臺灣高雄地方法院98年度訴字第1697號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1697號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

義務辯護人　萬維堯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18526號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與乙○○（另案由本院審結）共同基於營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，負責為乙○○處理出售甲基安非他命予甲○○事宜，並按附表所示之時、地及內容，先後販賣甲基安非他命予甲○○2 次。嗣為警循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○對其前揭時地與乙○○共同基於販賣營利之犯意聯絡，負責處理出售甲基安非他命予甲○○事宜，並按附表所示之時、地及內容，先後販賣甲基安非他命予甲○○2 次之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均自白不諱（詳偵卷第59頁、第65頁、本院卷第23頁），並經證人乙○○於偵查中（偵卷第152 頁）、證人甲○○於警詢中（偵卷第92頁反面、第93頁）證述綦詳，復有通訊監察譯文、指認照片在卷可稽，被告上開自白核與事實相符，堪信為真。是被告丙○○自白意圖營利而販賣第二級毒品犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例第4 條第2 項，已於98年5 月20日修正公布，依同條例第36條規定，於同年11月20日施行，就併科罰金部分，由新臺幣7 百萬元，提高為1 千萬元，比較新舊法條之適用，應以修正前之規定，對被告較為有利。又甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丙○○如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告與乙○○2 人就附表所示犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第二級毒品進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除要求具備不法意圖等特別主觀不法構成要件要素之特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至於其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告丙○○前開2 次販賣第二級毒品犯行既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。被告丙○○犯前開販賣第二級毒品罪經查獲後，於偵查及審判中就兩次犯行均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

三、爰審酌被告丙○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、情狀、對於法益所生侵害之程度，其為67年2 月16日出生、受有國中肄業教育程度、無業之人，有警詢等年籍資料附卷可參，本件犯罪時年逾而立，前於87年間曾因麻藥案件，經法院判處有期徒刑5 年2 月確定，於87年8 月5 日入監執行，90年3 月22日縮刑假釋出監，依指揮書於92年5 月5日期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，素行非佳，本件因受託於他人而共同販賣毒品之動機，各次販售毒品之數量及對象，及其犯罪經查獲後之態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資儆懲。

四、末按，犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之（最高法院98年度台上字第6920號判決參照）。未扣案如附表所示被告與乙○○兩次共同販賣甲基安非他命所得價金各2,000 元均應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以渠2 人之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、同條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李茂增到庭執行職務