臺灣高雄地方法院98年度訴字第1211號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1211號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

黃偉倫 律師

　　　　　　江雍正　律師

　　　　　　蘇勝嘉　律師

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18433 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○綽號「石頭」，其於民國86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於90年3 月8 日以89年度上更一字第383 號刑事判決判處有期徒刑一年確定，入監執行經縮短刑期後於93年1 月6 日期滿執行完畢，翌日出監，仍不知悔改：

㈠丙○○與劉柏沅（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中）基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，丙○○另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於97年2 月7 日起至9日止之農曆春節初一至初三接續三天期間，由丙○○撥打其所有門號0000000000號給居住於高雄縣美濃鎮十穴地區外之不特定且不知情成年人士，告知前開農曆期間在高雄縣美濃鎮○○街22號該可作為公眾得出入之場所，有設置一連三天之臨時賭場，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博，丙○○與劉柏沅則共同出資並分別擔任莊家或賭客。其賭博方式為：先取出象棋之將、士、象、車、馬、包、帥、仕、相、俥、傌、炮共12顆象棋後密封，由莊家每局抽出上開12顆象棋中之一顆蓋於桌上，再由其餘在場賭客猜測與莊家相同之象棋後，以新臺幣（下同）10元至1000元不等之賭金任意下注於畫有紅、黑色共12張象棋字樣之塑膠布上，若押中則可獲取10倍下注之賭金，如未押中，該賭注則歸莊家贏取，而以此偶然之事實，決定財物之輸贏，丙○○及劉柏沅再依據二人所贏取賭金，以6 成及4 成之比例，分得所贏取之賭金以營利，丙○○該次共計取得至少30萬元之紅利。

㈡丙○○復與劉柏沅另行起意，意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，丙○○另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於97年9 月初某日起至10月底某日止，由劉柏沅提供位於高雄縣美濃鎮石橋6 之12號住處該可作為公眾得出入之場所作為賭場，並由丙○○以前開門號撥打電話邀集不特定成年人士前往前開公眾得出入之場所，以每底3000 元 ，每台200 元打麻將之方式聚眾賭博財物，丙○○並在賭客人數不足時下場賭博麻將，二人則以每雀4 圈抽頭3000元之方式以營利。

㈢丙○○又與劉柏沅另行起意，意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，丙○○另基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於98年1 月26日起至28日止之農曆春節初一至初三接續三天期間，由劉柏沅承租提供位於高雄縣美濃鎮「小通辦桌中心」該公眾得出入之場所，開設臨時賭場，並由丙○○以前開門號撥打電話予不知悉98年農曆春節期間已變更原賭博處所之不特定成年人士，告知可前往上開新址所設置一連三天之臨時賭場賭博財物，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博，丙○○與劉柏沅則共同出資並分別擔任莊家或賭客，再依據所贏取賭金以6 成及4 成之比例，分得所贏取之賭金以營利，丙○○該次共計取得至少40萬元之紅利。嗣因丙○○涉有前開賭博及貪污治罪條例罪嫌，由法務部調查局高雄縣調查站經本院核准後，對於丙○○所有之上開門號行動電話實施監聽，發現上情，遂持本院所核發之搜索票，分別於98年6 月18日前往丙○○位於高雄縣美濃鎮○○路○段2 號之6 居處、同年月29日前往劉柏沅位於高雄縣美濃鎮石橋6之12號住處實施搜索，並扣得如附表編號一至編號八所示物品；本院於98年11月5 日審判期日時，再依法扣押如附表編號九所示丙○○所有，供上述三次賭博犯行聯繫賭客前來賭博所用且不可或缺之行動電話門號0000000000號SIM 卡一枚。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，固不得作為證據。然同法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符上述規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人劉柏沅、高文富、郭富雲、劉展亮、張乾德、丁○○、龔裕原、洪義勇、卓孟宗、劉弘彰、鍾達清、江文崇、徐華光、林芳全、劉清文、方春翔於警詢及調查站未經具結所為之審判外陳述，業經被告丙○○於98年10月1 日及同年11月5 日本院準備及審判程序時，同意上開證人所為之陳述有證據能力。其次，刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人丁○○於98年6 月18日、洪義勇、卓孟宗、龔裕原、劉弘彰四人於98年1 月9 日、張乾德於98年1 月21日、劉柏沅於98年6 月29日於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，核無顯有不可信之情況，且被告並未就有無顯有不可信之情況，提出相關事證以供本院調查，而98年10月1 日之辯護意旨狀亦未就此有所爭執或聲明異議，亦得作為證據。至於證人丁○○於97年9 月15日及98年6 月18日未經具結之審判外陳述，業據辯護意旨主張無證據能力，且不符合刑事訴訟法第159 條之1至之5 有關例外得為證據規定之情形，本院認無證據能力，惟仍得作為證人丁○○有證據能力陳述部分之彈劾資料，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院聲羈卷第9-10頁、本院卷第37-38 、71-72 頁），核與證人即共同被告劉柏沅（見偵查卷一第242-250 頁）、證人即賭客高文富（見偵查卷一第171-172 頁）、賭客郭富雲（見偵查卷一第267-269 頁）、賭客劉展亮（見偵查卷一第264-265 頁）所為證述相符，復有通訊監察譯文節本一份在卷可稽（見偵查卷一第141-147 頁及本院98聲監第131 號、聲監續第47 8、729 號卷通訊監察卷3 宗），另有扣案被告丙○○所有如附表編號一所示供犯罪事實㈡圖利聚眾賭博罪所用之帳冊一本及編號九所示供聯繫賭客前來賭博所用之行動電話門號00 00000000 號SIM 卡一枚可佐（見本院卷第79頁及本院98聲搜第1074、1115號聲請搜索票案件2 宗），足認被告任意性之自白與事實相符，應可採信。

二、本案雖經被告丙○○自白認罪，惟辯護意旨仍抗辯被告丙○○與共同被告劉柏沅僅共同出資一起賭博，就打麻將部分也僅參與賭博而未抽成，且97年農曆年間之場所亦非被告丙○○及劉柏沅所提供，更為當地人士所共知之地點，均不構成刑法第268 條之犯行云云（見本院卷第74頁）。惟查：證人即共同被告劉柏沅業已證稱：「我是在97、98年間開始和丙○○合資開設賭場，丙○○知道我因賭博輸很多錢，為幫我還賭債讓我占6 成、丙○○占4 成。來我家的賭客中（即指犯罪事實㈡賭博麻將部分），有丙○○幫忙介紹來的客人。」等語（見偵查卷一第244-245 、248-250 頁）。被告丙○○就此亦陳稱：「98年農曆年我在小通辦桌中心賭場經營中獲利約40多萬」、「在我家裡玩麻將沒有抽成，但與劉柏沅一起做的就有抽成」、「十全街22號過年期間那邊是一處賭場，是劉柏沅開的，我是該賭場的合夥人，過年期間我們會找人去那裡賭博，我們有對贏的人抽成。97年起我就主要讓劉柏沅處理，我負責找人來賭博及抽成，今年98年我們又換到獅山里的一處民宅，我一樣負責找人來賭博及抽成。我們都只有在過年期間聚賭3 天而已，我約可以分到30、40萬。」等語（見偵查卷一第218 、232 頁、本院聲羈卷第7頁）。勾稽被告丙○○與證人劉柏沅之陳述，二人間確實就犯罪事實所指三次聚眾賭博犯行，有共同出資並依比例朋分所贏取賭金，已該當意圖營利之構成要件。而就犯罪事實㈠之賭博場所部分，雖據被告丙○○於本院表示過年期間當地人士均知悉可在該地賭博，但其亦陳稱高雄縣美濃鎮○○街22號該地點外地人士並不知悉（見本院卷第71頁背面）。因此，被告丙○○與證人劉柏沅固對犯罪事實㈠部分並無所謂提供賭博場所之行為，但對於高雄縣美濃鎮以外之外地人士而言，其等既不知悉農曆春節期間上開場所有賭博行為，被告丙○○聯繫其等前往賭博，無被告丙○○通知聯繫，該等不知情人士即無從聚集前往犯罪事實㈠地點賭博，被告丙○○與證人劉柏沅再共同出資欲贏取賭金朋分，自已該當意圖營利聚眾賭博之構成要件。而就犯罪事實㈡㈢部分，被告丙○○與證人劉柏沅確有意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔，可由前開二人陳述可資證明。辯護意旨此處所辯，均不足採。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告丙○○就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第268 條後段之圖利聚眾賭博罪；就犯罪事實㈡㈢所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；又被告丙○○兼與其他賭客同在公眾得出入之場所賭博財物，就犯罪事實㈠㈡㈢部分，均另犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告與劉柏沅就前開圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪各罪間，俱有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及普通賭博三罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為；被告以一行為分別觸犯圖利聚眾賭博及普通賭博二罪（犯罪事實㈠）、以及以一行為分別觸犯圖利供給賭博場所與圖利聚眾賭博和普通賭博三罪（犯罪事實㈡㈢），均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈡犯罪行為人所為究竟應成立一罪或數罪，決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，是指「人的一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或持續複製關係的因果事實所構成」，該一行為是社會經驗認知上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成要件，都只被評價為一罪。又牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰；連續犯規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，可發展接續犯之觀念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一的犯罪（刑法第55條、56條部分立法理由參照）。查被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時自白，犯罪事實㈠㈢均是在農曆初一至初三一連三天在同一場址設置臨時賭場，時間屆至後旋即收場；而在犯罪事實㈡部分，則係在證人劉柏沅處設置賭場賭博麻將，依據一般社會通念，設置賭場者，均會設置相當一段期間，據以抽頭牟利。因此，被告丙○○確實僅有單一圖利聚眾賭博之意思決定，其雖有多個圖利聚眾賭博之構成要件被實現，然依據一般社會通念，上開犯罪事實㈠㈡㈢多次聚眾賭博舉動，自應認定為具有營利之整體目的，且始終未曾中斷而賡續進行，俱應評價為罪數上之一行為，而在該三次犯罪事實之下各論以一罪。至於此處犯罪時間之久暫，乃刑罰裁量問題，併此敘明。被告上開犯罪事實㈠㈡㈢三次圖利聚眾賭博犯行，地點不同，且時間均相隔分別達八月、三月以上，可認為係另行起意為之，應予分論併罰。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1 年確定，於93年1 月6 日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第8-9 頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內二次故意再犯本件犯罪事實㈠㈡有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢爰審酌被告丙○○與共犯劉柏沅二人提供場所並圖利聚眾賭博財物，資以牟利，被告丙○○另下場賭博財物，所為敗壞社會風氣，且賭博金額及規模非不龐大，據其陳述所獲致不法利益甚多，兩次農曆年間至少分別獲取30、40萬元之利益，並斟酌三次圖利聚眾賭博犯行時間之長短以及被告之生活狀況、品行及智識程度，雖辯護意旨就圖利聚眾賭博為無罪答辯，然無礙被告犯後已自白犯罪，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第一項前段所示之刑，另依據被告所獲取不法利益之程度，併均諭知易科罰金之折算標準。末按94年2 月2 日公布、95年7 月1 日施行之刑法第41條第2 項規定：「數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用易科罰金之規定」，業經司法院大法官於98年6 月19日以釋字第662 號解釋，宣告上開規定自本解釋公布之日起失其效力。因此，上開對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 月之情形，即應回歸司法院大法官釋字第366 、662 號解釋意旨，仍得准予易科罰金。至於94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第2 項，因配合易服社會勞動制度之增訂，已於98年1 月21日公布修正為刑法第41條第8 項規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，其中關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，不得易科罰金之規定，亦因司法院釋字第662 號解釋已於理由書中載明違憲，同應失其效力，自仍應依司法院釋字第366 、662 號解釋意旨定其適用依據。查被告丙○○上開圖利聚眾賭博三罪應予數罪併罰，且該等宣告刑均得易科罰金，本院依據前開解釋意旨，再定被告丙○○前開所宣告刑之應執行刑及易科罰金之折算標準如主文第一項後段所示，以資懲儆。

㈣扣案如附表編號一所示帳冊一本及編號九所示行動電話門號0000000000號SIM 卡一枚，均為被告丙○○所有。其中，帳冊內容係記載97年9 月至10月間被告丙○○聚眾賭博時之賭客輸贏記帳記錄，乃供犯罪事實㈡圖利聚眾賭博罪所用之物；而該行動電話門號乃供作犯罪事實㈠㈡㈢圖利聚眾賭博罪聯繫賭客所不可或缺之物，業據其供承在卷（見本院卷第38、72頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於扣案如附表編號2-8 所示其餘物品，被告丙○○否認為供本案賭博所用物品（見本院卷第38頁），審核後亦無法認定與本案有關，裁量後爰不為沒收諭知。

叁、無罪部分：

一、起訴意旨略以：被告丙○○綽號「石頭」，係高雄縣美濃鎮農會前理事長朱信強胞兄，其與劉柏沅等人係高雄縣美濃鎮旗美地區賭場經營業者。丁○○係高雄縣政府警察局六龜分局偵查隊現任隊長，其於96年12月15日起至97年9 月12日止之期間，則係高雄縣政府警察局旗山分局（以上簡稱旗山分局）偵查隊隊長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。前於97年2 月11日農曆春節初五晚間11時許，旗山警分局二組巡官陳宗仁帶領龍肚所及美濃所共七名支援警力前往美濃鎮○○里○○街22號十穴地區，即被告丙○○臨時開設之賭場執行春安工作期間取締勤務，惟因現場聚賭民眾眾多，加上部分支援員警採取象徵性驅趕即離去，無法順利執行。在此之前，該地區每年農曆春節期間均有大批民眾聚賭，據旗山分局情資顯示，應係被告丙○○所經營，此情資為旗山分局偵查隊隊員眾所週知。97年3 月12日23時許，丁○○藉口於巡經美濃鎮中壇全家超商前時，發現有三部自小客車及有二人站立車外，形跡可疑，認渠等可能涉及地下錢莊及擄人勒贖案件，遂以電話通知該隊偵查佐洪義勇，要求洪義勇率同當晚值班及巡邏同仁郭其昌及卓孟宗儘速至位於中壇忠孝路的台塑加油站會合。洪員等人遂依指示共乘7483—NY偵防車前往會合，會合後丁○○又表示該些可疑人士可能攜有槍械，遂再指示洪義勇等人至中壇派出所借用三件防彈背心，惟四人準備妥當再折回全家便利商店時，已不見該三部自小客車及可疑人士蹤影，洪義勇遂將丁○○載回加油站取車，最後由丁○○自駕E5—8632車輛返回分局，並請洪義勇等人於附近加強巡邏；惟3 月13日凌晨2 時許洪義勇等人返回隊部時，即回報未再發現可疑人車。同年3 月13日凌晨3 時許，丁○○卻自行駕駛車號E5—8632車輛前往美濃鎮中壇地區，並於中壇7 —11超商對面停車場停車，此時被告丙○○見丁○○前往該處查緝，乃由另一姓名年籍不詳之人駕駛一部黑色賓士轎車搭載被告丙○○駛近後，被告丙○○即從副駕駛座下車後，走近丁○○身旁詢問其是否為旗山警分局偵查隊隊長丁○○，確認其身分後，即以致贈「加菜金」名義將一捆現金（對折、以橡皮筋裝束，後經查證係4 萬元）丟入丁○○所駕駛車內，以默示方式要求丁○○等偵查隊人員不再查緝其經營之賭場。丁○○未及拒絕，被告丙○○即搭乘前開黑色賓士車輛離去。丁○○乃於翌日即97年3 月13日10時召集所屬偵查隊隊員開會，當面將該筆4 萬元現金丟給刑責區偵查佐龔裕原，並於會中向眾偵查隊員表示該現金係其於昨晚在美濃地區查緝賭場時，由被告丙○○所交付之賄賂，並表示其不接受賄賂，而要求龔裕原退還丙○○，並於會中要求所屬積極查緝賭場，不可與賭場掛勾，另決定調整龔裕原刑責區，改由林芳全接替。龔裕原即於當（13）日下午2 時許，由其小隊長劉弘彰陪同，將該筆金錢於被告丙○○住處退還給其本人。因認被告丙○○就此涉有貪污治罪條例第11條第1 項、第3 項之對於公務員違背職務之行為行求賄賂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號刑事判例要旨參照）。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號刑事判例要旨參照）。而為貫徹無罪推定原則，刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院92年臺上字第128 號刑事判例要旨參照）。而檢察官前開實質舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4 月30日91年度第4 次刑事庭會議決議要旨參照）。

三、起訴意旨認被告丙○○涉有前揭對於公務員違背職務之行為行求賄賂犯行，依據起訴書所提出之證據清單，係以前揭事實有被告丙○○部分自白，證人丁○○、龔裕原、洪義勇、卓孟宗、劉弘彰、鍾達清、江文崇、徐華光、林芳全、劉清文、方春翔之證述，作為主要論據（然存於卷證資料之證人郭其昌、陳進益、陳宗仁、江清讚、陳杏如、溫麒雙、張榮志、傅菊貞、林俊傑之陳述部分，未經檢察官提出作為本案證據，附此敘明）；並以被告丙○○於旗山分局偵查隊人員執行查緝賭博職務時，將現金置於身負查緝犯罪職責之偵查隊長丁○○座車，雖未言明目的，惟衡諸經驗法則，足認係以默示方式作為不予查獲其賭場之對價，作為指出證明之方法。

四、訊據被告丙○○堅決否認有何行求賄賂犯行，其於調查及偵查中先否認有交付證人丁○○4 萬元，亦表示未曾說過該4萬元是作為加菜金（見偵查卷一第217 、233 頁）；於本院審理時則先辯稱：其無行賄意思，案發當時其確實有喝酒，交付4 萬元與丁○○之本意是要給旗山分局偵查隊作加菜金；後改稱：其當天凌晨因喝酒緣故，真的忘記與丁○○對話互動之過程及為何要交付4 萬元之原因等語（見本院卷第34、70-71 頁）。

五、經查：

㈠被告丙○○於97年3 月13日凌晨3 時許在高雄縣美濃鎮中潭地區○○路上之7-11超商對面停車場，於證人丁○○駕駛汽車暫停該處時，從證人丁○○所駕駛汽車副駕駛座，丟入4萬元於該副駕駛座座位上；而證人龔裕原及劉弘彰確實有於97年3 月13日中午12時許，受證人丁○○指示，前往被告丙○○住處將4 萬元交付與被告丙○○等事實，業據證人丁○○於偵查中經具結後及本院審理時、龔裕原與劉弘彰分別於警詢及偵查中經具結後證述明確，亦與被告丙○○前開陳述相符（見偵查卷一第29-30 頁、第58頁、第83-84 頁、第89-90 頁、第104-105 、第189-190 頁、第196 頁）。

㈡然按行賄罪之成立，以【對於公務員關於違背職務之行為】，行求賄賂為要件，所謂違背職務之行為，指公務員職務上應為而不為，不應為而為，或為之不當等情形而言。刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物【並非基於行賄意思】，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為【具有一定之對價關係】，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年臺上字第1186號刑事判例要旨、72年度臺上字第4740號刑事判決要旨參照）。因此，本件所應審究者，即為被告丙○○交付公務員即證人丁○○現金4 萬元有無行求賄賂之意思、該交付金錢之意思與何項公務員之職務行為有所關連、兩者有無一定之對價關係，茲一一論述如下。

㈢本件被告丙○○交付現金4 萬元與證人丁○○之前及當時，證人丁○○並無執行所謂有關被告丙○○涉嫌不法之公權力職務行為：而被告交付4 萬元與丁○○之目的，至多僅能證明係以提供旗山分局偵查隊加菜金名義為之，無從證明有行求賄賂意思：

⒈證人丁○○於本院審理時證稱：「案發當日97年3 月12日11時許，我原本與同事要去吃消夜，行經中壇地區全家超商時，發現超商前停有車窗貼黑之二部車，車外站有二人，我認為可能是地下錢莊欲押人或為擄人勒贖案件，便轉往鄰近中壇地區之台塑加油站，打電話回隊部請巡邏人員前往加油站會合，並指示隊員先前往鄰近轉彎處之中壇派出所商借四件防彈衣，之後便由我帶同前往現場盤查，然而現場已不見人車，我請同事將防彈衣歸還中壇派出所並繼續巡邏，無結果後我便找原先同事去吃消夜。回到隊上，已是凌晨二點，巡邏同事也回報找不到人，我考慮一下便自行開車到剛才地點鄰近之7-11超商前，再查看有無先前之人車，在蒐集情報時不到十幾分鐘便遇到丙○○。」等語（見本院卷第61-62 頁）。上開陳述除與該名證人於警詢及偵查中經具結所為證述高度相符外（見偵查卷一第189-197 頁），亦與證人即當日與丁○○一同實施巡邏查緝之偵查佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗於調查及偵查中經具結後所證稱：「案發當日丁○○是告知我們可能有疑似錢莊討債意圖擄人勒贖之車輛，要我們尋找一部白色賓士車，為此我們還向最近的中壇派出所借用三件防彈背心及一把警用手槍，之後因為查無所獲，在現場也沒有看到可疑人士，我們三人便離開，當時並非去查緝賭場，當天晚上從頭到尾都不知道是要去查緝賭場。」其等雖就借用物品一事略有出入，但主要事實及細節則完全一致（見偵查卷一第12-15 頁、第62-65 頁、第69-73 頁、第75-79 頁、第93-94 頁、第97-98 頁、第100-101 頁），可認證人丁○○前開所為證詞乃真實可信。依據上開證詞，證人丁○○取得被告丙○○所交付4 萬元前之公務員勤務行為，乃查緝擄人勒贖事件，而非被告丙○○之賭博案件，而審閱全案卷證資料，亦無證據顯示該擄人勒贖事件與被告丙○○有所關連。

⒉其次，被告丙○○僅有前開論罪科刑犯罪事實㈠該次圖利聚眾賭博犯行係在97年3 月13日之前，且距離其交付4萬元與證人丁○○之時間，已達一個半月之久。就此，證人丁○○證稱：「旗山分局偵查隊並未於97年2 月農曆春節期間有取締所謂丙○○經營之賭場，我並未指揮偵查隊員執行或取締賭場經營案件或接獲相關情資。」等語（見偵查卷一第191 頁背面）。因此，被告丙○○所交付證人丁○○4 萬元部分，其具體原因尚與被告丙○○前開論罪科刑犯罪事實㈠該次圖利聚眾賭博之犯行，無相當之因果關係，亦不能證明二者間有何關連；且依據檢察官所提出之證據方法，並未積極提出當時擔任偵查隊長之證人丁○○，已對於被告丙○○前開論罪科刑犯罪事實㈠涉有圖利聚眾賭博犯行一事，業已實施相關偵查作為，亦即，依據前開證據資料，不能使本院產生證人丁○○確實已針對被告丙○○就本案所認定犯罪事實㈠開設賭場一事業已發動調查之確信。

⒊起訴意旨固以「97年2 月11日農曆春節初五晚間11時許，旗山分局二組巡官陳宗仁帶領龍肚所及美濃所共七名支援警力前往美濃鎮○○里○○街22號十穴地區，即被告丙○○臨時開設之賭場執行春安工作期間取締勤務，惟因現場聚賭民眾眾多，加上部分支援員警採取象徵性驅趕即離去，無法順利執行。在此之前，該地區每年農曆春節期間均有大批民眾聚賭，據旗山分局情資顯示，應係被告丙○○所經營，此情資為旗山分局偵查隊隊員眾所週知」此項陳述，再以證人龔裕原之證述作為證據方法，認為包含證人丁○○在內之旗山分局偵查隊隊員已對被告丙○○於犯罪事實㈠開設賭場一事有所知悉，因此被告丙○○所交付4 萬元與證人丁○○，自已涉有行求賄賂犯行。惟查：

⑴檢察官就此並未提出證人陳宗仁之證述，作為上開起訴事實之證據方法，不能認為已盡其形式舉證責任。而本院依職權援用證人陳宗仁於警詢及偵查所為之證述，該證人表示「確實有於97年2 月11日（初五）晚間接獲龍肚派出所所長電話，據所長表示美濃鎮獅山里十穴地區有人聚賭，其與該所長便至該地區查緝。有耳聞該賭場即是被告丙○○所經營，丁○○在其查緝該賭場當日二至三天前，也同樣在該地區查緝過。」等語（見偵查卷一第112-114 、121- 122頁）。然而，證人丁○○於本院審理時則證稱：「陳宗仁隸屬於旗山分局二組即督察室，與偵查隊乃平行且非其轄下單位，必須要督察組與偵查隊聯繫才會一同辦案，97年春節期間督察室並未與其聯繫查緝所謂被告丙○○之賭場，至於督察室有無聯繫其他偵查隊員，其並不知悉。其印象中並無所謂偵查隊於97年春節期間有去前往查緝所謂被告丙○○之賭場。」等語（見本院卷第60頁）。因此，依據證人陳宗仁之證述，其當時並未會同偵查隊前往查緝所謂被告丙○○之賭場，而督察室、分局派出所與偵查隊既分屬平行單位，自不能以此認定證人丁○○必然知悉97年春節期間被告丙○○疑有開設賭場一事；其次，證人陳宗仁已明確表示係「耳聞」證人丁○○曾查緝被告丙○○開設賭場一事，自不能以證人陳宗仁該項傳聞，認定證人丁○○明知或可得而知被告丙○○有開設賭場嫌疑，遽而跳躍推論前述97年2 月11日後之同年3 月13日被告丙○○所交付與證人丁○○之4 萬元，即為不欲偵辦被告丙○○經營賭場此違背職務行為之不正對價。

⑵再者，本院審閱證人龔裕原於97年9 月9 日、98年1 月9 日共三次陳述（見偵查卷一第28-29 、56-59 、89-91 頁），就此其僅陳述「我曾經聽說過丙○○每年過年期間都會在美濃鎮獅山地區開設臨時賭場，這是地方人士皆知之事，旗山分局每年也無法完全取締。97年2 月農曆春節後，我曾聽說二組即督察室值日巡官曾會同部分派出所支援警力查緝過被告丙○○在美濃鎮獅山地區開設臨時賭場」等語（見偵查卷一第57頁）。因此，證人龔裕原對於所謂被告丙○○於97年農曆春節初五又在美濃鎮獅山地區開設臨時賭場一節，仍屬傳聞，自不能以此傳聞對被告丙○○作不利認定。至於起訴意旨雖稱「該地區每年農曆春節期間均有大批民眾聚賭，據旗山分局情資顯示，應係被告丙○○所經營，此情資為旗山分局偵查隊隊員眾所週知」一節，刑事訴訟法第157 條固明定，公眾週知之事實，無庸舉證；但仍不能以處於對立地位肩負偵查任務而負有蒐集證據責任之所謂「司法警察眾所週知」，作為不利被告丙○○之證據方法。

⑶就此，證人丁○○亦證稱：「其是於96年12月20日前往旗山分局任職偵查隊隊長，先前與當地並無地緣關係，（距離本案）當時報到尚未滿三個月，對於地方狀況並不很清楚，當時適逢立委及總統選舉，其大部分心力是放在選舉查賄。因此，其並不知悉所屬偵查隊隊員於97年農曆期間有無前往查緝被告丙○○所開設賭場，印象中其也未曾於上開期間前往查緝被告丙○○所開設賭場。在印象中，也沒有在偵查隊工作記錄簿閱覽過此事，而每位偵查隊隊員均能獨立調查，無需事先陳報，如偵查隊隊員未向其報告或記載於工作記錄簿上，其便無從知悉。」等語（見本院卷第59-60 、63頁）。是故，縱認旗山分局偵查隊隊員曾耳聞被告丙○○曾於97年農曆春節期間開設賭場，然而勾稽本案卷證資料，並無積極證據顯示證人丁○○或藉由偵查隊內部、督察室及派出所主動告知，或藉由審核偵查隊工作記錄簿等方法，因而獲悉上開資訊，自不能以偵查隊隊員耳聞知悉，即認為證人丁○○必然知悉被告丙○○曾於97年農曆春節期間開設賭場。至為要者，依據檢察官所提出之證據方法，既不能證明證人丁○○知悉被告丙○○有前開犯行，亦不能證明被告丙○○業已知悉證人丁○○已針對其所為犯行實施調查；而檢察官亦不能證明案發當時或之前被告丙○○及證人丁○○已對此事有所情報交換，或被告丙○○藉由其他管道知悉證人丁○○將對其實施調查，即不能認定被告丙○○所交付4 萬元之目的，即係欲使證人丁○○從事違背職務之不法行為。

⒋至於，證人即高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊隊員洪義勇、郭其昌、卓孟宗、鍾達清、江文崇、徐華光、林芳全、方春翔、劉清文、龔裕原、劉弘彰雖於本案被告交付4萬元與證人丁○○之翌日，均證稱隊長丁○○自稱於97年3 月12日23時許有前往查緝綽號「石頭」即被告丙○○所開設之賭場，並要求隊員勿與賭場有掛勾或包庇情事（見偵查卷一第12頁背面、第14-15 頁、第17-1 8頁、第23-24 頁、第26-30 頁、第58頁、第70-73 頁、第76-79 頁、第82頁），此雖經證人丁○○所一再否認（見偵查卷一第192 、196 頁，本院卷第63頁），惟上開證詞共有高達11位證人於現場親自聽聞，且內容仍均屬一致並高度相符，而該11名證人均為證人丁○○下屬，尚無惡意加害誣陷其直屬長官偵查隊長丁○○之必要，應可採信。就此，證人丁○○於本院審理時乃補充表示：「一般在作禁止收賄宣導時，都會將不可以收受色情業者，砂石業者以及賭場賄賂，也不可以與該等人士掛勾同時宣達。」（見本院卷第63頁）；不過，上開11名證人所聽聞之證述，與前述證人即當日與丁○○一同實施巡邏查緝之偵查佐洪義勇、郭其昌、卓孟宗所為上開證詞完全不合，當日夜間及凌晨並無所謂查緝被告丙○○賭場一事；其次，證人丁○○於翌日尚刻意通知全部隊員告知4 萬元之事，而該4 萬元於交付當時乃屬被告丙○○及證人丁○○間之秘密，而未曾揭露，顯見證人丁○○認定於取得被告丙○○所交付4 萬元並無不法，否則，無須自曝風險之中，於翌日立刻召集全體隊員，並要求所管轄責任區之偵查員龔裕原應返還該4萬元與被告丙○○，而證人丁○○日後確實因此事件遭受調查並調離原職。至為要者，被告丙○○於97年農曆春節初一至初三期間所開設臨時賭場早已收場，證人丁○○又如何能於一個半月後前往查緝已不存在之臨時賭場；而檢察官所提出之證據方法，亦未能舉證被告丙○○於97年農曆春節初三後至同年3 月13日期間，有另起爐灶開設賭場。因此，有關證人丁○○於97年3 月13日凌晨有前往查緝被告丙○○開設賭場一事，並無證據可以證明。

⒌末查，被告丙○○於案發凌晨當時所交付證人丁○○4 萬元之目的，係為作為旗山分局偵查隊加菜金之用一節；而證人龔裕原及劉弘彰前往被告丙○○住處將4 萬元返還與被告丙○○時，曾親自聽聞被告丙○○表示交付4 萬元與丁○○是要作為偵查隊加菜金之用一節，業據證人丁○○於偵查中經具結後及本院審理時、龔裕原與劉弘彰分別於警詢及偵查中經具結後證述明確，亦與被告丙○○前開陳述相符（見偵查卷一第29-30 頁、第58頁、第83-84 頁、第89-9 0頁、第104-105 、第189-190 頁、第196 頁，本院卷第63頁）。被告丙○○於本院審理時雖抗辯改稱當時因喝酒緣故，忘記交付4 萬元與證人丁○○之目的（見本院卷第71頁），然而此處陳述與上開證人所為證述及被告先前所為陳述不符，其於本院所為抗辯不能採信。依據本案證據資料，僅能積極證明被告丙○○係以「提供旗山分局偵查隊加菜金」名義交付4 萬元與丁○○，並無積極證據證明被告丙○○有行求賄賂意思，更無積極證據證明被告丙○○與證人丁○○有何起訴意旨所指對於公務員違背職務之行為行求賄賂犯行達成「默示」合意。

㈣此外，起訴檢察官認為依據被告丙○○部分自白，可以證明「其所開設之賭場從未被高雄縣政府警察局旗山分局員警查獲」。然而，被告丙○○上開所謂自白，並非具體針對何項對於公務員違背職務之行為行求賄賂此犯罪事實之自白。另按被告之自白，本即不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。依據本院前開證據調查，本案並無其他必要直接或間接證據可以證明被告丙○○涉有行求賄賂公務員犯行，已如前述；而且依據被告丙○○前開所謂之自白與起訴檢察官所提出之證據方法，相互印證而綜合判斷，仍不能獲致足以確信被告確自白行求賄賂公務員之犯罪事實，自不能以被告丙○○該項片斷且與行求賄賂罪構成要件無關之陳述，對其作不利認定。

六、綜上所述，本件被告丙○○抗辯並未對於其所涉犯97年農曆春節初一至初三期間圖利聚眾賭博罪行，行求公務員即證人丁○○為違背職務之行為，並因之交付賄賂，且所交付之現金亦不能認定有行求意思，而該現金則係給與旗山分局偵查隊作為加菜金一節當屬可信。此外，復查無其他積極證據足證被告丙○○於97年農曆春節初三後另涉有經營賭場犯罪嫌疑，致其交付4 萬元與證人丁○○之目的，係為使證人丁○○為違背職務行為，亦不能證明證人丁○○知悉被告丙○○涉嫌不法而已開始實施調查作為，揆諸前開說明，被告丙○○被訴涉有貪污治罪條例第11條第1 項、第3 項對於公務員違背職務之行為行求賄賂罪嫌，即屬不能證明，自應就此部分諭知被告丙○○無罪之判決如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條前段、後段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官乙○○到庭執行職務。