資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院98年度訴字第461號
臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第461號
- 公訴人
- 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 甲○○
- 指定辯護人
- 本院公設辯護人丁○○
- 被告
- 乙○○
- 指定辯護人
- 陳炳彰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第30971 號），本院判決如下：
主文
甲○○、乙○○共同製造第二級毒品，未遂，均處有期徒刑肆年。扣案如附表編號1 至42號所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○自電腦網路上得知製造甲基安非他命之方法，乃夥同乙○○，基於共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國97年9 、10月，甲○○、乙○○分別出資1 萬元、3 萬元陸續購得「紅磷法」製作甲基安非他命所需之相關物品、器具及麻黃鹼、紅磷、碘等化學原料（詳如附表編號1至35、38至40所示），待購置完畢，甲○○、乙○○乃於同年10月30日凌晨5 、6 時許，在乙○○位於屏東縣里港鄉○○段929- 233地號土地上之房屋內，著手以「紅磷法」之方式製造甲基安非他命，甲○○先將附表編號1 之部分哮喘藥丸磨成粉狀，與紅磷、碘、水倒進燒瓶，用本生燈加熱該水溶液，而乙○○則在一旁繼續研磨哮喘藥丸，惟在上揭水溶液產生化學變化前，即於同日17時30分許，為法務部調查局南部地區機動工作組、海巡署澎湖機動查緝隊、高雄市政府警察局苓雅分局、屏東縣警察局里港分局等組成專案小組成員，在上開屏東縣里港鄉○○段929-233 地號房屋逮捕甲○○、乙○○，並扣得如附表所示之物，甲○○、乙○○製造甲基安非他命之行為因而未遂。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之法務部調查局97年12月4 日調科壹字第09700474490 號鑑定書為依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告；本案卷附法務部調查局98年3 月30日調科壹字第09800209120號函1 份，則係法務部調查局依法院囑託鑑定，執行鑑定職務所出具之書面報告，從而，上開各該書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經被告二人及渠等之辯護人，於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○對上開製造第二級甲基安非他命未遂犯行於調查局詢問時、偵訊中至本院審理中均坦承不諱（偵卷第4 、7 至8 頁、42至44頁、58頁、68至69頁頁；本院審訴卷38頁；本院卷第72頁），且查：
㈠被告甲○○並證稱：「扣案如附表所示之物，是伊購買要將哮喘藥丸加工提煉成甲基安非他命」；「伊當日上午6 時許將紅磷、碘、水、哮喘藥丸倒入燒瓶內…」；「哮喘藥丸3包、鹽酸麻黃素針劑、白色粉末等是我花1 萬5 千元買的」；「我1 、2 月前計畫以哮喘藥丸製造甲基安非他命，我按照化學式將將不同比例紅磷、碘、水、哮喘藥丸倒入燒瓶內煮…，我向乙○○借錢買查獲的藥品、工具、借地方」等語明確（見偵卷第4 頁、第42頁、58、68頁），核與被告乙○○所證稱：「被告甲○○告知有方法製造甲基安非他命，我提供屏東縣里港鄉○○段929-233 地號土地上之房屋，及3萬元用來購買製造甲基安非他命之原料、器具，並被告甲○○與我於97年10月30日著手製造甲基安非他命，被告甲○○添加化學藥品到玻璃球瓶內，該本生燈加熱，到下午本生燈還在加熱，我有把哮喘藥丸以研磨缽撞破，由甲○○倒入玻璃球」等語相符（見偵卷第7 至8 頁），並有查獲現場照片10張（見偵卷第24、25頁）、扣案物品照片47張（見本院卷18至43頁）在卷，及如附表編號1 至42所示之物扣案可證。而扣案如附表編號1 至4 、6 至10、13至14、22至33、35、38至40號所示物品、設備，確實大致符合俗稱紅磷法製造甲基安非他命所需各項原料、試劑及設備，此有法務部調查局97年12月4 日調科壹字第09700474490 號鑑定書1 份在卷可證（見偵卷第74至78頁）。另如附表編號1 至4 所示之扣案物，經檢驗後，分別檢驗出第四級毒品先驅原料第1 項麻黃鹼或甲基麻黃鹼成分（檢驗結果詳如附表備註欄所示，另按先驅原料係指其為製造毒品成品所需之主要化學原料）；扣案如附表編號5 所示之研磨缽，經檢驗後亦檢驗出第四級毒品先驅原料麻黃鹼成分（詳如附表備註欄）；如附表編號11至14、16、22至33、35、38至40、42號所示物品、設備，經檢驗後，亦均未檢驗出法定毒品反應，有上開卷附法務部調查局鑑定書1 份可證。是以足認被告甲○○、乙○○二人之自白與事實相符，被告甲○○、乙○○二人確有共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂之事實。
㈡被告乙○○辯護人為被告乙○○辯護稱：「本件被告最終目的是要製造甲基安非他命，然被告在先提煉出原料第四級毒品麻黃素時，已遭查獲，應僅成立製造第四級毒品未遂罪」等語，然「紅磷法」方式製造甲基安非他命，分為兩階段，前階段程序（加熱取代程序）製造安非他命液態半成品製程如下：在麻黃素（麻黃鹼）或塩酸鹽內，加入紅磷、氫碘酸溶液或碘及蒸餾水，置於燒杯，以冷凝管將水蒸氣冷凝為水回流或持續水蒸氣通入，加熱迴流持續保持水溶液狀態反應，待加熱反應1 、2 天後，麻黃素（麻黃鹼）即可轉化為甲基安非他命，後階段（安非他命結晶純化程序），製程如下：將溶液以甲苯、鹽酸氣體析出結晶，結晶完成經過濾，晒乾取得甲基安非他命結晶）。被告甲○○、乙○○二人係意欲製造甲基安非他命，且已將含有麻黃鹼成分之哮喘藥丸研磨，加入紅磷、碘、水置於玻璃球瓶加熱，進行加熱取代程序一情，為被告甲○○、乙○○二人均不否認，是被告二人顯係基於製造第二級毒品甲基安非他命之故意，而已著手製造第二級毒品之行為，被告乙○○辯護人為被告乙○○所為此部分之辯護，尚非可採。
㈢被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護稱：「本件加熱後並未產生預期之化學反應，縱有著手製造甲基安非他命，因受限技術、能力不可能製造完成，為不能犯」等語，然按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度臺上字第351號判決可資參照）。本案被告二人所加熱如附表編號42所示水溶液1 桶，雖尚未產生化學變化，而未能檢驗出毒品成分，業經法務部調查局鑑定如前。然經本院函詢法務部調查局依本案查扣之器具、設備、原料是否以足供製造成甲基安非他命，經該局函覆：「如有意圖製造毒品者，具備製毒經驗及技術，運用本案查扣之各項原料、試劑及設備，且有充裕時間待原料及試劑反應完成，應可製成第二級第89項毒品甲基安非他命」，有該局98年3 月30日調科壹字第09800209120 號函1 份在卷可證（見本院審訴卷第46頁）。被告二人已著手於製造甲基安非他命之實行，縱因技術欠缺、時間不足等因素，致未克其功，應屬障礙未遂，而非不能未遂至明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告二人製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，足堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，被告甲○○、乙○○業已著手製造甲基安非他命，但因未能順利製成即遭查獲而未能遂行，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。又被告二人就上揭製造第二級毒品罪未遂犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告甲○○、乙○○已著手實行製造甲基安非他命之行為，然尚未製造完成甲基安非他命之行為即遭查獲，為障礙未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按製造第二級毒品罪既遂犯之刑減輕之。至被告甲○○之辯護人另辯稱本件應有新修正毒品危害防制條例第17條第2 項之適用等語，然查被告二人行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，毒品危害防制條例第4 條第2 項之罰金上限自700 萬元提高為1,000 萬元，同條例第17條新增第2 項，然依中央法規標準法第14條之規定，法規特定有施行日期，自該特定日起發生效力，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，故上開於98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，應自公布日6 個月施行，是本件尚無法適用新修正毒品危害防制條例第17條第2 項，核予敘明。爰審酌被告二人正值壯年，四肢健全，不思從事正當工作安分守己，僅圖謀製成毒品後販售他人取得之高額獲利，即率然從事製造甲基安非他命之犯行，倘其日後製造甲基安非他命完成流入市面，將嚴重戕害社會大眾身心健康，被告二人犯罪所生潛在危害甚為嚴重，惟念及被告二人於調查局詢問時、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承犯行，且未達成製造甲基安非他命之程度，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度，被告二人於犯罪中各有其分擔，參與之程度並無二致等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表編號1 至42號所示之物，均為被告二人所有，供渠等共同製造甲基安非他命所用之物，此據被告二人供承明確，且其中附表編號1 至4 、6 至10、13至14、22至33、35、38至40號所示物品，經認定為紅磷法製造甲基安非他命所必備之物品、設備，業如前述，是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。其餘如附表編號43、44所示之物，則查無實據為供本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──┬────────┬──────────────────┐ │編號│品 名 │備 註 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1 │含第4級毒品先驅 │1、含第4級毒品先驅原料第1項麻黃鹼成 │ │ │原料麻黃鹼成分之│ 分，合計淨重514公克、純度11.4%， │ │ │哮喘藥丸3包 │ 純質淨重59.01 公克，空包裝重2 公 │ │ │ │ 克。 │ │ │ │2、原扣押物清單編號34 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2 │含第4級毒品先驅 │1、含第4級毒品先驅原料第5項甲基麻黃 │ │ │原料甲基麻黃鹼成│ 鹼成分，合計淨重26.20公克，空包裝│ │ │分原料2包 │ 2.3公克。 │ │ │ │2、原扣押物清單編號35 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │3 │含第4級毒品先驅 │1、含第4級毒品先驅原料第1項麻黃鹼成 │ │ │原料麻黃鹼成分粉│ 分，淨重4.8公克（空包裝重2.00公克│ │ │末1包 │ ）。 │ │ │ │2、原扣押物清單編號36-1 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4 │含第4級毒品先驅 │1、含第4級毒品先驅原料第1項麻黃鹼成 │ │ │原料麻黃鹼成分針│ 分，合計淨重10公克，純度2.99%，純│ │ │劑10瓶 │ 質淨重0.3公克。 │ │ │ │2、原扣押物清單編號 37 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │5 │研磨缽1個 │1、檢驗呈第4級毒品先驅原料第1項麻黃 │ │ │ │ 鹼反應 │ │ │ │2、原扣押物清單編號8 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │6 │紅磷4瓶 │原扣押物清單編號1 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │7 │氫氧化鈉4瓶 │原扣押物清單編號2 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │8 │鹽酸2瓶 │原扣押物清單編號3 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │9 │酒精4瓶 │原扣押物清單編號4 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │10 │碘3瓶 │原扣押物清單編號5 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │11 │電子秤2個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號6 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │12 │酸鹼測試器1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號7 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │13 │溫度計2支 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號9 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │14 │滴管2支 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號10 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │15 │ph試紙1盒 │原扣押物清單編號11 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │16 │乳膠手套1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號12 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │17 │活性碳1包 │原扣押物清單編號13 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │18 │橡膠皮管1個 │原扣押物清單編號14 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │19 │口罩2個 │原扣押物清單編號15 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │20 │濾紙1盒 │原扣押物清單編號16 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │21 │純水2桶 │原扣押物清單編號17 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │22 │分液漏斗1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號18 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │23 │陶瓷漏斗1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號19 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │24 │玻璃量筒2個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號20 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │25 │濾瓶1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號21 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │26 │石棉心網1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號22 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │27 │燒杯4個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號23 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │28 │反應器支架1 組 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號24 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │29 │本生燈加熱器1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號25 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │30 │瓦斯桶1桶 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號26 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │31 │塑膠漏斗1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號27 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │32 │反應燒瓶1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號28 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │33 │冷凝管1組 │1、不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號29 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │34 │鹽1包 │原扣押物清單編號30 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │35 │鋼鍋1個 │1、檢驗結果1不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物編號31 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │36 │製毒筆記本1本 │原扣押物清單編號32 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │37 │製毒筆記4張 │原扣押物清單編號33 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │38 │紅色塑膠桶1個 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號38 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │39 │吸油布1包 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號39 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │40 │冰箱1台 │1、檢驗結果不含法定毒品成分 │ │ │ │2、原扣押物清單編號40 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │41 │筆記型電腦1台 │2、原扣押物清單編號43 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │42 │液體1桶 │1、經檢驗結果不含法定毒品成分，淨重 │ │ │ │ 4000公克（空包裝重1500公克） │ │ │ │2、原扣案物清單編號44 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │43 │行動電話8支 │原扣押物清單編號41、42 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │44 │不含毒品成分之粉│1、經檢驗結果不含法定毒品成分，淨重 │ │ │末1包 │ 1.55公克（空包裝重0.8公克） │ │ │ │2、原扣押物清單編號36-2 │ └──┴────────┴──────────────────┘ 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年 以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。