臺灣高雄地方法院98年度訴字第449號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第449號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○

被告

前二人共同 焦文成律師

選任辯護人

施秉慧律師

上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19596 號），本院判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告甲○○係「吉昇利號」（編號CT2 ─4260，以下簡稱「吉昇利號」）漁船船長，被告乙○則為被告甲○○所僱用之船員，依渠2 人之職業、經驗、智識及能力，均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，且不得自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區，竟共同基於違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區規定及自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區之犯意聯絡，於97年5 月7 日9 時25分許，甲○○駕駛「吉昇利號」漁船偕同船員乙○由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，隨即於5 月9 日航行至大陸地區之廣東省南澳島，再以不詳金額向真實姓名年籍不詳之大陸地區人士購買逾公告數額之大陸地區管制進口物品花蛤5,569 公斤、海瓜子1,371 公斤等漁貨，嗣於97年5 月29日9 時10分許，自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，而共同將上開逾公告數額之管制進口物品即大陸地區魚類私運進入我國即臺灣地區時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（以下簡稱中和安檢所）人員實施監卸作業時查獲，因認被告等2 人均共同涉犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪嫌及台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸人民關係條例）第80條第1項前段之未經許可航行至大陸地區罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告等2 人共同涉犯上開私運管制物品進口、未經許可航行至大陸地區之犯行，無非係以：被告甲○○、乙○之供述、「吉昇利號」漁船出（進）港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、行政院農業委員會漁業署97年8 月12日漁二字第0971215960號函附之航程紀錄圖、扣押物品目錄表、「吉昇利號」漁船及魚貨之照片、漁船載運漁產品是否自行捕撈諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、行政院農業委員會88年3 月20日（88）農漁字第88600221號函、9 月7 日（88）農漁字第88645236號函及被告甲○○辯稱魚貨是在北緯23度16分（偵訊時供稱是北緯23度20分）、東經117 度捕獲，亦即在南澳島南方約10幾海浬處，然依前開「吉昇利號」漁船之航程紀錄圖顯示，「吉昇利號」漁船於5 月9 日即已抵達南澳島北方，而該船去程與回程均未至南澳島南方之海域，是被告甲○○所辯顯是謊言等為其論據。

三、證據能力方面：

㈠按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本件辯護人主張無證據能力之岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且其等均為本案發生後，由警員或其他人員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非第159 條之4 第3 款之文書。且本件起訴書犯罪事實所載於「吉昇利號」漁船所查獲之漁獲，是否均係該船自行捕獲一節，未經檢察官選任任何就此事項具有「特別知識經驗」或「經政府機關委任有鑑定職務」之自然人為鑑定，而漁業署亦非前開所述受檢察官囑託為鑑定之相當機關。更何況此一漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本，並無顯示製作人有親至現場進行觀察、採證、取樣之活動，僅是記載「依貴所所送資料顯示」等語，亦與鑑定應踐行之程序不符，既非屬於刑事訴訟法所定之「鑑定」。又此一電話傳真資料協助諮詢，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，僅為以書面代替陳述之「傳聞證據」。故岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，均不具有證據能力。

㈡又扣押物品目錄表、具領保管切結書雖記載扣得花蛤5,569公斤、海瓜子1,371 公斤，但證人丙○○業於本院審理時證稱：魚獲重量是船長告知等語，且徵諸被告等人之警詢筆錄，亦無任何對魚獲進行具體秤重之資料，辯護人所提出之高雄區漁會魚貨主魚貨交易統計表為例行性文書，且證據能力為公訴人所不爭執，而上揭統計表之記載，「吉昇利號」於97年5 月之交易重量僅為6,000 公斤，故上揭扣押物品目錄表、具領保管切結書關於所扣得之花蛤、海瓜子之重量之記載部分，與事實不符，且為被告、辯護人否認其證據能力，應無證據能力。

㈢除上揭所述無證據能力部分，本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據做成之情形，認為以之作為本案之證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，得為證據。

四、經查：

㈠排除上開無證據能力之證據外，細繹檢察官所提證據資料內容，「吉昇利號」漁船出（進）港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表上，除記載「吉昇利號」進出漁港時間，並略為記載目的地為近海、魚具種類為籠具外，除此之外並無進出漁港時，漁船、魚具使用狀況之檢查紀錄，是此部分證據與證明犯罪事實關連不大。又證人即查獲本案之中和安檢所人員丙○○於本院審理時雖證稱：魚獲都在魚艙裡，因為滑輪上面整個生鏽，耙具也沒有刮痕，一般漁船進港網子會有雜質，除小魚外還有屍體卡在網子，比較臭，故本件應該不是自己捕獲等語，然證人所為陳述除關於客觀上所觀察到之魚具、魚獲狀況外，其關於魚獲並非被告自己捕獲乙節，乃證人自己之判斷，然證人並非專業漁民或於漁業科學有所專精之人士，此由證人證稱：「（問：你之前在何單位？）答：二線單位，一線於跟漁民、漁船接觸，二線是負責長官一些行政作業，沒有負責任何檢查工作。（問：你到安檢組前有無受過何種訓練？）答：很多，到安檢所有教我怎麼檢查的實務。（問：誰教你？）答：單位主官。‧‧‧（問：你們就漁民進港超重標準是多少？）答：我不知道。是漁業署在認定，我不知道。（問：漁業署發布的標準，是否依照重量去認定？）答：我不清楚。‧‧‧（問：你的學歷？）答：高職。（問：與漁業無關？）答：沒有。（問：你安檢工作是後來才學的？）答：是。（問：你檢查過捕撈性漁船有幾艘？）答：應該有1 仟多。」等語可知。證人雖有多次查緝漁船之經驗，但捕魚實務並非依賴查緝漁船即可習得，況且證人先前並無漁業方面之專業學、經歷，對於漁民進港超重標準之認定依據，亦係依靠漁業署之判斷，以證人之資歷，尚與專家證人抑或鑑定證人有間，自不足以證人上揭判斷而認被告無親自捕撈本件魚獲之行為。再者，海上風浪大，海水腐蝕性高，產生鏽蝕乃正常情形，本案「吉昇利號」出港時，既無就漁船之現況進行拍照存證，即無使用前之狀況以供比對，實無從率予斷認被告並無使用滑輪（揚繩機）或耙具。此外，依照卷附耙具之照片，該耙具之尖銳部位，有鏽蝕嚴重者，亦有較為光亮鐵鏽較少者，依此狀況，可否認為耙具沒有使用痕跡，亦非無疑。

㈡行政院農業委員會88年3 月20日（88）農漁字第88600221號函、9 月7 日（88）農漁字第88645236號函雖認：海瓜子、花蛤主要養殖或生長於潮間帶、半淡鹹水或淡水環境，只要查獲海瓜子、花蛤即可判定為走私水產品等語，然行政院農業委員會90年9 月13日（90）農漁字第901224404 號則改稱：海瓜子及花蛤係棲息於沿岸潮間帶之泥沙中，在該等貝類棲息海域，利用耙具是可以捕獲是項水產品，‧‧‧貴署（即行政院海岸巡防署）所稱每日可捕獲海瓜子及花蛤數量以300 公斤為限，實與魚獲機制不符等語，有該行政院農業委員會90年9 月13日之函文在卷可稽（本院審訴卷第40頁），依照此一函文，顯已推翻查獲海瓜子、花蛤即可認定係走私水產品之結論。況且捕魚技術隨時間演進而成長，行政院農業委員會90年之函文已認定每日捕獲之海瓜子、花蛤不以300 公斤為限，相較於7 年後之97年，被告等每日可捕獲之海瓜子、花蛤更是不以300 公斤為限。高雄市政府建設局漁業處於88年12月21日之會議討論，亦認為考量季節性波動及魚撈技術之差異，應以每船每天捕撈500 公斤為大量之上限（本院審訴卷第39頁）。而被告供稱：自97年5 月8 日下網，最後1 次下網時間為97年5 月28日（警卷第4 、5 頁），若以起訴書所載之查獲之花蛤5,569 公斤、海瓜子1,371 公斤計算，每天捕獲之海瓜子、花蛤共計為330 公斤（小數點以下四捨五入，以下同），若以高雄區漁會魚貨主魚貨交易統計表之6,000 公斤計算，每天捕獲之海瓜子、花蛤共計286 公斤，參諸上揭說明，難認被告捕獲之海瓜子、花蛤數量與魚獲機制不符，是本案證據尚不足以證明上揭查獲之海瓜子、花蛤並非被告2 人所捕獲。又海瓜子已於90年間開放進口，有經濟部國際貿易局98年7 月20日函文暨所附之輸入規定說明在卷可稽（本院卷第118 頁），故此部分顯非懲治走私條例第2 條所指之管制物品，附此敘明。

㈢公訴意旨雖以：被告甲○○辯稱魚貨是在北緯23度16分（偵訊時供稱是北緯23度20分）、東經117 度捕獲，亦即在南澳島南方約10幾海浬處，然依行政院農業委員會漁業署97年8月12日漁二字第0971215960號函暨所附之「吉昇利號」漁船之航程紀錄圖（以下簡稱航程紀錄圖）顯示，「吉昇利號」漁船於5 月9 日即已抵達南澳島北方，而該船去程與回程均未至南澳島南方之海域，是被告甲○○所辯顯是謊言云云。然被告之職業為漁民，並非地理學家，對於經緯度之認識及判斷難免有誤，故被告關於捕撈本件魚獲之經緯度之供述縱與事實不符，然證明被告犯罪為公訴人之舉證責任，故證明被告有罪應以積極證據為佐，而非以被告供述有誤為憑。公訴意旨雖另以航程紀錄圖顯示被告等人於97年5 月9 日已到達南澳島北方云云，然該航程紀錄圖既無顯示詳細之經緯度以及地名，公訴意旨認該處為大陸地區之南澳島云云，恐無所據。再者，本院檢附該航程紀錄圖向內政部函查，內政部回覆稱：該航程紀錄圖無明確之經緯度資料，無法查詢「吉昇利號」明確之所在位置等情，亦有內政部98年6 月6 日台內地字第0980104559號函文在卷可稽。又行政院農業委員會漁業署97年10月7 日之函文雖認：航程紀錄器紀錄航跡之原理係利用GPS 衛星定位之原理，利用天線接收衛星訊號來定位，其精準度及誤差範圍會落在圓周半徑公差7 公尺以內（90％），亦即90％之定位在半徑7 公尺圓周範圍內等情（本院審訴卷第45頁反面）。但依據該航程紀錄圖，其上非但無詳細經緯度，且所顯示之海岸線、島嶼之形狀均甚平滑，與一般地圖海岸線或島嶼會有較多之彎曲轉折處不同，再對照辯護人提出之google地圖，除有上述曲線之不同外，該南澳島之位置、形狀亦與航程紀錄圖不符。以google雖非官方機構，但為全球性大企業，其地圖亦為多數國家之網路使用者所利用，是該地圖應有一定之可信性，是本案之航程紀錄圖是否可信，實非無疑。又本案產生航程紀錄圖之航程紀錄器（VDR） 係用以累計漁船出海作業時數，並記錄於VDR 中，俟該船向加油站購油時，以供油單位裝設之讀取器連結讀取作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，該VDR 機器本體部分，並未經中央標準局檢驗等情，亦有行政院農業委員會漁業署98年3 月31日魚二字第0981204198號函附卷可參（本院審訴卷第49頁）。則依照此一函文，VDR 之功能在於計算漁船作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，不在於記錄漁船之位置與航跡，是以此一航程紀錄圖作為認定漁船航行軌跡之基礎未必完全無誤。況且VDR 復未經中央標準局檢驗，是上揭行政院農業委員會漁業署稱航程紀錄圖之誤差為90％之定位在半徑7 公尺圓周範圍內云云，亦無憑據而不足採。本案之航程紀錄圖客觀上既有上揭繪製不精細、欠缺詳細經緯度，與網路上通用之地圖不吻合之瑕疵。且內政部亦無法經由航程紀錄圖判斷「吉昇利號」航行之位置。產生航程紀錄圖之機器VDR 之原本功能亦非用以定位追蹤而係計算漁船作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，而有使用機能之不對應，復未經中央標準局檢驗。則依據VDR 所記錄之航程紀錄圖，實不足認定被告有航行至大陸地區之南澳島。

㈣又本案之被告乙○為船員兼煮飯，對於航行之海域水質均不詳等情，業據被告乙○於警詢供述在卷，以被告乙○僅為船員，受船長指揮，對於航行方向亦無決定權，更無證據證明被告乙○與船長即被告甲○○有何未經許可進入大陸地區之犯意聯絡，故難認定被告乙○與船長即被告甲○○有未經許可進入大陸地區之犯意聯絡，附此敘明。

六、綜上所述，本件檢察官迄未提出適合於起訴意旨所指被告2人犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；而經本院詳閱全卷訴訟資料，並盡一切調查方法，對於本件查獲漁獲是否非被告2 人自行捕獲及「吉昇利號」是否航行至大陸地區之南澳島乙節，仍存有合理懷疑，無從獲得有罪確信。是依前揭法條規定及判例意旨，本案被告2 人之犯罪應屬不能證明，依法自應諭知被告2 人無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳彥竹到庭執行職務。