入己○○之服務建議書中之團隊成員），嗣被告己○○又介紹壬○○與得標廠商士鴻公司見面，並任由壬○○審查競爭對手韋昕公司送審之有關視聽音響部分之資料，且以審查不合格予以退回修正，再與被告壬○○溝通其送審型錄之格式，而予審查通過馬克林公司送審之視聽音響設備部分，而由被告壬○○經營之馬克林公司承作上開工程中之音響視聽部分，足見被告己○○與壬○○間就欲使壬○○經營之馬克林公司承作上開視聽音響部分之工程有共同之認識及犯意聯絡甚明。

（七）被告己○○、壬○○就工程標案中有關視聽監控等部分之設備、規格為違反法令之審查：

⑴被告壬○○就工程標案中之設備、規格為不當之限制及審查：被告壬○○就工程標案中有關舞台、燈光、音響、視聽器材部分為不當之規劃設計及限制、審查以確保工程標之得標廠商與其合作施作情事，已經其於偵查中陳稱：「（你如何確保得標的廠商一定會來跟你談? ）因為是我們規劃、設計的，因為裡面的設計圖跟說明是我們弄的，由我們執行會比較快」，「因為我沒有拿設計費，由我來設計，當然是希望由我來拿到這個工程」（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第16864 號卷《下簡稱偵一卷》第119頁）；於本院羈押訊問時陳稱：「（你如何有辦法確定你設計的規格只有你有?)．．我一開始設定的條件一定會比較多，希望能夠得標」、「我設計的大家都拿得到，我們設計會加入一些創意，我就是不把細項寫清楚，比如我寫壹組或一式，只有比較知道的廠商知道內部有何設備」、「（韋昕實業有限公司為何說沒有辦法按照原本的契約送東西? ）例如就是我剛剛說的壹組，該組裡面有五、六項細項，但是有韋昕實業有限公司送來的只有三四項，我就說送來的東西不合於我說的東西，要他們補資料」等語（見聲羈卷第12-13 、17頁），復於本院審理時證稱：「（你於調查局陳述『技術規範創意夾帶在設備規範裡面』，如果非專業人員，是否可以察覺你的用意?）劇場的工程不是家電業可以承作，他們有專業所在，設備也不是一般家電量販店可以買的，更不用說有一定的行情，所以必須要懂得專業設備的人來看這些規範，才看得懂，避免日後造成困擾」（見本院卷二第66頁），並經下列證人於本院審理時之證述：

①證人午○○證稱：「（為何韋昕公司一次送審不過，士鴻公司就不與該公司合作，而馬克林公司送審多次不過還依舊與馬克林公司合作? ）．．我們當初用韋昕公司去送，一開始我們也不知道馬克林公司，我們也沒有考量該公司．．送審後會改變是因為我們本來想要2 家一起送，看何家能送審通過就用何家，．到最後會用馬克林公司係因為我已經先送審，要換韋昕公司也來不及了，我們會賠更多，但今天若讓馬克林公司繼續送，我們不會賠，係以生意考量」、「（該通譯文《指0000000000與0000000000行動電話門號於97年3 月20日8 時34分》中提到：『你應該就是那個原來設計的規範嘛』，係指何意? ）因為我們的圖說上有寫3 個參考廠商，本案送審主要有問題的部分就是有10個、8 個規範，我講的這句話我的意思其實該3 家都沒辦法完全符合上面的規範，就只有馬克林公司可以符合上面的該規範，所以問他是不是屬於他們的東西」、「（有無注意該函文中記載須送審正本型錄該點? ）我們不會特別去注意正本型錄，其實這是違反採購法」、「我們在後來送審時才發現原來規範與參考的3 家廠商竟然無法吻合」、「當時壬○○表示其實該3 家參考廠商是無法完全符合圖面單項規範」、「（你所指的參考廠商的產品與規範是否全部不符? ）部分項目不符」、「馬克林公司送審部分與我們當初的期望有很大落差」、「（你剛是否稱該工程有交同等品同等品部分，而同等品部分圖說規範內參考廠商的產品與規範功能不完全符合? ）是」、「（剛是否稱貴公司有不諒解之情形?)應該是覺得『街路』（台語，自己的東西都送不過，怎麼會這樣，我們想像不到）（見本院卷三第185-186 、191 、194-196、199頁）；

②證人乙○○即詠真實業股份有限公司員工證稱：「（提示監聽卷第80頁反面，上開2 門號於97年2 月4 日16時54分之通訊監察譯文）譯文中提到『A ：對啊，要削便宜，因為現在送審的資料，我們在審，他很多東西都沒有挾到嘛，像一些數位分配器，他都沒有附』，該譯文中的的『他』係指何人？是否指韋昕公司？）我記不得這通電話」、「該譯文提及『A ：他不知道我們的創意在哪裡？』『B：對啦，但是那時你寫那麼多，他也是會問到這個內容啊，會不會啊？因為我不知道你寫得有多細，你型號上面有寫人家就會知道了』，你若不知道『他』指何人怎會回答他『對啦』？）（未答）」、「（該譯文後面為『A ：沒，我全部都把它挾在機櫃裡面，都挾在後面的機櫃裡面』『B ：喔，那他這樣子就很難報了，他不知道要如何報請』，若不知道講什麼怎能這樣對應？）若依照剛才幾迴路的那份資料，若依照該份資料是在講機櫃，有48及72迴路，後面還有很多項設備，如果只問我該些內容，有多少東西我也是不確定，但若以這句話來講有可能是48或72迴路的內容」、「（是否每個作燈光音響的都會知道何謂CX-12 、DP-6B 、CP-3B 、DP-82 、DX-1220 ？）要買過本公司產品或看過本公司型錄的人才會知道，否則沒人會知道型號，因為沒有中文說明，沒人會知道CX-12 是前級或後級，1220係指後級」等語（見本院卷三第262-265 頁）；

③證人寅○○即泰育公司員工證稱：「（通話時，你是否知道壬○○在衛武營採用貴公司規格? ）我知道，他有跟我講要幫我們設計進去」、「（壬○○後來有無向你購買該些產品? ）有」、「我們會給型錄，照型錄交」等語（見本院卷三第165-166頁）；

④證人吳玥穎即點燈事業有限公司員工證稱：「（壬○○有無就衛武營該案若有其他廠商向點燈公司詢價時，希望點燈公司把價錢報高? ）曾經有提過，但是我們是作買賣，不可能得罪客人，所以我們只會口頭答應，私下客人與我們成交我們仍會出貨，不會限制不要出貨給該客人」（見本院卷三第38頁）；

⑤證人辰○○即昕旺裝璜企業有限公司負責人證稱：「他（指壬○○）確實有叫我多報一倍讓作業較好處理，因為我報價錢給他，他還要加成本、利潤等，所以我直接報，他就不用加進去」、「（你稱『多報一倍的價錢』係指何價錢? ）我的線漕成本乘以2 」、「（最後是否僅承作線漕?）是」（見本院卷三第53-54、58頁）；

⑥證人丑○○即登勝科技有限公司負責人證稱：「（大家都拿得到IC3 、IC4 的正本型錄，則大家要去何處拿? ）在大陸都拿得到」、「（貨源為何? ）大陸直接進口」（見本院卷三第106 、109 頁）；證人庚○○即登勝公司業務證稱：「（壬○○有無請你報價給韋昕公司的時候把相同的價錢報高一些? ）我們本來就會這麼做，因為馬克林公司的壬○○在高雄是我們的經銷商」、「但一般客戶如需要正本型錄時就會直接跟我們要」、「（他有無告訴你他將貴公司的IC3 、IC4 的規格畫進去? ）有」、「他會要求我報高一點，因為一般買東西找原廠或大盤商時，不可能用中盤商的價格」、（見本院卷三第272-272 、277 、286頁）；

⑦證人戌○○即韋昕公司人員證稱：「( 在該案中，有無看過該標案的標單內容及工程規範？) 有」、「開標前就有，因為士鴻營造公司請我們配合估價，投標前就讓熟識的廠商作詢價動作，我們就把單價報給他，讓他們作為投標價格的依據」、「（是否記得就該標案詢問過詠真公司何產品設備？）調光器，因為我們經常跟詠真公司買，相關規格大概一看就知道，有時甚至不需詢問，該公司有排價給我，我就依該排價及我的經驗法則就可以弄出個結果」、「（貴公司有無向點燈公司詢問過FAL 品牌之燈具？）應該有」、「（你如何知道貴公司送審的器材未通過？）大概是士鴻公司的小姐告訴我的，我當時在作別的案件，我還到高雄現場看過2 、3 次，我認為我應該沒有問題」、「（《提示己○○扣押物編號貳第1 頁己○○建築師事務所之函文》之前有無看過該份函文？）有」、「（就該標案內，燈光、音響、接線盤等器材之備料及詢價，韋昕公司係由何人負責？）由我負責」、「圖上的牌子都寫得很清楚，還有參考廠牌、同等品，我認為沒有特殊規範」、「（機櫃是否需特定向某廠商訂作？）這是非常特殊的電腦規格」、「要找工廠特殊開模訂作」「（韋昕公司未與士鴻公司合作成功是否係因未拿到送審型錄？）不是，型錄都已OK」、「（產品型錄在一般市面上如何取得？）一般是代理商提供或從網站下載」、「（你們報上去的產品有無拿不到型錄的情形？）不可能，我們全部OK才送到業主送審」、「（《提示己○○扣押物編號貳第1 頁己○○建築師事務所之函文》當初你們有無依照該函文的內容重新準備？）有，但我做不到」、「（何項做不到？）第3 項做不到，第3 項說「如無圖面上之規範部分，請送交檢測單位檢測數據，測試費用需由貴承包商負責」這部分我們做不到，因我都還沒承包就叫我做這些，這是不合理的要求，我當場放棄，這是最大問題」、「若他要求我們送型錄，我們就送型錄」、「（就檢測性質而言，若非音響燈光設備之專業人員，是否會知道檢測的困難程度？）若不是該行業的人員一定不會注意」、「（建築師或士鴻營造公司有無轉達有何規範部分正本型錄未載而特別要求你們作檢測？）若依該張函文則告訴我們是全部」、「在我的觀念內我覺得可以完成這份工作，但該份函文係載目錄內未記載的部分都要送檢」、「（針對剛才提示給你看的己○○建築師事務所發給士鴻公司之函文第3 點，有無任何人即監造單位或士鴻營造公司告訴你該第3 點指涉何具體項目或特定規範？）是我自己認定，因為士鴻公司一定不懂」、「依我們的通適法則內無此認定，依營造廠的口頭或實質契約，營造廠一定要找一個能滿足合約的工作人員，他會先請我送審，如果ok他就簽約，進廠施作，有問題即想辦法趕快解，因為這是我的專業，不是他的專業，送審完畢後才安裝，我要得到他的認可才能安裝，不能安裝後得到不認可的答案，這樣我只能拆掉直至他滿意，所以不可能選擇後者」、「採購法有規定曾經參與設計團隊不得參與工程之標案」等語（見本院卷四第131-158 頁）；復有被告壬○○與下列廠商之電話通訊譯文附卷：

①行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年1月2日21時30分（見資料卷第74頁、本院卷三第165 頁）：Ａ（指被告壬○○）: 因為營造18號標完了，還沒跟我們決，我知道僑泰有進去弄了，．．反正規格都是我們的，都控制得住，還有我的燈光跟音響。Ｂ（指證人寅○○）：好，這樣我知道。

②行動電話門號0000000000號與00-0000000號於97年1 月8 日16時24分（見資料卷第75頁反面、本院卷三第40頁）：Ａ（指被告壬○○）: 我叫你先出給別人啦，因為他合約還沒跟我簽呢，他還在到處詢價．．較多支的是衛武營這一件。Ｂ（指證人吳玥穎）：衛武營的現在怎樣?Ａ：衛武營這個營造現在就是不跟我簽，．．他現在還在全省問價格，不只你們的部分，是整個案子，．．他還在詢，還不死心，還要更便宜的，．．他用同等品的方式，．．他現在還暫時不找我議價，他問一問最後再找我，到時大家再喊價格。Ｂ：嗯。Ａ：現在我最煩惱的是衛武營的，衛武營那個1 、200個，那個量才大，我是怕你們出錯而已，價格報太便宜。

③行動電話門號0000000000號與00-0000000號於96年10月23日15時23分（見資料卷第50頁反面、本院卷三第53頁）：Ａ（指被告壬○○）: 現在要報預算，到時在斟酌一下，因為報給他的預算要高一點，不然，到時標不到。Ｂ（指證人辰○○）：這樣喔。Ａ：不然，你要報，你直接報乘以2 。

④行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2月4 日14時40分（見資料卷第79頁、本院卷三第276 頁）：Ａ（指被告壬○○）: 你幫我問韋昕他們的資料是送到什麼程度了，因為我現在在地地跟他們開會，韋昕有傳資料來，所以可能韋昕，．．他營造說今天要提供送審資料，我要看他送什麼過來，．你沒有跟韋昕說，這案件我處理的嗎?Ｂ（指證人庚○○）：沒有，我沒有跟他講。

⑤行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月14日17時47分（見資料卷第81頁反面-81 頁、本院卷三第277頁）：Ａ（指被告壬○○）: ．．衛武營的哦，韋昕他們送的型錄也是你們的IC3型錄啦。Ｂ（指證人庚○○）：嗯。Ａ：啊確定是韋昕，他還沒簽。Ｂ：他還是沒有簽約就對了。Ａ：對啊，因為那個營造那個老板，我有跟他碰過面了。Ｂ：嗯。Ａ：那他『送審的型錄都在我這邊』，我都看過了，我全部都把它BACK還回去了。Ｂ：我瞭解。Ａ：我說東西不一樣，價格不同，東西也就不同，他敢保證東西全部都會過? 這樣啊，他現在在考慮。Ｂ：嗯。Ａ：對啊，『我全部都把它BACK回去，你全部都要拿正本來就對了，．．我有疑問，你要逐條送審，．送審的費用你自己要花啊』。Ｂ：哦。Ａ：我拿去檢驗就對了，『要逼他把正本型錄都拿出來啊』。

⑥門號00-0000000號與00-00000000 號於97年1 月10日13時25分（見資料卷第30頁反面-31頁、本院卷三第284頁）：Ｂ（指證人庚○○）：我跟你說，因為我那個控制器，你叫我報到1萬，我沒辦法報，為什麼你知道嗎?Ａ（指被告壬○○）: 他曾跟你拿過?Ｂ：對啊，他之前曾經拿過。我現在頂多報他6500而已，因為之前報4500。Ａ：你就說東西漲價了。Ｂ：東西漲價，我也不可能漲到1萬。

⑦行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月4 日16時54分（見資料卷第79頁反面-80頁、本院卷三第247、261頁）：Ａ（指被告壬○○）：台北韋昕是你們的經銷商?Ｂ（指證人乙○○）：韋昕．我要問一下。Ａ：因為衛武營這邊，『是送你們的型錄啊』。Ｂ：嗯。Ａ：我有看啊，現在送審的資料，我現在正在對啊。Ｂ：這場不是你設計的嗎?Ａ：對啊．他還沒跟營造簽啦，等送審全部過時，他們才會簽約，現在都在送嘛。Ｂ：你跟營造的沒那個嗎?Ａ：有啊，還沒喬好啊。Ｂ：嗯。Ａ：我讓你知道『他有送你們的資料』，韋昕你們給的價格差不多幾折，好讓我知道一下，因為營造叫我重新報價啦。Ｂ：好，我問一下，…我等一下打電話跟你說。Ａ：而且『我們設計的精神，他不知道，他裡面也沒挾我們要的東西』．．DS12．．DS1220這樣而已。Ｂ：嗯。Ａ：他不知道我們要怎麼玩啊。

⑧行動電話門號0000000000號與0000000000號於97年2 月4 日17時01分（見資料卷第80頁、本院卷三第247-248頁）：Ａ（指被告壬○○）：對啊，要削便宜，因為現在送審的資料，我們在審，他很多東西都沒有挾到嘛，像一些數位分配器．．他都沒有附。Ｂ（指證人乙○○）：因為他．．Ａ：他不知道我們的創意在那裡啦。Ｂ：對啦，但是那時候那寫那麼多，他也是會問到這個內容啦，會不會啊? 因為我不知道你寫得有多細?你型號上面有寫，人家就會知道了。Ａ：沒，『我全部都把它挾在機櫃裡面，都挾在後面的機櫃裡面』。Ｂ：哦，他這樣子就很難報了，他不知道要如何報起。

⑵被告己○○、壬○○將韋昕公司以士鴻公司名義提出之第一次送審之視聽音響設備等送審資料退回，係就設備、規格等為違反法令之審查：

①按政府採購法第1 條明文規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」，是依其立法精神，目的在於政府採購過程中，以公平、公開之方式避免不公平之競爭，以圖利特定廠商。本件被告己○○即受衛武營藝術文化中心委託規劃設計監造之人，明知幫其負責規劃上開工程中有關舞台、燈光、音響視聽設備等專業部分之被告壬○○欲以其所經營之馬克林公司與士鴻公司洽談合作施作上開工程中有關舞台、燈光、音響視聽設備等部分之工程，除如前述之介紹壬○○與士鴻公司人員認識洽談合作之價格外，仍將有競爭關係之韋昕公司提出之第一次送審資料交由壬○○審查，以排除對手之競爭，使得士鴻公司在於商業利益等因素考量下與壬○○經營之馬克林公司合作，被告己○○、壬○○之行為顯有違背上開法令規範之精神及目的。

②被告己○○於上開97年2 月13日及2 月18日函文中，雖就視聽音響等部分韋昕公司第一次送審之資料敘明7 點不符之理由，要求重新提出資料送審，而韋昕公司確於97年2月22日以士鴻公司名義提出第二次送審，惟該部分並未經被告己○○予以審核是否通過，而僅就被告壬○○以被告馬克林公司提出之送審資料予以審查，業經被告己○○於本院陳稱：「士鴻公司應是把馬克林公司的第一次及韋昕公司的第二次送審的資料一併送過來給我」、「他們應該是2 家公司同時送」、「第二次（指韋昕公司送審資料）沒批」等語在卷（見本院卷四第239-240 頁），並有己○○扣押物編號壹（即韋昕公司第二次送審資料，其上註明經承包廠商士鴻公司於97年2 月22日送件，惟並無被告己○○收件、審查完成、意見批註等資料）、扣押物編號參之1 （即馬克林公司第一次送審資料，經承包廠商士鴻公司於97年2 月22日送件，建築師於97年3 月10日收件，審核意見為：部分改善後重送、其餘准予備查）及扣押物編號參之2 （即馬克林公司第四次送審資料，其上註明經承包廠商於97年3 月27日送件，建築師於97年3 月28日收件，97年4 月4 日完成審核准予備查）等送審資料扣案可稽。雖被告己○○於本院陳稱：係因為午○○已表示較偏向與馬克林公司合作，所以未對韋昕公司第二次送審資料為批示等語（見本院卷四第240 頁），而證人午○○亦於本院證稱：「後來馬克林公司的價格降下來與公司談好，我們就改變」、「（為何韋昕公司一次送審不過，士鴻公司就不與該公司合作，而馬克林公司送審多次不過還依舊與馬克林公司合作? ）主要是商業考量…．．今天若讓馬克林公司繼續送，我們不會賠，係以生意考量」、「（最後採用馬克林公司產品的最主要原因為何? ）第一，馬克林公司已將金額降低到我們尚可接受。第二，馬克林公司與韋昕公司之不同處在於該公司在高雄，且我們在2 月4 日決標後的工地現場有看到他，也有問他，所以知道他有在衛武營服務」等語（見本院卷三第185 、190 頁），惟觀之下列證人於本院證稱等語，足見士鴻公司最後採與被告壬○○經營之馬克林公司合作，除係因壬○○已將施作價格降低士鴻公司可接受範圍及士鴻公司迫於上開工程標之施工工期等商業考量外，其另一重要原因係即若堅持採用韋昕公司之資料送審，則無法掌握何時可以送審通過進行視聽工程之施作，而且在二個競爭廠商即韋昕公司與馬克林公司間，馬克林公司顯然較韋昕公司有優勢，因本件有關視聽音響工程係由馬克林公司之負責人壬○○規劃、設計。茲將證人於本院證述詳敘如下：證人午○○證稱：「我們當初用韋昕公司去送，一開始我們也不知道馬克林公司，我們也沒有考量該公司，韋昕公司係因有配合過，且在標前就有談過基本金額，所以就送審，送審後會改變是因為我們本來想要2 家一起送，看何家能送審通過就用何家」、「決標後幾天內馬克林公司就陸續報了3 、4 次價，．．過於偏離市面行情，所以沒有跟他們談，就放著」、「（壬○○在該過程中有無表示該標案係其協助設計審查處理? ）係在壬○○送審且為了同等品有幾個項目送不過時，我們才知道該部分，但最後壬○○仍無法送審過」、「(97 年2 月27日10時12分行動電話00 00000000 與0000000000該通話係何人間通話內容?）我跟壬○○」、「（在該譯文中提到：『我相信林兄你這邊要處理這個情形應該很漂亮、應該沒問題』，為何林兄處理該情形會很漂亮? ）係指針對同等品認定，當時為了提出比照表，我請他就該部分儘快」、「（該譯文中提到：『一開始他後面送來送審資料』的『他』係指何人?）韋昕公司」、「指韋昕公司第一次的送審資料，我知道該送審資料應有到壬○○手上」、「因為音響部分屬於專業」、「（指上開二門號於97年3 月10日13時31分通話）我跟壬○○，也是針對送審部分在通話，我在催促他們趕快送審通過」、「（該通譯文（指上開二門號於97年3 月20日8時34 分）中提到：『你應該就是那個原來設計的規範嘛』，係指何意? ）因為我們的圖說上有寫3 個參考廠商，本案送審主要有問題的部分就是有10個、8 個規範，我講的這句話的意思是其實該3 家都沒有辦法完全符合上面的規範，就只有馬克林公司可以符合上面的該規範，所以問他是不是屬於他們的東西」、「（馬克林公司送審幾次? ）3 、4 次」、「我們會將審查意見傳真給原送審廠商請他處理，韋昕公司表示沒問題」、「（有無注意到該函文中記載須送審正本型錄該點? ）我們不會特別去注意正本型錄，其實這是違反採購法」、「當時壬○○表示其實該3家 參考廠商是無法完全符合圖面單項規範」、「我們在後來送審時才發現原來規範與參考的3 家廠商竟然無法吻合」等語（見本院卷三第179 、183-186 、191 、194 頁）；證人癸○○證稱：「（就該標案馬克林公司何時第一次報價? ）96年12月21日」、「應有5 次（指馬克林公司報價）」、「（該2 家公司報的價錢何者較低? ）韋昕公司」、「（為何最後士鴻公司選擇與馬克林公司合作? ）因為韋昕公司送審不過，我有問過他們為何會送審不過，但他們自己也搞不清楚」、「他（指馬克林公司）一直想要作，一直跟我說這樣的價格是他們的最底限，但就我們與我們的廠商比較來說，還是很高」、「（聲請提示監聽卷第36頁，於97年2 月18日14時51分上開2 市話之通訊監察譯文，該通係何人間之通話內容？）我跟馬克林公司陳先生」、「（該譯文中提及『A ：你價格大概是』『B ：我跟你說啦，其實我們是要第二次送審我們要進去了』『A ：嗯』『B ：那個建築師還有在找我們老闆談啦』『A ：嗯』『B ：我們老闆的意思是說要不然30萬各退一半」，其中該處「B ：那個建築師還有在找我們老闆談啦」中之「建築師』係指何人？）己○○建築師」、「應該是馬克林公司陳先生問我價格，因為第一次韋昕公司送審完被退，我有打電話問韋昕公司為何被退，問是何處有問題，因為我沒拿到送審資料，可是我知道他被退，我們希望還有其他廠商可以再送，萬一他一直送不過，工期一直過的話，對公司而言會有逾期罰款」、「（該譯文中提及『B ：第二次送審我們要進去了』，講該通電話時，你們打算用何間公司資料作第二次送審？）韋昕公司及馬克林公司都一起進去」、「（講該通電話時，士鴻營造公司與馬克林公司就送審材料價格是否已談妥？）應該還沒談妥」、「（在價格還未談妥前就打算用馬克林公司的資料送審嗎？）沒有」、「（有無詢問過韋昕公司人員第二次送審的資料與第一次差在何處，有無把握可送審通過？）我有問過」、「（就該標案與韋昕公司人員聯繫時，韋昕公司人員有無透露過他覺得該標案有何問題？）應該沒問題，否則他一開始就不會報該價格，因為我們有跟他們講過要做才能報該價格，不要報了又不能做，基本上他應該認為沒問題才會報」、「（既然係韋昕公司與貴公司配合過且報價較低，為何貴公司要與馬克林公司簽約而不與韋昕公司簽約？）因為韋昕公司沒有給我確定的答案，我擔心之後送不過，工期逾期的話1 天要罰高額違約金，所以我們當然還會想找其他廠商一併送進去」、「印象中衛武營的規範非常多，有好幾頁，當時有問韋昕公司，他也跟我講沒問題，當被退時我再問，他也不認為他有問題，還稱再補就好，我就覺得奇怪為何被退也講不出具體理由」、「（所以妳剛稱因為韋昕公司被退才使用馬克林公司的產品，妳稱韋昕公司被退是否係指他的回答讓妳不滿意？）不是，確實有被建築師回文退」、「（韋昕公司第二次送審結果如何？）沒有回覆」（見本院卷四第12-13 、18-22 、30-32、44頁）等語，並有其所庭呈之馬克林公司報價單19紙（見本院卷四第69-88頁）；證人甲○○即韋昕公司負責人證稱：「我們專業廠商應負責之部分，如吊具、懸吊系統、音響、燈光」、「（韋昕公司就承作位於南部地區的公共工程標案有無辦法進行後續維修? ）有」、「我們在工程地點有配合的廠商」、「（你們有無針對該規範提出你們設計的格式產品送審? ）是」、「（第一次送審時是否會按照原本給予的規範順序編排? ）會」、「影本只要蓋章就與正本一樣」、「基本上一般單位沒有在審正本型錄」等語（見本院卷四第50-51 、54、56頁）；證人戌○○即韋昕公司員工證稱：「（你如何知道貴公司送審的器材未通過？）大概是士鴻公司的小姐告訴我的，我當時在作別的案件，我還到高雄現場看過2 、3 次，我認為我應該沒有問題」、「（在第一次送審不過之後，韋昕公司還有無仍想再次送審？）有」、「我們的作業程序是第一次送出去有問題回來後，再作一次修正，再提修正後的範本給士鴻公司，他們整理好再送給業主」、「如果有寫參考廠牌，我們就會用該參考廠牌」、「（型錄上有無產品規格？）有」、「（是否係產品規格合乎規範？）是，例如功學社要負責其提出的型錄，不是我來負責」、「（是否為供審核所用？）是，由事務所來審核，由業方處理」、「（韋昕公司未與士鴻公司合作成功是否係因未拿到送審型錄？）不是，型錄都已OK」、「（提示己○○扣押物編號貳第1 頁己○○建築師事務所之函文，當初你們有無依照該函文的內容重新準備？）有，但我做不到」、「第3 項做不到，第3 項說「如無圖面上之規範部分，請送交檢測單位檢測數據，測試費用需由貴承包商負責」這部分我們做不到，因我都還沒承包就叫我做這些，這是不合理的要求」、「（你們認為何型錄才算是正本？）彩色影印及網路上下載都算，現在都這樣」、「如函文上記載未列出的規範即須檢測，規範若有50、60條，未列出其中1 項，是否就須拿去檢測」、「（就該些規範部分，型錄上是否不會顯現出來？）有些很小的細節就不會顯示」、「（建築師或士鴻營造公司有無轉達有何規範部分正本型錄未載而特別要求你們作檢測？）若依該張函文則告訴我們是全部」、「在我的觀念內我覺得可以完成這份工作，但該份函文係載目錄內未記載的部分都要送檢」、「按照該份文的解釋，當時就是因為送審未過才有該份函文出來，所以士鴻公司告訴我們不適合作該份工作，我們就放棄」、「（是否送審通過後才有辦法成為得標廠商之協力廠商？）是」等語（見本院卷四第133-135 、141-144 、146 、151-152 、156 頁）；是由上開證人午○○、癸○○證述可知，士鴻公司係因韋昕公司第一次送審資料被退回後，因恐韋昕公司不知被退回送審之原因為何，且不知再行送審是否通過，擔心因此延誤工期造成違約違款，乃與被告壬○○洽談以馬克林公司提出之視聽音響等資料送審，並同時將韋昕公司及馬克林公司提出之送審資料送交建築師，而以何公司先行通過送審為其合作考量之對象。是在被告己○○、壬○○二人將韋昕公司提出之第一次送審資料退回之前，士鴻公司並未考慮馬克林公司，且馬克林公司亦無法與韋昕公司競爭。惟在被告己○○、壬○○將韋昕公司第一次送審資料退回後，被告己○○即未對於韋昕公司第二次送審資料予以審核批示，而僅對於壬○○經營之馬克林公司提出之送審資料審核，且任由馬克林公司送審四次，期間均未對於韋昕公司之送審資料審核，對於韋昕公司而言，已失其公平競爭之地位。雖證人午○○證稱嗣後基於商業考量而選擇馬克林公司，此似可認選擇權在於士鴻公司，而非馬克林公司，然士鴻公司於馬克林公司送審時已知悉馬克林公司之負責人壬○○係該音響視聽設備之規備設計之人，已如前述，且有二人上開電話譯文附卷可稽（見資料卷第90頁反面-91 頁、第99頁反面-100頁、第101 頁反面-102頁、第104 頁反面-105頁），誠如午○○所述，馬克林公司有競爭之優勢，是士鴻公司基於本身利益之考量，選擇參與規劃設計之被告壬○○經營之馬克林公司合作，僅係士鴻公司不知韋昕公司提出之送審資料是否會再被退回而做出之商業考量，此並不能據以為被告己○○或壬○○有利之依據。蓋因被告己○○、壬○○之行為已使得韋昕公司失其公平競爭之地位。

③韋昕公司並非無能力承作上開工程標中視聽音響設備等工程，且97年2 月13日、18日之函文中所附之韋昕公司第一次送審審查意見確有不合理之處，已分別經證人甲○○、戌○○證述如前，又韋昕公司提出送審之規格型錄亦有與壬○○合作之協力廠商提出之型錄規格相同，亦有被告壬○○與上開證人庚○○、乙○○之電話通訊譯文可稽，惟被告壬○○竟以韋昕公司未能提出正本型錄等而予以退回，而被告己○○係建築師縱無法對於視聽音響等專業方面全然了解，然其仍任由欲參與施作之被告壬○○予以審查，並任由壬○○就韋昕公司第一次送審之規格、設備等資料以概括、不具體且不合理之意見退回，使得得標廠商士鴻公司無從具體了解被退回之原因，而讓韋昕公司失其競爭之地位，被告己○○、壬○○二人就此顯有違反法令審查之共同犯意聯絡及行為分擔甚明。

④況由士鴻公司事後提出馬克林公司之送審資料共4 次，被告己○○分別於97年3 月13日函文士鴻公司：「主旨：『．．視聽監控部份（第二次）之送審材料，本所業已審查完畢，今將送審審核意見列表，請貴公司修正後再行審查，請查照』、說明：『2.本案部份使用同等品，請貴公司補充同等品說明，再行送審』」、於97年3 月26日函文士鴻公司：「主旨：『．．送審部份視聽監控器材是否涉及採購法同等品認定，本所答覆說明意見如下，請查照』、說明：『二、因本案本事務所已於圖說上明確標示視聽監控器材相關規格及標準，依政府採購法第二十六條之精神，本事務所圖說所列參考廠牌僅供採購參考，本案採購之規格應以符合圖說規範為主，士鴻營造有限公司檢送之器材如符本圖說規範，本事務所可依規範核對相對規格內容，不涉及同等品之認定』」；衛武營藝術文化中心籌備處於97年4 月16日函文己○○建築師事務所：「主旨：『檢還有關貴所所送…之視聽監控設備送審資料一式三份（第三次）乙案，請查照』、說明：『三、另固定廣播型喇叭、功率放大器、主喇叭12" 低音、輔助喇叭、超重低音喇叭、簡易型場燈控制器，各式訊號配線等設備，請依契約圖說規定規格送審（請於97年4 月17日前送審）』」；於97年4 月24日士鴻公司函文己○○建築師事務所：「主旨：『．．部分視聽監控設備使用之廠牌與契約參考廠牌不符疑義乙案，請貴所協助．．』、說明：『二、經查本工程之部分視聽監控設備：固定廣播型喇叭、功率放大器、主喇叭12" 低音、輔助喇叭、超重低音喇叭、簡易型場燈控制器，各式訊號配線等設備，原規劃設計使用參考廠牌，依原規劃之規格、功能要求，經查設計參考廠牌規格均無法全部合乎要求』」，有上開函文附於己○○扣押物編號肆可稽，則被告己○○既可審核馬克林公司提出之送審資料，並予以四次審核後始通過，則何以被告己○○將馬克林公司之競爭廠商即韋昕公司之送審資料交由馬克林公司之負責人壬○○審查? 足見被告己○○、壬○○有欲使壬○○經營之馬克林公司承作士鴻公司得標之上開工程標中有關視聽音響設備部分，而就韋昕公司送審之資料為違反法令之審查。

（八）被告壬○○經營之馬克林公司因被告己○○及壬○○2 人之違法審查，致馬克林公司得以與士鴻公司合作施作上開工程，有證人癸○○庭呈之97年2 月18日合約報價單附卷可稽，是依財政部96年營業事業各所得額、同業利潤計算標準淨利率計算23% 計算，被告壬○○經營之馬克林公司獲得106萬8116元之利益。

（九）綜上所述，被告己○○意圖為被告壬○○經營之馬克林公司之私人不法利益，於審查時，對於馬克林公司競爭廠商即韋昕公司以士鴻公司提出有關視聽音響設備規格之送審資料，與被告壬○○基於共同之犯意聯絡，交由被告壬○○為違反法令之審查，以排除韋昕公司之競爭，使士鴻公司無法掌握韋昕公司提出之送審資料何時可以通過，同時亦以介紹被告壬○○與士鴻公司認識之方式，使士鴻公司在迫於其本身之工期、違約罰款等商業利益考量下，而與當時競爭優勢之被告壬○○所經營之馬克林公司合作，並以馬克林公司提出資料送審，並讓被告壬○○經營之馬克林公司提出之資料送審通過而參與上開工程中有關視聽音響設備等工程之施作，被告壬○○經營之馬克林公司因而獲得上開視聽音響工程施作之利益，被告己○○、壬○○二人上開所辯無非係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2 人犯行應堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）被告己○○係受衛武營藝術文化中心委託提供規劃、設計、審查、監造之人員，其意圖為馬克林公司不法之利益，於審查時，對於韋昕公司提出送審之設備規格等資料交由被告壬○○為違反法令之審查，復又將韋昕公司提出之第二次送審資料擱置，而僅就參與原規劃設計之被告壬○○經營之馬克林公司提出之送審資料為審查，並使馬克林公司之送審資料通過，馬克林公司因而獲得承作該部分工程之利益，是核其所為，係犯政府採購法第88條第1 項之受託辦理規劃、設計、審查、監造人員意圖私利罪；被告壬○○係為己○○負責規劃景觀改善工程中有關燈光、舞台、視聽、音響等設備之人，其雖非受衛武營藝術文化中心委託提供規劃、設計、審查、監造之人員，惟其與受政府機關即衛武營藝術文化中心委託之有特定關係之被告己○○共同意圖為馬克林公司不法之利益，而於審查時，共同為違反法令之審查，依刑法第31條第1 項前段「因身分或其他持定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」之規定，核其所為，係犯政府採購法第88條第1 項之罪。被告己○○、壬○○就上開犯行有共同行為分擔及犯意聯絡，為共同正犯。

（二）爰審酌被告己○○係受政府機關委託提供規劃、設計、審查、監造之人，本應以政府機關之利益為最大考量，而擔負起監督工程品質之責，竟為圖協助其參與舞台、燈光、視聽音響設備等部分規劃設計之被告壬○○（未給付設計費予壬○○）經營之馬克林公司日後可以施作該部分之工程，竟先與被告壬○○共同討論規劃工程標之廠商資格，再交由被告壬○○為違反法令之審查以排除其競爭對手，而達到二人規劃由馬克林公司承作上開視聽音響工程之目的，嚴重違反政府採購法公平、公開競爭之原則，被告壬○○為確保其經營之馬克林公司日後在有關舞台、燈光、視聽音響設備等工程有相較於其他競爭廠商之優勢，竟私下與其協力廠商聯絡欲採用其等之產品規格、或要求該等協力廠商提高報價予其競爭廠商，此均有上開電話通訊譯文附卷可稽，或由被告壬○○個人想法，其並未收取本件視聽音響等規劃之設計費，故由其經營之馬克林公司承作該部分工程，並不為過，然政府工程之採購、施作係以全民、政府之利益為前提，而非以個人之利益，被告壬○○未收取設計費係其與被告己○○間之事宜，尚難以此即合理化其可以承作其參與設計規劃之工程，況且若任由受政府機關委託之建築師與協助其參與設計規劃之人共謀設計、得標或參與日後之工程，則此黑箱作業又豈是外人所一眼可知? 對於其他欲競爭之廠商而言，又有何公平可言?政府之工程品質又如何能達到確保? 況被告壬○○於規劃設計時，竟有部分提供完全無法符合規範功能之參考廠商（如固定廣播型喇叭．．），致使馬克林公司在以同等品送審時，無法提出比價表，最後只能在設計疏失之情形下以同等品通過送審，並經行政院公共工程會委員會以該規劃設計疏失非可歸責於士鴻公司（縱實際規劃設計者係馬克林公司之壬○○，而實際承作該工程者亦係壬○○經營之馬克林公司），而認衛武營藝術文化中心仍應給付該部分之工程款予士鴻公司，是因被告壬○○、己○○2 人之行為，導致政府機關利益受損，是衡其上開罔顧公共工程之公信力及品質、獲得利益之數額及2 人犯後均仍狡辯其詞，不知悔改等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

貳、無罪及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：

（一）被告辛○○係衛武營藝術文化中心籌備處主任，被告戊○○係該籌備處約聘副工程師，彼等共同辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案」及衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」二採購招標案之採購、發包及驗收等工作；均係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。被告申○○係高雄市電影圖書館擔任技士，被告己○○則係己○○建築師事務所負責人，被告壬○○則是被告馬克林公司負責人，渠等實質上均為衛武營藝術文化中心委託負責辦理該二標案之規劃設計監造、投開標作業、廠商送審資料審查等工作。

（二）96年8 月間，衛武營藝術文化中心籌備處主任被告辛○○，承辦人員被告戊○○，彼等為辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」招標案（本標案委託規劃設計係於96年10月1 日公告，10月9 日開標；後續工程標案係於96年12月3 日公告，12月18日開標），總工程經費1500萬元，明知前開採購案必須依政府採購法之規定辦理公開招標，竟私下與申○○等人內定，由己○○擔任委託規劃設計案建築師，馬克林公司負責人壬○○為後續標案音響設備之承商。辛○○、戊○○、申○○、己○○建築師及壬○○等人於同年8 月25日上午9 點前往衛武營藝術文化中心籌備處，就本標案之規劃設計及後續辦理招標之事宜進行商討，達成共識後，由衛武營藝術文化中心籌備處以最有利標之方式，即形式上以評選委員對投標廠商之企劃書進行審查，實際上內定由己○○建築師事務所承攬本標案之規劃設計監造，壬○○則負責協助己○○建築師就音響、燈光及舞臺等設備規格部分之規劃，以便該等集團人員進行綁標作業；隨後申○○、己○○及壬○○等人，於9 月4 日下午5 點多在高雄市電影圖書館三樓放映室機房，就標案音響、燈光、舞臺等部分規格後續如何綁標作業進行商討。有關委託規劃設計部分，由申○○及壬○○共同以福懋公司高雄分公司曾承攬高雄市電影圖書館「95年度戶外景觀照明設施工程」等相關服務建議書電子檔資料，在申○○任職之高雄市電影圖書館三樓放映室機房內，代己○○編輯企劃書（或服務建議書）參與投標審查（該等資料存放在電影圖書館IBM 電腦伺服器內）。同年10月9 日開標日，確定由己○○建築師事務所以底價77萬元得標；又彼等明知不得對標案相關規格進行不當之限制及審查，在確定委外規劃設計由己○○承攬後，後由申○○負責居間與衛武營文化藝術中心籌備處主任辛○○、行政室人員卯○○、工務組人員戊○○、己○○建築師及壬○○聯繫如何就標案規格進行綁標，最後決定，己○○僅負責土木規劃部分，而音響、燈光、舞臺、布幕等設備規格及規範，則由壬○○負責規劃及撰寫；隨後壬○○即以馬克林公司代理「YAMAHA」及福懋公司分公司等進口音響廠牌為規格設計，進行綁標作業，其餘燈光、線材、舞臺及布幕部分，則分別由配合廠商點燈公司（吳玥穎）、日銧公司（丁○○）、遠訊公司（負責人未○○）、景誠公司（酉○○）、昕旺公司（辰○○）、登勝公司（丑○○）、得琦公司（子○○）等負責提供規格供壬○○設計規劃；嗣將本標案經費規劃為建築景觀部分299 萬4780元、土木景觀設施及室內展演設備和裝修873 萬840元、水電及戶外燈具16 7萬2100元，總工程費用為1339萬7720元，壬○○均以高於市價三成之方式規劃，本案原規劃土木及水電二標辦理採購，而為規避外界質疑音響、燈光等設備規格遭綁標，乃協議採「丙級以上營造廠與甲級電器業」共同承攬方式辦理發包，如此一方面可避免彼等涉入圍標之嫌疑，另一方面又可確保得標營造商勢必向馬克林公司採購音響燈光等設備，96年12月18日確定由士鴻公司取得該標案，而為確保士鴻公司必須向壬○○洽購音響、燈光等設備，在己○○居間聯絡下，於97年2 月4 日下午2 點，邀集士鴻公司人員與壬○○就音響燈光設備採購案進行溝通，士鴻公司認為招標規範中規定，音響、燈光等設備有三家廠牌產品參考或同等品可交貨，原配合廠商韋昕公司應有能力提供，乃執意由韋昕公司提供資料送審，惟相關送審資料後，己○○即轉交由壬○○審查，壬○○為排除競爭對手，即以送審資料不符招標規範為由代己○○備函退回，除要求士鴻公司再行補充資料重新送審外，另需將音響、燈光等相關設備正本型錄資料送審，然因相關型錄正本資料均已由壬○○全盤掌控，並通知上游經銷商對所有探詢衛武營標案之廠商全面封鎖貨源並提高價格，以斷絕韋昕公司取得正本型錄資料及貨源，如此韋昕公司將無法順利取得正本型錄資料及貨源確定遭到排除出局，而士鴻公司負責人陳世湖、林姓會計小姐、午○○經理，在送審過程中，從己○○、戊○○等人知悉，本標案相關規格及規範均由壬○○及己○○主導，為免工程施工過程遭到刁難，不得不與己○○、壬○○及衛武營藝術文化中心籌備處戊○○等人達成協議，以馬克林公司名義將相關資料送審，而壬○○為獲取更大利益，有關「固定廣播型喇叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋」、「低音喇叭」、「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」均以同等品馬克林公司音響等資料送審，己○○及衛武營藝術文化中心籌備處戊○○等人，明知該標案係由壬○○主導，為讓審查過程形式上合法，除要求壬○○補行製作價格比較表及功能性差異分析表送審外，另就同等品審查標準從寬認定，改以圖說規範為主，只要符合圖說規範，即不就品牌加以審查，並提前讓壬○○於審查通過前進場施工；而辛○○及戊○○等人因讓己○○及壬○○等人以同等品設備送審及施作，為避免日後遭檢調質疑有圍綁標及圖利廠商之嫌，遂要求己○○、壬○○及午○○等以功能不足名義，配合以比率辦理減價驗收，並擬妥減價單價分析表供壬○○等人參酌，經三方人員在士鴻營造工務所談判，壬○○同意減價13萬6909多元，己○○則同意配合減價5萬3900元，全案已於97年5 月21日辦理驗收通過。依財政部96年營利事業各業所得額、同業利潤計算標準淨利率計算23％計算，己○○獲取不法利益17萬7100元，壬○○及馬克林公司則獲利139 萬5000元，因認被告辛○○、戊○○、申○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條罪嫌，被告己○○、壬○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌，被告馬克林公司涉有政府採購法第92條罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、公訴意旨認被告辛○○、戊○○、申○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條罪嫌，被告己○○、壬○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌，被告馬克林公司涉有政府採購法第92條罪嫌，無非係以同案被告申○○、壬○○、己○○、辛○○、戊○○之調查及偵查筆錄之陳述、證人午○○於調查及偵查筆錄之陳述、衛武營藝術文化中心籌備處辦理上開二標案卷宗資料（含公告及招開標紀錄）、被告申○○、壬○○、己○○等人之行動電話通訊及己○○建築師事務所監察譯文、衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造服務案參與工作人員名冊、己○○建築師事務所97年2 月13日函文影本等為其主要論據。

四、訊據被告辛○○、戊○○、申○○堅決否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條犯行、被告己○○、壬○○堅決否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1項第4 款犯行、被告馬克林公司堅決否認有何違反政府採購法第92條犯行，並分別辯稱如下：

⑴被告辛○○辯稱：伊就上開衛武營戶外景觀改善工程之設計標及工程標，僅係於辦理前，因衛武營藝術文化中心僅為臨時任務編組籌備處，又未有辦理相關工程之經驗及人員，尤其是有關劇場設施部分，始於辦理上開二工程前之規劃階段，商請己○○建築師及具有辦理上開工程經驗之舊屬申○○協助承辦人員戊○○處理如何規劃以辦理招標事宜，至於規劃內容及工程如何實際進行之過程，伊均未參與；且委託設計之標案未達一百萬元，依政府採購法規定，本可直接委由己○○承辦，惟因呈報文建會時，文建會有意見，始辦理公開招標，己○○參與投標、得標均符合法定程序，伊無不法之犯意；至於工程案之招標、得標亦符合法定程序，壬○○與己○○如何處理本案，因己○○已受託規劃設計監造，自由其負全責，伊不知情亦未參與等語；

⑵被告戊○○辯稱：在本件辦理衛武營戶外景觀改善工程之設計標及工程標案之前，衛武營藝術文化中心籌備處並無熟悉舞台表演、視聽音響、電器設備方面之專業人才，故由主任辛○○找來其前共事對舞台設計施工熟識之申○○，及曾承做高雄市文化中心圖書館改善工程而認識之己○○建築師協助工程之需求規劃，由於伊對於劇場設計、視聽、音響、電器設備方面不具專業，並無能力發現設計規劃有無綁標之情，乃就工程送審資料與規劃設計內容詳細核對，並就士鴻公司提出之喇叭、擴大器以同等品送審施作與合約規定未盡相符，及設計監造之己○○建築師亦有設計疏失各扣款136,9009元及53,900元驗收；至於己○○建築師雖在其設計監造服務所提參與本案工作團隊人員名冊，將壬○○列為其團隊成員之一，然此團隊人員名冊，並非設計監造服務案內容之重要文件，伊未留意，而己○○建築師於壬○○以馬克林公司參與士鴻公司配合廠商時，亦未本於監造責任予以提醒，故伊無從察覺壬○○同時參與設計監造及工程財務採購二案，伊縱有疏於注意之情，亦非可遽謂伊有圖利廠商之情等語；

⑶被告申○○辯稱：伊是因為舊長官辛○○主任來諮詢劇場的空間及規劃概念，希望在有限經費內可以幫寫建議，伊乃建議部分空間的需求及物件，及對於物件的詳細規範及器材等級，伊從未指示任何人如何購買或訂做，過程中，也沒拿到任何出席費在伊辦公室被查扣的電腦資訊資料內所看到的文件資料只看到頁面是服務建議書，內容不是為衛武營而寫的，伊從來都沒有寫任何器材規格及指定廠牌，伊並未與辛○○、戊○○私下將衛武營戶外景觀改善工程內定由己○○擔任委託規劃設計案之建築師，及由馬克林公司之負責人壬○○為後續標案音響設備之承商，亦未進行綁標，或對標案之規格進行不當之限制及審查行為，亦無不法圖利等語；

⑷被告己○○辯稱：衛武營戶外景觀改善工程之委託設計標案之預算金額為925,000 元，未達行政院公共工程委員會公告之金額1 百萬元，依政府採購法第2 條第1 項第2 款規定，原得採限制性招標，本件委託設計標經文建會秘書室建議，改採公開招標，並事前簽報核准於廠商未達3 家時改採限制性招標，而於開標審查後，在無其他廠商競標之情形下，由伊經營之己○○建築師事務所得標，並無不法；至於壬○○為協助申○○進行報價、規劃而引薦入本案之人員，因伊之專長為建築與景觀設計，而本標案涉及機電、舞台、音響、燈光等設備，乃由壬○○參與協助正式設計規劃，伊就壬○○規劃設計之內容，已參酌他人意見及合理認知為監督及修正，並未自始即有與辛○○、戊○○、申○○有圖利壬○○或與之共謀綁標之情，並無涉嫌違反貪污治罪條例等語；

⑸被告壬○○辯稱：伊非公務員，亦非受機關委託提供規劃、設計、審查、監造等勞務之人員，自非貪污治罪條例第6條第1 項第4 款及政府採購法第88條適用之主體；己○○未經伊同意，將伊列入工作團隊人員名冊，伊只是協助建築師提供專業意見，伊並未與公務員共同圖利等語；

⑹被告馬克林公司辯稱：馬克林公司代表人壬○○並非受政府機關委託景觀改善工程之工程標或設計監造服務標之人，而從事規劃、設計、監造、審查等工作，是此等工作非被告壬○○執行其在馬克林公司之業務，是馬克林公司並無違反政府採購法第92條等語。

五、茲就本案分述如下：

甲、無罪部分：I、被告辛○○、戊○○、申○○部分：

（一）按刑法第10條第2 項所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足當之，私經濟行為並不包含在內，最高法院96年台上字第6032號判決可資參照。又按貪污治罪條例第2 條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂其所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係受公務機關委託從事公務之人員（最高法院96年度台上字第1765號判決參照）。經查：

（1）被告辛○○於96年3 月19日擔任行政院文化建設委員會（下簡稱文建會）第三處處長並兼任衛武營藝術文化中心籌備處主任，96年9 月1 日衛武營藝術文化中心籌備處正式成立，被告辛○○則於96年10月1 日專任該籌備處主任，負責統籌衛武營文化藝術中心之各項籌建工作；被告戊○○於96年3 月20日起擔任文建會衛武營藝術文化中心籌備處約聘副工程師，負責籌備處工程發包作業。二人於96年10月間共同辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案」之招標案，及於同年12月間共同辦理「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」之招標案，負責該二標案之招標、發包及驗收等工作，已經被告辛○○、戊○○分別自承在卷（見偵一卷第220 頁反面、231 頁、本院卷一第216 、246-247 頁），並有衛武營藝術文化中心籌備處開會通知單、上開規劃設計監造技術服務案契約書等（衛武營之扣押證物）在卷可稽，是被告辛○○、戊○○均係依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。

（2）被告申○○、己○○、壬○○非本案所稱之公務員：

①被告己○○係己○○建築師事務所負責人，負責「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案」及「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」之設計、規劃及監造，有上開「衛營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」在卷可憑（外放卷），依該「委託規劃設計監造服務契約」之第2 條第2 項第5 目「協辦本工程招標、列席開標、協訂工程契約手續」、第4 項第13款「協助辦理工程糾紛、爭議、索賠、仲裁及訴訟等事項，並配合出席。乙方（即己○○建築師事務所）應協助解決本工程之糾紛．．．」、第11條第1 項「與本契約履約標的有關之其他標的，經甲方交由其他廠商承包時，乙方有與其他廠商互相協調配合之義務，以使該等工作得以順利進行」，顯見該委託規劃設計監造服務契約，乙方即被告己○○負責之己○○建築師事務所係「協辦」、「顧問」之性質，以補衛武營藝術文化中心籌備處相關承辦人員專業上之不足；且關於「衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程」之工程標開標時，仍由衛武營藝術文化中心籌備處相關承辦人員進行相關資料審查，該委託規劃設計監造廠商僅為協辦性質。是依上開判決要旨，被告己○○僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，自難認係受公務機關委託從事公務之人員。

②被告壬○○雖經被告己○○列為上開委託規劃設計監造技術服務標案之工作團隊人員之一，此有該工作團隊人員名冊附於上開「衛營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案契約書」內可稽（外放卷），惟其僅係協助被告己○○規劃設計之人，已經證人己○○證述在卷（見本院卷一第287 、297 、303 頁），是被告壬○○亦僅係受被告己○○委託協助之人，自難認係受公務機關委託從事公務之人員。

③被告申○○於96年間雖係在高雄市電影圖書館擔任技士，惟其係應之前在高雄市文化中心時之同事即被告辛○○之要求，而提供舞台、劇場方面之意見，以供衛武營藝術文化中心籌備處有關劇場方面專業之參考、諮詢，已經其自承在卷（見本院卷二第17頁），核與被告辛○○於本院證述相合（見本院卷一第217 頁），是被告申○○亦非受公務機關委託從事公務之人員。

（二）按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」之直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩，分別有最高法院86年臺上字第1463號、84年臺上字第618 號、86年臺上字第5332號判決意旨足資參照。又所謂「明知」，係指直接故意而言，間接故意與過失，均不包括在內。又所謂「明知違背法令」，該法令係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。至於僅具內部效力之行政規則或契約條款的違反，應屬行政責任之範圍，並非該罪規範之對象。本件被告辛○○、戊○○於上開二標案之招標、決標、得標、發包等過程是否有如公訴人所述明知有綁標、不當限制、審查等違背法令，惟為圖利被告己○○、壬○○及馬克林公司，而仍故意為之? 茲分別論述如下：

（1）就「委託設計監造服務標案」之招標、決標及得標過程是否有違背法令之處：

①被告辛○○為辦理衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程，惟當時衛武營藝術中心籌備處並無相關土木、燈光、音響、舞台之專業人員，乃請其前於高雄市文化中心任職時曾負責舞台方面專業之同事即被告申○○以諮詢方式協助提出構想，並請前曾協助整修高雄市文化中心圖書館之被告己○○協助提出改建構想，而於96年8月25日邀約被告申○○、己○○、戊○○至衛武營藝術文化中心籌備處，就該標案相關之規劃、設計進行討論以作為招標之參考情事，業經被告辛○○、戊○○自承在卷（見本院卷一第217 、219 、247 、259 頁），核與證人即被告申○○於本院證稱：「辛○○聯繫我，想要請教有關改造舊營區為劇場使用空間的相關特殊設備規劃需求構想」、「當天（指8 月25日）我們是在現場就有關要改造的空間做確認設施的架構與想法」、「到林主任辦公室應該有戊○○、己○○還有我，林主任也在，我們向他報告我們的想法及可能性」、「（在你協助的過程中，辛○○有無交代你要找其他人來協助?)沒有」、「（在第一標公開上網之後，籌備處有無再找你針對本工程提供任何意見或協助? ) 沒有」等語（見本院卷二第18頁）；及證人己○○於本院證稱：「8 月25日會中，辛○○有討論到整個工程經費，當時我有答應他會將工程經費如何分配在各個項目中概算給辛○○參考」等語相合（見本院卷一第293 頁），是被告辛○○於上開景觀改善工程案及規劃設計監造服務案招標前，先請之前同事即被告申○○及曾整修之前工作處所之建築師己○○就其等專業部分提供意見、諮詢以作為上開景觀改善工程規劃、招標等參考，尚難逕以該碰面討論即遽認有何不當。

②本件「委託設計監造服務標案」，被告辛○○原係欲依政府採購法規定以直接辦理委託之方式委由己○○建築師事務所設計，惟經當時之文建會相關單位建議乃採取公開取得之方式辦理，惟為免參與投標廠商不足亦兼採限制性招標方式，其招標之相關程序，包括上網招標公告、評選、議價、決標等，當時文建會均有參與處理情事，業經被告辛○○陳述在卷（見本院卷一第218-219 頁），核與證人即被告戊○○於本院證稱：「（第一標招標前，是採最有利標，簽辦時有寫若只有一家廠商投標及改採限制性招標，是否屬實？）是」、「我們是依據中央機關未達公告金額招標採購案法第2 條第1 項第3 款，先取得廠商企劃案的資料作參考，採最有利標的精神辦理。依據同法第三條有規定，如果上網招標投標廠商不足三家，得採限制性招標，我們這是屬於小案子，可能會不達三家，所以先簽呈預設狀況，如果沒有三家投標，我們就當場改限制性招標」、「因採購專業在文建會秘書室，我們是請秘書室幫我們上網公告招標，公告承辦人員是專業人員，承辦員跟我說，我們要採購的金額低於壹佰萬，常常沒有人來投標，因希望這個案順利招標出去，所以依據前開辦法，建議如果只有一家，可以簽辦，我是依照他的建議如果只有一家，我們就改限制性招標」等語（見本院卷一第249-250 頁），及於96年10月間在文建會祕書室擔任專員，主要承辦採購及採購稽核之證人丙○○於本院證稱：「（是否記得96年衛武營藝術文化中心展示表演空間及戶外景觀改善工程委託規劃設計監造技術服務案之技術服務標案？妳本身有無參與該服務標案之作業流程？）有，我有參與上網公告、開標、評審、議價」、「我不是實際上網，但所有工程的標案都會經過我」、「（本件以公開招標兼採限制性招標之方式，有無簽給文建會核定？）有」、「其實應該不是兼採，採購法即有2 分法，以100 萬元以上或以下來定，100 萬元以下是以公開取得企劃書為原則，而不是公開招標，與公開招標亦不同，公開招標一定要有3 家才能開標，公開取得係萬一沒有3 家時可以依同法未達公告金額的採購招標辦法可以經由機關首長簽准當場改為限制性招標，所以本案原則上係以公開取得3 家廠商之企劃書，但因在開標前已簽准，因時間緊迫即當場改採限制性招標，此為法所允許之招標方式，當時為何會請他們公開是因為我在臺北市政府作採購很久，一向均以公告為原則，限制性招標為例外，我於7 月才到文建會，我看到這種案子二話不說絕對是寫該意見，當然我並沒有堅持，我只是說若案子真的很急迫，長官也同意的話，就可以採限制性招標，我也會配合，可是他們最後是兼採我的意見，所以係以公開取得為招標方式，而公開的話，每個廠商都可以看得到，我覺得這樣對他們而言會取得較好的企劃案，公開取得法定期間是5 日，本案是7 日，我當時有建議不能用最短的5 日，應合理多給幾天讓其他廠商看得到，所以該程序都是合法」等語（見本院卷四第120 、127-128 頁）。此外，復有被告辛○○提出之96年8 月31日衛武營藝術文化中心籌備處簽呈（擬請己○○建築師事務所辦理設計發包作業），及行政院文化建設委員會會辦單（其中秘書室會核意見：採購案以公開招標為原則，限制性招標為例外，本案業務單位基於採購時程及效率建議採限制性招標，如奉核可本室屆時配合辦理議價事宜）各1 紙（見本院卷一第77-79 頁）附卷可稽，而該簽呈及會辦單亦經行政院文化建設委員會於98年11月3 日以文壹字第0983 410331號函覆本院稱：「該公文影本與本會公文系統所存放之公文檔案，公文內容及相關落章皆相符」等語，有該函文附卷可稽（見本院卷一第159 頁），是被告辛○○上開所述應可認定為真實。

③上開委託設計監造服務標案之公告、決標及得標過程均係合法，並無如起訴書所述之「內定由己○○建築師事務所承攬本標案之規劃設計監造，壬○○則負責協助己○○建築師就音響、燈光及舞台等設備規格部分之規劃」情事：上開規劃設計監造服務標案係上網公告招標，其相關作業程序均係合法情事，業據被告辛○○、戊○○陳述在卷（見本院卷一第220-221 、251 頁），核與於96年10月間在在衛武營藝術文化中心籌備處擔任兼任組長之證人巳○○於本院審理時證稱：「（你本身有無參與該委託服務標案之公告、招標或審查等程序？）有」、「（你參與何作業流程？）文書作業流程會經過我，審查是我主持的」、「（審查何事？）投標者的公開審查」、「（公開招標當時，該公告期間有無符合法律規定？）有」、「（文化中心籌備處能否控制由哪些廠商來投標？）沒辦法，因為都是網路公告，對外的」、「（由公開招標改為限制性招標的程序，依你的認定，當時程序是否合法？）是，因為我們本來就可以用限制性招標去作，為了客觀所以採公開招標。公開招標後，我們的審查程序是以最有利標審查，但我們沒有把握會有多少人來投標，為了縮短行政程序，所以我們簽給長官在該標案也可用限制性招標去作決標工作，因可以節省許多行政程序時間」、「採取限制性招標是否需要評審委員？）基本上不需要，但我們為了客觀，所以增加評審委員」、「（你是否意指，採取限制性招標也可以不用評審委員來參與審標，但為達到客觀標準仍有5 位評審委員參與？）是」、「（是否於10月9 日當天有該審查會議？）有」、「（當時是否由你擔任主席？）是」、「（當時辛○○有無參與該審查會議？）沒有」、「（戊○○有無參與該審查會議？）沒有」、「（辛○○及戊○○有無辦法參與該會議而就己○○建築師事務所之資格是否符合表示意見？）沒辦法」、「（是否記得當時辛○○及戊○○有無參與議價事宜？）戊○○在場，辛○○不在場」、「他（指戊○○）只是作事務文書工作，沒有其他權責」、「該價格是有呈核底價的，該呈核底價係由辛○○自己簽完後密封再交給我們，我們在議價時，必須大家都在時才能打開看，事先都不會知道」、「（己○○建築師事務所依照該標單記載第三次減價係依底價承包時，則該事務所是否知道價格為何？）不知道」、「打開密封的標封後才知道，才記載77萬元」、「（當時你們曾對己○○建築師事務所作何資料審查？）分成兩部分，一是他的資格，二是設計案的構想」、「（是否會針對該工作團隊人員名冊作人員背景詢問？）沒有，投標單未規定該部分」、「（在你參與審標及議價之過程中，有無來自外在力量表示該委託設計標案應給某廠商施作？有無事先預定？）沒有」、「（在該評審會議內，有無就該標案後續改善工程的內容，即關於燈光、音響、水電之部分的設計規劃能力列為評選的項目？）沒有，因為我們是針對建築師本身」等語（見本院卷四第108-114 頁）；及證人丙○○於本院證稱：「他們最後是兼採我的意見，所以係以公開取得為招標方式，而公開的話，每個廠商都可以看得到，我覺得這樣對他們而言會取得較好的企劃案，公開取得法定期間是5 日，本案是7 日，我當時有建議不能用最短的5日，應合理多給幾天讓其他廠商看得到，所以該程序都是合法」、「（所以就整個過程，包括一開始簽准的限制性招標，妳也都有建議，而就評選、議價之過程是否完全符合規定？）是，因為我都有參與，我怎會讓它錯」、「我有參與上網公告、開標、評審、議價」、「（是否記得96年10月9 日開資格審查標時有無在場？）有」、「資格審查時廠商不會在，只有相關承辦人員才會在場」、「（是否會特別針對哪家事務所提出的企劃案有無特殊的專才或專業技術作審查或僅為概括審查？）資格審查不作這方面，是到後面的評審企劃書，企劃書則是依項目配分計分，其能力好壞是放在分數評比，好一點就給多一點分數，不好就給少一點分數」、「（《提示96年10月15日上午9 時30分在文建會10樓辦公室之會議紀錄》該議價之會議紀錄是否由妳記載？）是」、「（依照該紀錄，在場人有妳、會辦人員戊○○、巳○○等人，則建築師有無在場？）有，他一定要來，否則無法議價，他有在議價表上蓋大章」、「（當時是否已知道底價是多少？）不知道」、「我會參與係因為我是採購人員，整個程序需要1 位採購人員當場監看程序有無錯誤，我雖不懂專業，但我會看企劃書是否符合投標文件之需求、報價有無照規定，我幫他們作該方面的審查，各有分工」、「（在妳參與的整個過程中，有無特定人士表示希望給己○○建築師事務所承作之訊息？）不會到我這裡」、「（妳本身有無接受到這樣的訊息？）沒有」、「我記得就企劃書內容作口頭簡報，簡報後每個委員都有問問題，因為沒作紀錄，所以其實我也不記得有何問題，我只記得有該過程」、「（通過資格標的廠商若無法通過評審委員的評選能否得標？）不行」、「（評選委員名單何時才能公開？）本案是100 萬元以下，所以不是評選委員而是評審委員，依採購法規定，不需要祕密，無需如100 萬元以上的評選密起來，機關隨時都可以打開及公開，也不需在決標時把委員名字都載上」等語相合（見本院卷四第120-128 頁）。是由上開證人巳○○、丙○○之證詞可知，雖本件「委託設計監造服務標案」最後係由被告己○○負責之己○○建築師事務所得標，然在整個標案之作業過程自上網公告、投標、開標、審查、議價至決標得標，被告辛○○、戊○○均非居於主導之地位，被告辛○○甚至亦未參與重要之審查、議價之決標過程，證人二人更坦言未受任何外力介入欲由己○○建築師事務所得標承攬之訊息，是本件服務標案係由評審委員本於其等之權限而就投標者之資格為審查、判斷，再經議價程序予以決定，並非被告辛○○、戊○○所能左右，是縱最後結果係被告己○○負責之建築師事務所得標，亦難遽認被告辛○○、戊○○有將服務標案內定由被告己○○承攬，亦難以被告己○○有將被告壬○○列為工作團隊之一，即遽認渠等有何綁標行為。

（3）就「景觀改善工程」之工程標，其中關於音響、燈光舞台等部分由被告壬○○經營之馬克林公司承作部分，是否有違背法令之處：

①被告辛○○、戊○○與被告壬○○是否認識:被告辛○○、戊○○與被告壬○○並不認識，並不知悉壬○○幫忙己○○規劃設計乙事，業經二人自承在卷（本院卷一第220-222 、248 頁），並經證人即被告壬○○於本院審理時證稱：「（工程期間，你有無跟辛○○見過面？）我知道他是林主任，但是沒有講過話，也沒有見過面」、「（96年8 月初，他們去開會，之後，有在外面看現場，有無任何人將你介紹給林主任？）沒有」、「（在第一標與第二標的過程中，你有無跟籌備處的人員吃過飯？）沒有」、「（這件工程，有無任何人跟你說要內定給你作？）沒有」、「辛○○與戊○○並沒有與我與己○○共同開會討論承攬的方式的事情」、「（0000000000與0000000000於96年11月13日10時47分之通話，提到『Ｂ: 主任有在問說，我們那些音響哦，跟那些．．是可以移到戶外用的嗎』、『Ｂ: 他只是問我們設計是怎樣，．．設計可不可以拿到戶外去用』、『Ａ: 蔡組長有跟我講，他說他們好像要先一套活動式』等語，當時辛○○主任已知你幫忙己○○參與設計規劃音響? 《提示資料卷第64頁反面並告以要旨》）是我與己○○間的對話。當時林主任不知道我幫忙己○○提供資料及規劃設計」、「（何時認識戊○○？）是士鴻營造股份有限公司跟我簽約之後在工地現場施作我才看過，才知道他是承辦人員戊○○」、「（你說在

一、二標有提供意見給建築師，在你提供意見的過程中，你有無聯繫過戊○○？）沒有」等語（見本院卷二第57-59、70頁），另證人己○○亦於本院證稱：「該次（指8月25日）會議辛○○主任只是告訴我燈光音響的部分會由申○○協助我做前端的經費的規劃部分，會議中沒有提到馬克林科技實業有限公司」、「（會議中有無提到壬○○? ）無」等語（見本院卷一第294 頁），是此部分事實應堪認定。

②被告辛○○、戊○○對於工程標之設計並未給予任何指示：關於工程標係以土木及電器聯合承攬方式，係由建築師提供建議後，由被告戊○○簽呈至相關科室，最後由被告辛○○批示，惟其等均因尊重專業意見，並未直接建議應如何處理情事，業經被告辛○○、戊○○於本院陳述在卷（見本院卷四第227 頁），並經證人即被告己○○於本院證稱：「（第二標施工過程中，辛○○個人有無給你任何指示? ）應該沒有，我與辛○○有在就戶外座椅討論過」、「（從第一標到第二標之間，申○○有無跟你提到主任說如何做，或說工程要如他施作? ）無」（見本院卷一第293、305頁）及證人即被告壬○○證稱：「辛○○與呂產龍並沒有與我與己○○共同開會討論承攬的方式的事情」、「（主任有無跟你或己○○講說聯合承攬的方式? ）沒有，他沒有跟我講」等語（見本院卷二第70-7 1頁）。再觀之本件通訊監察譯文係自96年8 月4 日起至97年5 月23日止分別對於被告申○○、壬○○、己○○等人之行動電話及市內電話開始實施監聽，其間除於96年11月24日被告己○○與壬○○、及於96年11月25日被告壬○○與申○○間有電話聯絡討論工程標之廠商資格（見資料卷第26頁反面、第65頁）外，並無被告己○○、壬○○、申○○分別與被告辛○○、戊○○討論上開廠商資格對話，是尚難認被告辛○○、戊○○對於工程標之投標廠商之資格，已與被告己○○、壬○○事先謀議以土木及電器聯合承攬之方式，以規避綁標之嫌。

③雖被告己○○投標時之「服務建議書」列有參與團隊工作人員名冊（有「壬○○」、「馬克林公司壬○○」之名稱），以供評審委員評審，此經證人即被告戊○○證述在卷（見本院卷一第252 頁），惟投標審查時並未就被告己○○之團隊人員特別審查，已經證人巳○○證稱：「（是否會針對工作團隊人員名冊作人員背景詢問? ）沒有，投標單未規定該部分」及證人丙○○證稱：「我記得對他的構思有意見、提問，對人或團隊沒有印象」（見本院卷四第113、124 頁）；又該服務建議書1冊共有42頁，該記載有「馬克林公司壬○○」字樣係在該冊之第23頁，倘非仔細觀察閱讀，尚難遽以發現。再被告辛○○、戊○○與被告壬○○並不認識，已如前述，是雖事後該視聽音響設備等工程係由工程標之得標廠商士鴻公司找馬克林公司合作施作，亦難因此即認被告辛○○、戊○○事先即知悉被告壬○○為參與規劃設計之人，事後並施作該工程之不法。

④被告己○○雖將韋昕公司以士鴻公司提出之第一次送審資料交由被告壬○○審查，而由被告己○○發函以7 點事項須補正送審不合格予以退回，惟被告己○○發文退回韋昕公司第一次送審資料前，並未告知衛武營藝術文化中心情事，已經證人即被告戊○○證稱：「送審資料是交由第一標己○○建築師事務所做實質審查，所以士鴻營造股份有限公司所送資料是誰，我們並不會注意內容，必須是己○○建築師事務所審查通過後我們才會做備查的動作，我們並不知道士鴻營造股份有限公司找誰去作為他們的分包商來送審，我們沒有實質審查動作」等語（見本院卷一第266 頁），復觀之前開己○○建築師事務所於97年2 月13日及2月18 日函文士鴻公司及衛武營藝術文化中心有關韋昕公司以士鴻公司名義提出之第一次視聽音響等送審資料之意見，可知被告辛○○、戊○○就該韋昕公司提出之送審資料並未作實質審查動作，而係由被告己○○負責之己○○建築師事務所負責。是難認被告辛○○、戊○○有就該部分為違法之審查。

⑤被告戊○○、辛○○對於士鴻公司之合作廠商馬克林公司部分以同等品送審要求減價辦理驗收，並未欲圖利壬○○及馬克林公司：士鴻公司因被告己○○、壬○○退回韋昕公司送審資料後，即與被告壬○○經營之馬克林公司合作並以馬克林公司提出之資料送審，已如前述。惟被告壬○○部分視聽設備產品並未按照其設計規劃之參考品牌提出送審，而係以同等品，被告己○○知悉後乃與被告壬○○討論，已經被告己○○於本院陳述在卷（見本院卷四第247 頁），並有其與壬○○於97年2 月26日12時21分之通訊監察譯文（見資料卷第90頁）：「Ａ（指己○○）：你送的資料會有同等品嗎? Ｂ（指壬○○）：都是規格內的。Ａ：可是這樣不行，照採購法這樣就不行」等語、及己○○與派駐工地監工陳先生於97年2 月26日12時24分之通訊監察譯文（見資料卷第133 頁反面）：「Ａ（指己○○）：我想問一下後來那個送審那個同等品．．。Ａ：沒有，現在有一個，這個部分是原來規劃（壬○○）廠商，那．．規劃廠商規劃出來的東西，怎麼會最後走到同等品這個部分這樣．．。Ｂ：嗯，對啊，應該是規劃的原來設計。就是規劃那個，就是照原來設計來做啊。Ａ：好啊，到時候，我再叫他重補，你再幫我對一下，不要那個太多那個同等品的部分．．同等品大家以後都會有一些，比較爭議的處理」等語附卷；士鴻公司知悉馬克林公司部分產品以同等品送審後，亦與被告壬○○洽談如何處理，亦經證人午○○於本院證稱：「壬○○送審且為了同等品有幾個項目送不過時，我們才知道該部分，但最後壬○○仍無法送審過」、「係指針對同等品認定，當時為了提出比照表，我請他就該部分儘快」等語（見本院卷三第183-184 頁），並有壬○○與午○○二人於97年2 月27日10時12分之通訊監察譯文：「Ａ（指壬○○）：就是補比價表．．照採購法26條方式。Ｂ（指午○○）：那個我知道。．．Ａ：他就說．做得漂亮就好了．我回來補文件給他。Ｂ：那針對這個部分，我相信你林兄這邊，要處理這個情形，應該會很漂亮，．．應該沒問題，時間上，是不是能麻煩你這．跟建築師那邊，時間上儘量讓它縮短一下」等語（見資料卷第90頁反面、91頁），且有己○○建築師事務所於於97年3 月13日發文士鴻公司，主旨：「有關．．案，視聽監控部分（第二次）送審材料，．．請貴公司修正後再行審查。說明：2.本案部份使用同等品，請貴公司補充同等品說明，再行送審」之函文扣案可稽（見己○○扣押物編號肆）。是士鴻公司以被告壬○○經營之馬克林公司提出之同等品產品送審，原則上應先依政府採購法施行細則第25條第3 項規定，提出同等品之廠牌、『價格及功能、效益或特性』等相關資料，以供審查，以確認該同等品是否符合契約規範之功能。惟本件卻因被告己○○、壬○○規劃設計視聽監控設備時，因其中之如「固定廣播型喇叭」、「功率放大器」、「主喇叭12吋」、「低音喇叭」、「超重低音喇叭」及「舞台監聽喇叭」等，原設計之參考廠牌規格均無法全部合乎要求（無證據證明被告己○○知悉壬○○故意為此部分不當設計，見本院卷二第66-67 頁之證人壬○○證述），被告己○○乃於馬克林公司第四次審查時，同意以馬克林公司提供之同等品審查通過，已經被告己○○陳述在卷（見本院卷四第247 頁），並有士鴻公司97年3 月21日、3 月27日、4 月24日（該4 月24日函文附有折減單價表136,909 元及參考廠牌與送審廠牌之規格比較表，其中表明「參考廠牌無生產此設備或無法購置」，詳見己○○扣押物編號24-34 頁）及己○○建築師事務所97年3 月26日、4 月25 日 函文扣於己○○扣押物編號肆內可稽。由上可知，被告壬○○因其設計之上開固定廣播型喇叭等視聽器材之參考廠牌均無法符合原設計規範之功能，導致日後其以同等品送審時，已在士鴻公司、被告己○○及壬○○間形成一個急欲解決之問題。惟縱被告己○○負責之己○○建築師事務所於97年5 月8 日函文衛武營藝術文化中心，表明：「主旨：有關士鴻公司提送…．竣工報告，經本事務所會同相關單位現場查驗本工程業已竣工，請貴處擇期派員驗收」，有該函文扣於己○○扣押物編號肆可稽，然被告戊○○、辛○○仍認被告己○○同意士鴻公司（實際係由施作之馬克林公司提出）以同等品設備送審及施作，未提供價格比較表，而拒絕驗收付款，與士鴻公司發生爭議，經士鴻公司向行政院公共工程委員會提出履約爭議，經該會認為圖說規範所列舉之參考廠牌有部分之規格不符契約規範要求，此非可歸責於士鴻公司，而士鴻公司提送符合圖說規範之產品送審，亦就無所謂以同等品送審之問題，自無所稱同等品其價格如較契約所載原要求或提及者為低，應自契約價金中扣除之情形，而認定衛武營藝術文化中心須依契約約定單價予以驗收付款124 萬5635元情事，有該委員會97年10月14日工程訴字第097004 23150號及調解建議附卷可稽（見本院卷一第271-274 頁）。足見被告辛○○、戊○○並未刻意迴護被告壬○○及馬克林公司以同等品進場施作，否則即毋庸拒絕給付士鴻公司因馬克林公司提出上開同等品施作之款項，導致士鴻公司向公共工程委員會提出履約爭議之糾紛。是公訴人於起訴書稱：「辛○○及戊○○等人因讓己○○及壬○○等人以同等品設備送審及施作，為避免日後遭檢調質疑有圍綁標及圖利廠商之嫌，遂要求…．壬○○同意減價13萬6909多元，．．全案已於97年5月21日辦理驗收通過」，即有誤會。

（3）被告申○○並未審查士鴻公司送審資料，亦未與被告己○○聯絡關於工程標中之視聽音響設備如何規劃設計，亦無與被告辛○○、戊○○、己○○、壬○○共同圖利馬克林公司：

①被告申○○確有應被告辛○○之請求協助對於衛武營舊營區之空間規劃提出構想，而於96年8 月25日與被告辛○○、戊○○、己○○在衛武營開會，被告申○○當日確有找被告壬○○前往以協助勘查空間及量尺寸情事，已經被告申○○自承在卷（見本院卷二第17-18 、23頁）。又雖被告申○○於96年10月9 日前開「委託設計監造服務標案」由被告己○○得標前，有分別與被告壬○○、己○○就上開工程標中之舞台、燈光、音響等視聽設備部分如何規劃設計電話聯絡，此有於96年9 月3 日20時24分、9 月29日17 時11 分電話通訊監察譯文附卷可稽（見資料卷第17頁反面-19 頁），惟有關上開委託設計監造服務標之公開招標過程並無不法情事，已如前述，是縱被告申○○有找被告壬○○參與幫忙，亦難遽而認定被告辛○○、戊○○、己○○、申○○、壬○○已於96年8 月25日開始規劃如起訴書所述之綁標行為。

②被告申○○雖於被告己○○標得上開設計監造服務標後，被告壬○○經營之馬克林公司與士鴻公司合作施作工程標中之有關視聽音響設備工程期間，有與被告壬○○電話聯絡如何規劃設計舞台燈光音響、工程標之廠商資格問題，有被告申○○、壬○○2 人分別於96年10月24日19時22分（指戶外舞台）、同月29日11時11分（討論布幕）、96年11月25日17時54分（指工程標之廠商資料即用營造與水電聯合承攬）之電話通訊監察譯文（見資料卷第20頁反面-21頁反面、26頁反面），並經被告申○○於本院陳稱：上開係與壬○○之對話（見本院卷二第25-26 、28頁）。是縱被告申○○與壬○○間就舞台燈光音響等事項如何規劃設計討論，惟本件被告己○○係受委託規劃設計、審查、監造之人，被告申○○並未參與有關士鴻公司送審資料之審查，其亦未與被告己○○聯絡規劃設計情事，分別經被告申○○、己○○於本院陳述在卷（見本院卷四第248-249 頁），且觀之被告申○○之行動電話門號0000000000號及被告己○○行動電話號門0000000000號及市話00-0000000號之電話監聽譯文，二人自96年11月2 日起至97年5 月23日止均無電話聯絡資料（見資料卷23頁反面至28頁、124-137、 140-146 頁）；再由被告壬○○於97年2 月4 日收到被告己○○交付韋昕公司以士鴻公司名義提出之第一次送審資料、97年2 月18日告知被告己○○已與士鴻公司談好價格之後之電話通訊監察譯文觀之，除2 人於97年3月5 日15時40分有聯絡外（見資料卷第96頁），此外均無任何就審查、同等品事項而為討論，是此部分並無證據證明被告己○○有將士鴻公司送審資料交予被告申○○，而申○○有與被告壬○○、己○○共同為違反法令之審查。

③綜上所述，尚難認被告申○○帶同被告壬○○至衛武營營區，事後並與壬○○就如何規劃設計部分而討論，即遽認被告申○○係為被告辛○○、戊○○居間介紹牽線由被告壬○○為上開視聽音響設備等之規劃設計，並為日後馬克林公司施作上開工程之綁標行為。II、被告馬克林公司部分：按「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，政府採購法第92條定有明文。是廠商依該條文科以罰金，必須是因其代表人執行業務而犯政府採購法第87條至91條之罪。倘該廠商之代表人非因執行與廠商有關之業務而犯上開政府採購法之罪，而係因其個人之行為所致，自難遽以科以該廠商罰責。本件被告壬○○雖為被告馬克林公司之負責人，已如前述，然被告壬○○及其所經營之馬克林公司均非為上開「設計委託監造服務標」之受政府機關委託之人，是被告壬○○審查被告己○○交付之韋昕公司第一次送審資料，係其個人受被告己○○委託之行為，並非被告馬克林公司與衛武營藝術文化中心間有何委託審查之行為，是被告壬○○為被告己○○審查韋昕公司送審之資料時，並非在執行馬克林公司之業務，是縱被告壬○○、己○○二人為違法審查之目的，最終係為圖利馬克林公司，而使該公司能與士鴻公司合作承作上開視聽音響設備等工程，亦難以認定被告壬○○當時係執行被告馬克林公司之業務。公訴人認被告壬○○為衛武營藝術文化中心委託負責辦理上開委託設計監造服務標及工程標二標案之規劃設計監造、投開標作業廠商送審資料審查等工作之人，係有誤認。

(三) 綜上所述，被告辛○○、戊○○、申○○、馬克林公司上開所辯，尚堪採信。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告辛○○、戊○○、申○○、馬克林公司之犯罪，此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告辛○○、戊○○、申○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及政府採購法第88條第1 項犯行、被告馬克林公司涉有政府採購法第92條之犯行，揆諸上開規定及說明，應認被告辛○○、戊○○、申○○、馬克林公司上開犯罪尚屬不能證明，依法自應為被告辛○○、戊○○、申○○、馬克林公司無罪之諭知。

乙、就被告己○○、壬○○2人不另為無罪諭知部分：按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之。本件被告己○○、壬○○均不具刑法第10條第2項公務員之身分，已如前貳五I(一) (2) 所述，而本件公訴人所認具公務員身分之被告辛○○、戊○○既經本院認為渠等於本件「委託設計監造服務標案」及「景觀改善工程標案」之招標、決標及得標過程並無不法，亦無證據證明被告辛○○、戊○○2 人與被告己○○、壬○○有何如起訴書所載之圖利、綁標行為，而為被告辛○○、戊○○無罪之諭知，已如前述，是公訴人所述被告壬○○、己○○2 人涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌，尚有誤認。惟而公訴人認被告己○○、壬○○就貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款此部分犯嫌與上開論罪科刑之違反政府採購法第88條部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、政府採購法第88條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。