98年度訴字第708號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：99 年 06 月 23 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第708號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　吳建勛律師梁宗憲律師陳慧錚律師被　　　告　易巨氏企業有限公司法定代理人　辛○○原名吳愛珠. 被　　　告　戊○○ 被　　　告　乙○○ 被　　　告　銳狄有限公司被　告　兼法定代理人　未○○ 被　　　告　美得成儀器股份有限公司被　告　兼法定代理人　丑○○ 上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4085號、第20713 號，98年度偵字第13624 號），本院判決如下：主文丁○○免訴。易巨氏企業有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，處罰金新臺幣貳拾萬元，減為罰金新臺幣拾萬元。戊○○共同犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，處有期徒刑拾月。減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其他被訴行賄罪部分，免訴。乙○○共同犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。銳狄有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，處罰金新臺幣拾肆萬元，減為罰金新臺幣柒萬元。未○○犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。美得成儀器股份有限公司之代表人，因執行業務，而犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，處罰金新臺幣拾肆萬元，減為罰金新臺幣柒萬元。丑○○犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、戊○○為「易巨氏企業有限公司」（下稱易巨氏公司，登記負責人為戊○○之妻辛○○｛原名吳愛珠｝）之實際負責人、雅巨企業有限公司（下稱雅巨公司）之負責人；乙○○為雅巨公司之職員；未○○為銳狄有限公司（下稱銳狄公司）之負責人；丑○○為美得成儀器股份有限公司（下稱美得成公司）之負責人。戊○○為使其實際負責經營之易巨氏公司標取國立高雄大學於民國92年10月16日公告之競賽船組乙批標案（案號：UK92099 號，下稱本件競賽船組標案），竟意圖影響採購結果而基於借牌投標之犯意，於92年10月16日至30日（開標日）間某日，分別向無參與投標或競價意思之未○○、丑○○，借得銳狄公司、美得成公司之大小章、證件及名義參與投標，而未○○、丑○○亦各基於容許出借公司名義、證件投標之犯意，於上開期間，分別將銳狄公司、美得成公司之大小章及證件借予戊○○作為陪標之用。戊○○乃再於92年10 月30 日前某日，指派與其有意圖影響採購結果而基於借牌投標犯意聯絡之乙○○，於本件競賽船組標案開標時，代表銳狄公司到場。嗣於92年10月30日本件競賽船組標案開標時，果由戊○○代表易巨氏公司、乙○○代表銳狄公司到場參與投標，而就美得成公司陪標部分，戊○○則以未繳納押標金、未檢附「非拒絕往來戶證明」方式，使美得成公司未能通過廠商資格審查而喪失資格；後開標結果，由易巨氏公司以新臺幣（以下同）398 萬元得標。二、案經法務部調查局高雄市調查處報告、教育部政風處函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴。理由壹、程序部分：一、證據能力部分─ ㈠被告丁○○及其選任辯護人，均爭執證人乙○○於法務部調查局高雄市調查處之陳述（以下稱調詢）或偵訊之陳述，均屬審判外之陳述；被告丑○○則爭執證人戊○○於調詢或偵訊之陳述，亦屬審判外之陳述，而均不具證據能力。 ⒈證人戊○○、乙○○未具結之偵訊陳述，對其他被告均具證據能力─ ①按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第290 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除被告已放棄其反對詰問權外，原則上固應經被告之反對詰問。但如該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述者，則參酌刑事訴訟法第159 條之3 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如有前述情形，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據之規定，舉重明輕，該非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院98年度臺上字第3138號判決參照）。 ②本院審酌證人戊○○、乙○○業於本院以證人身分到庭具結作證，並接受交互詰問，對被告丁○○、戊○○、未○○、丑○○詰問、對質之權利並未剝奪；且司法實務運作上，咸認偵查中檢察官均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，該證據自具「信用性」之證據能力要件，而證人戊○○、乙○○未曾提出該等陳述，有非出於真意、違法取供之情形；又除被告丁○○聲請傳喚證人戊○○外，其餘被告均未聲請以證人身分詰問戊○○、乙○○，自均已放棄其等對證人戊○○、乙○○之反對詰問權。是為發現實質真實目的所必要，及參酌上開判決意旨，應認證人戊○○、乙○○未具結之偵訊陳述，對其他被告均具證據能力。 ⒉證人戊○○、乙○○之調詢陳述，對其他被告均具證據能力─ ①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 ②經查： ⑴證人戊○○就借用銳狄公司、美得成公司資料參與本件標案一節，於本院審理時證稱係例行借用供對保之用，與本件標案無關等語，致與其96年12月4 日調詢所陳不同。本院審酌證人戊○○於96年12月4 日調詢時，雖因自陳毋律師在場，而無律師陪同，然其亦未曾指出該調詢陳述係出於非自由意志下所為；且於案發之初，較無外力不當干擾，或較多之失真之考量，其於調詢所陳，自具有較可信之特別情況。 ⑵證人乙○○就被告丁○○是否事先知悉被告戊○○將借用銳狄公司、美得成公司資料參與本件標案、被告戊○○如何取得銳狄公司資料等節，於本院審理時均證稱係本件標案開標後始行知悉，或始經被告戊○○告知等語，致與其96年12月4 日調詢所陳不同。本院審酌證人乙○○於調詢前之96年8 月已自雅巨公司離職，且與被告丁○○、未○○、丑○○並無私交，自無故為偏坦而違反其自由意志而為陳述之必要；且其亦未曾指出其調詢陳述係出於非自由意志下所為；又於案發之初，較無外力不當干擾，或較多之失真之考量，其於調詢所陳，自具有較可信之特別情況。 ③綜上所述，應認證人戊○○、乙○○之調詢陳述，對其他被告均具證據能力。㈡其餘證據方法之證據能力─ ⒈按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。 ⒉本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，均因被告丁○○、戊○○、乙○○、未○○、丑○○及選任辯護人，具狀或當庭表示對該等證據之證據能力不為爭執、無意見（見本院卷㈠71、78頁背面、80頁）。本院斟酌上開證據非不法取得，復與本件犯罪事實有關，是認均具證據能力。二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306 條定有明文。被告易巨氏公司之法定代理人辛○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，有送達證書在卷可按（見本院卷㈢160 頁），因本件僅得就被告易巨氏公司為罰金刑之諭知，爰不待其法定代理人到庭陳述，逕行判決。貳、有罪部分（即被告戊○○、乙○○、未○○、丑○○、易巨氏公司、銳狄公司、美得成公司違反政府採購法部分）：一、認定犯罪事實所憑證據及理由─ ㈠訊據被告戊○○雖坦承有借牌投標之行為，惟另陳稱：「銳狄公司、美得成公司的印章，是之前就在伊這裡，伊只是在本件投標時，直接用他們公司的名義投標，並不是因為本案才向他們借資料」等語。被告乙○○、未○○、丑○○則均矢口否認有違反政府採購法第87條第5 項罪嫌；被告乙○○辯稱：「當初因伊在雅巨公司上班，當然老闆（戊○○）交代的事，部屬一定儘量照辦，並沒有真正要去做違法的事情。伊是到標場看到銳狄公司的大小章才知道，戊○○說是要湊家數，當時並未告訴伊銳狄公司有無同意」云云；被告未○○辯稱：「銳狄公司的印章交給戊○○是供合約作保用，並沒有要讓他作其他用途。銳狄公司的印章是戊○○派人到伊公司拿的」云云；被告丑○○辯稱：「美得成公司是由伊姐姐辰○○管理財務、行政業務，公司營業項目是以醫療為主，根本沒有帆船這些事情，這個標案伊完全不了解」云云。㈡經查： ⒈易巨氏公司於86年10月6 日經核准設立登記，被告戊○○之妻辛○○為該公司登記負責人，有臺北市政府98年7 月3 日府產業商字第09886140900 號函暨附件在卷可憑（見本院卷㈠139-143 頁）；且被告戊○○為易巨氏公司之實際負責人、雅巨公司之負責人，被告未○○擔任銳狄公司負責人已10多年，被告丑○○則自87年間起擔任美得成公司負責人及負責業務，及被告戊○○、未○○、丑○○互相認識等情，業分別據被告戊○○、未○○、丑○○供明、證人即美得成公司財務人員辰○○證述在卷（見本院卷㈠64-65 頁、本院卷㈡97頁）；又被告乙○○為雅巨公司之職員，亦據被告乙○○供明在卷（見本院卷㈠64頁）。足認被告戊○○、未○○、丑○○分別為易巨氏公司實際負責人、銳狄公司負責人、美得成公司負責人，實際負責該3 家公司業務經營，並相互認識，而被告乙○○則為被告戊○○之職員無訛。 ⒉本件競賽船組標案於92年10月30日開標時，計有易巨氏公司、銳狄公司、美得成公司參與投標，易巨氏公司、銳狄公司均檢附營利事業登記、同業公會會員證、納稅證明、非拒絕往來戶證明、切結書、投標廠商證明書等資料，並依規定繳納押標金；且由被告戊○○代表易巨氏公司、被告乙○○代表銳狄公司到場，而美得成公司則無代表到場，並因未繳納押標金、未檢附非拒絕往來戶證明，致未能通過廠商資格審查而喪失投標資格；其後由易巨氏公司以398 萬元得標，國立高雄大學與易巨氏公司於92年11月14日簽定「國立高雄大學競賽船組乙批契約書」等情，有國立高雄大學辦理公開招標廠商資格審查一覽表、委託書、開標簽到簿、出席廠商簽到簿、標單2 紙、契約書在卷可憑（見證據卷25-26 、 29-35 、69-87 頁）。足認本件競賽船組標案有3 家廠商參與投標，後由易巨氏公司得標。 ⒊銳狄公司、美得成公司上開參與投標資料之取得、製作，銳狄公司標單之填具，均由被告戊○○自行或指示其所屬職員為之，業經被告戊○○於本院供陳明確（見本院卷㈠63頁、本院卷㈢23-24 頁）；且被告戊○○並指示被告乙○○於92年10月30日本件競賽船組標案開標時，代表銳狄公司到場參與競標，亦經被告戊○○、乙○○於調詢、本院分別供述明確（見96他5097號卷292 頁，本院卷㈠64頁）。足認被告戊○○上開借用銳狄公司、美得成公司名義、證件，參與本件競賽船組標案投標，並指示被告乙○○代表銳狄公司到場參與投標之自白，與事實相符而可信。 ⒋被告乙○○固坦承代表銳狄公司參與本件競賽船組標案投標，惟另有如前㈠之辯解，及否認知悉違法情事。然依被告乙○○於本院供稱：「伊是到標場看到銳狄公司的大小章才知道，戊○○說是要湊家數」等語（見本院卷㈢259 頁），及其於偵訊供稱：「伊是聽從老闆（戊○○）的指示」等語（見96他5097號卷274 頁）；復參酌被告乙○○既知被告戊○○已代表易巨氏公司參與本件競賽船組標案投標，卻又受指示代表與易巨氏公司應有競爭關係之銳狄公參與投標，此種原應處於競爭地位之2 家公司，竟由同一家公司之人員代表參與競標，大違商場競爭常規等情，均足認被告乙○○於本件競賽船組標案開標時，即已知其所代表之銳狄公司並無參與投標或競價意思，則其辯稱不知「被告戊○○借牌投標」或「並沒有真正要去做違法的事」云云，自與事理有違而不可信。是應認被告乙○○於本件競賽船組標92年10月30日開標前，即已知被告戊○○係借用銳狄公司名義、證件參與本件競賽船組標案投標，並依被告戊○○指示，於92年10月30日代表銳狄公司前往投標無訛。 ⒌被告未○○、丑○○固均坦認被告戊○○持有銳狄公司、美得成公司之大小章等證件，供互為對保之用，惟另有如前㈠之辯解，及否認知悉公司證件遭被告戊○○供作本件競賽船組標案投標之用。惟查： ①公司大小章之使用，足以表示法人之一定意思表示及法律上效力，自應由公司自行妥為保管，若長期交由其他公司或非本公司之人員保管使用，就公司管理而言，非但難以想像，亦潛藏可能衍生法律問題之風險；且被告戊○○就其持有銳狄公司、美得成公司大小章之原因，於偵訊係陳稱：「伊借銳狄公司、美得成公司名義去投標，是之前就向他們借印章和資料，因為有時候要賣耗材給其他單位，他們會要求要3 家不同的廠商報價」等語（見96他5097號卷301 頁），於本院始與被告未○○、丑○○為同一供述稱係為「供對保用」等語。則被告戊○○是否事先、長期持有銳狄公司、美得成公司大小章，及該事先、長期持有，究係為供「報價」或「對保」之用，均非無疑。 ②相對於被告戊○○持有銳狄公司大小章等證件，被告未○○並未持有易巨氏公司、雅巨公司或由被告戊○○擔任股東之德承儀器有限公司之大小章，業經被告戊○○、未○○於本院供稱明確（見本院卷㈠67頁）；且被告戊○○、未○○亦均未提出易巨氏公司與銳狄公司互為保證之相關資料以供本院參酌。則依被告戊○○、未○○上開互為保證之辯解，卻僅被告戊○○持有銳狄公司大小章，被告未○○未持有易巨氏公司、雅巨公司或德承公司之大小章，自與事理有違。 ③被告戊○○固提出由美得成公司擔任保證人之契約書4 份（見本院卷㈢41-47 頁），惟契約簽定時間均於95年間，已與本件競賽船組標案相隔近3 年，是否足以證明易氏巨公司與美得成公司於92年間有互為保證之情事，被告戊○○因而事先、長期持有美得成公司大小章，已非無疑；且參酌證人辰○○於本院證稱：「因時間太久了，伊真的不記得交給戊○○的美得成公司大小章是不是還在，戊○○有沒有歸還給伊公司」、「美得成公司的大小章除了曾經交給戊○○之外，並沒有交付給其他公司」、「曾經有友聯公司把合約書拿來給伊蓋章，伊並沒把美得成公司章交給友聯公司」、「伊向戊○○說要店保，戊○○也是把章拿來給伊蓋一蓋」等語（見本院卷㈡99頁）。則美得成公司就除易巨氏公司以外之友聯公司等為契約保證時，係以需用時才直接將美得成公司大小章蓋用在契約書上，並無將大小章事先交付保管之情形，卻對易巨氏公司為不同之處理，復就交予被告戊○○之美得成公司大小章去向不明。是被告戊○○、證人辰○○上開被告戊○○事先、長期持有美得成公司大小章之供（證）述，均難認為符於事實而可信。 ④本件競賽船組標案投標時，被告戊○○均提出銳狄公司、美得成公司之納稅證明，銳狄公司部分尚包括非拒絕往來戶證明，業如前述，而被告戊○○就取得銳狄公司、美得成公司之納稅證明文件之流程，則於本院陳稱：「銳狄公司與美得成公司的納稅證明文件，是伊跟他們要的。正常伊每個月都會要這個東西，因為每次對保都會要到這個東西，一般來說，是單月的15日之前要繳前2 個月的稅，所以每次繳完稅，伊都會跟他們要來公司做存檔」等語（見本院卷㈢258 頁），被告未○○亦附合稱：「每2 個月到的時候，戊○○會來要繳稅證明，伊用傳真給戊○○」等語（見本院卷㈢258 頁）；然商請同業擔任某項契約之保證人，如應提出擔任保證公司之納稅證明供契約一方審核，應只於簽定契約當時提出即可，何需每2 個月索取納稅證明以供備用，而被告戊○○、未○○、丑○○亦均未提出易巨氏公司、銳狄公司、美得成公司92年間互為保證之契約書，以證明被告戊○○確有每2 個月向銳狄公司、美得成公司索取納稅證明之必要及有該確等事實。則被告戊○○以銳狄公司、美得成公司投標本件競賽船組標案時，所檢附之銳狄公司、美得成公司納稅證明，自難認係被告戊○○每2 個月例行向銳狄公司、美得成公司索取而得，應係專為本件競賽船組標案投標之用，始取得銳狄公司、美得成公司納稅證明無訛。 ⑤依上所述，被告戊○○是否事先、長期持有銳狄公司、美得成公司大小章，及持有之用途係為供「報價」或「對保」之用，均有可疑；且被告戊○○以銳狄公司、美得成公司投標本件競賽船組標案時，所檢附之納稅證明，應係專為本件競賽船組標案投標之用始取得；及參酌被告戊○○於調詢證稱：「丁○○或卯○○即通知伊可以去高雄大學投標，伊即依程序以易巨氏公司去領標，並向銳狄有限公司、美得成儀器股份有限公司借牌」等語（見96他5097號卷292 頁）。是被告戊○○係於本件競賽船組標案92年10月16日公告至同年月30日開標日前某日，始向被告未○○、丑○○借得銳狄公司、美得成公司大小章及證件，以供本件競賽船組標案投標用，應屬無疑。㈢綜上所述，被告戊○○係為以銳狄公司、美得成公司名義參與本件競賽船組標案投標，始向銳狄公司、美得成公司取得該2 家公司大小章、證件；且被告未○○、丑○○分別實際負責銳狄公司、美得成公司經營業務，就被告戊○○借用該2 家公司之大小章、證件之用途，自難諉為不知；又被告乙○○於本件競賽船組標案92年10月30日開標前，即已知被告戊○○係借用銳狄公司名義、證件參與本件競賽船組標案投標，並依被告戊○○指示，於92年10月30 日代表銳狄公司前往投標。是被告戊○○、乙○○為意圖影響本件競賽船組標案投標之結果，借用銳狄公司、美得成公司名義及證件投標，及被告未○○、丑○○分別容許被告戊○○借用銳狄公司、美得成公司名義及證件參加投標之犯行，均堪認定。三、新舊法比較之適用─ ㈠按被告戊○○、乙○○、未○○、丑○○、易巨氏公司、銳狄公司、美得成公司，刑法業於94年1 月7 日修正、同年2 月2 日公布，並於95 年7月1 日施行。而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8 次刑事庭會議決議參照），茲就本案應適用之法律比較如后：⒈被告等行為時，政府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條所定之法定本刑，其中關於罰金之最低額度，依刑法第33條第5 款規定：罰金：1 元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺幣後，為3 元以上。而被告等行為後，95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。比較新、舊法之結果，95年7 月1 日修正前之府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條條之法定刑，就罰金部分，其最低度均為新臺幣3 元，而95年7 月1 日修正後之府採購法第87條第3 項、第5 項、第92條之法定刑，就罰金部分，其最低度均為新臺幣1,000 元，以修正前之刑法第33條第5 款之規定較有利於被告等。 ⒉修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告戊○○、乙○○。 ⒊綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2 條第1 項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告等人較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。㈡又易刑非屬上開綜合比較之範圍。被告戊○○、乙○○、未○○、丑○○犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告戊○○、乙○○、未○○、丑○○。四、論罪科刑之理由─ ㈠核被告戊○○、乙○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，其2 人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告未○○、丑○○所為，均係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。被告易巨氏公司之代表人戊○○、銳狄公司之代表人未○○、美得成公司之代表人丑○○，因執行業務，而犯政府採購法第87條第5 項前段或後段之罪，該3 家公司亦均依同法第92條規定，均科以同法第87條第5 項規定之罰金刑。政府採購法雖於96年7 月4 日修正公布，惟第87條、第92條並未修正，自無新舊法比較之必要，附此說明。㈡爰審酌被告戊○○為圖順利標取本件競賽船組標案而借用銳狄公司、美得成公司名義及證件投標，被告未○○、丑○○因同業關係出借銳狄公司、美得成公司名義及證件，被告乙○○則因與被告戊○○有主雇關係，依指示代表銳狄公司參與投標，其等行為對競標方式均有妨礎，並使競標方式所欲彰顯之程序公平，期得以合理、低廉之價格發包之目的無法達成，嚴重破壞招標之公正、公平性，且犯後飾詞避重就輕，惟被告戊○○、乙○○、未○○均無犯罪前科，素行良好，被告丑○○於96年間因違反政府採購法案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，及被告戊○○於本案居於主導之地位，情節較重，被告乙○○因受僱而依被告戊○○指示行事，被告未○○、丑○○單純出借公司名義、證件，並無證據獲有何利益，情節均相對較輕，及被告戊○○之妻辛○○患有重度憂鬱症，有台北榮民總醫院診斷證明書在卷可參（見本院卷㈢266 頁），被告戊○○家庭負擔非輕，及被告等犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處主文第3 、4 、6 、8 項所示之宣告刑，併就被告乙○○部分，諭知易科罰金之折算標準。被告易巨氏公司、銳狄公司、美得成公司因其等之代表人，分別有犯政府購法第87條第5 項前段、後段之罪，爰分別量處如主文第2 、5 、7 項所示之罰金刑。又被告戊○○、乙○○、未○○、丑○○、易巨氏公司、銳狄公司、美得成公司之犯罪時間均在96年4 月24日以前，且所犯之罪，亦均合於減刑條件，爰各依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定，均各減其宣告刑如主文第2~8 項所示，並就被告戊○○、乙○○、未○○、丑○○減得之刑，均諭知易科罰金之折算標準。至於扣案被告戊○○所有記事簿1 冊，非屬違禁物，亦與被告戊○○本件犯行無關，自不予宣告沒收，併此敘明。參、免訴部分（即被告丁○○、戊○○被訴違反貪污治罪條例部分）：㈠公訴意旨略以：被告丁○○係國立高雄大學人文社會科學院院長暨運動健康與休閒學系系主任，於91、92年間負責該校各項財物採購案之申請、設計規劃、審查及驗收等業務，為依據法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人。丁○○於91年間因辦理本件競賽船組標案業務而認識曾參與該校採購案投標之被告戊○○。緣⒈國立高雄大學於92年間，因該校校長丙○○有意採購競賽船組，即指示丁○○負責辦理該項採購，丁○○因曾與戊○○合作而建立之良好關係，竟基於圖戊○○不法利益之犯意，私下與戊○○謀議，先委由戊○○代為尋找競賽船組之型號及報價供其辦理招標訂定規格及底價之參考，日後再協助戊○○標得該採購案，戊○○則允以支付得標金額5%之價金予丁○○作為酬謝。戊○○明知易巨氏本以銷售科學儀器為主，並無從事銷售競賽船組之業務，惟求使日後能順利標得該競賽船組之採購案，遂向香港商「友聯公司」取得Filippi Boats 型錄及報價單，惟為避免提供型錄及報價單之廠商與日後投標之廠商相同而招惹疑義，即另以德承公司名義將該上開型錄及報價單提供予丁○○。丁○○取得上開型錄及報價單後，為使戊○○能順利標得本件競賽船組標案，即於92年7 月14日以該型錄及報價單為附件，簽請該校校長丙○○同意採購競速用比賽船3 艘，分別為「二人雙槳無舵」、「四人雙獎無舵」、「八人單槳有舵」，估價為402 萬1,500 元，經獲同意後，丁○○為免除戊○○承包該採購案請款時開立統一發票應繳之營業稅及向國外訂購上開競賽船組須先支付價款之利息負擔，竟向丙○○表示直接向國外採購可免繳納關稅云云，並於同年9 月16 日在上開簽呈加註「據調查結果可依規定可減稅8.8%，直接向國外採購由學校開出信用狀，請裁示」之意見後呈由丙○○批核，丙○○因誤信丁○○上開說法，遂於簽呈上批示「如擬，可免關稅，交涉貿商以本校名義進口」等語，而同意依丁○○之方式，逕以國立高雄大學名義開立信用狀並進口上開競賽船組。國立高雄大學隨即於92年10月16日公告辦理本件競賽船組標案之公開招標，而戊○○亦依原計畫以易巨氏公司名義參與投標，另分別向被告未○○、丑○○借用銳狄公司、美得成公司之證件參與投標，而於92年10月30日本件競賽船組標案開標時，丁○○在開標會場擔任申購單位列席審查人員，明知戊○○即為本案規劃、設計之人且係借牌投標等情，依政府採購法第50條之規定應不予開標、決標，竟仍違背上開法令，而使易巨氏公司於同日以398 萬元標得上開採購案。國立高雄大學隨即於92年11月14日與易巨氏公司簽定「國立高雄大學競賽船組乙批契約書」，雙方約定易巨氏公司應於高雄大學開立信用狀後90日交貨。嗣戊○○指派乙○○向國立高雄大學拿取申請信用狀資料，國立高雄大學即於93年3 月11日開立398 萬元之支票連同信用狀申請書交由被告乙○○向臺灣土地銀行高雄分行辦理開立信用狀並全額結匯，信用狀開立後，易巨氏公司依上開契約本應於93年6 月30日交貨，惟因故遲至93年11月11日交貨，並於同年12月30日始驗收通過。丁○○以上開方法圖戊○○因標得上開採購案之不法利益127 萬3,600 元（依財政復訂頒92 年度營利事業各業所得額同業利潤標準商品經紀業代購、代銷商零售淨利率32% 核算）、因以國立高雄大學名義進口而使易巨氏公司免繳5%營業稅之不法利益19萬9,000 元，及因由國立高雄大學開立信用狀並全額結匯而使易巨氏公司免於負擔93年3 月11日開立信用狀起至同年12月30日驗收通過止期間利息之不法利益12萬1829元（依信用狀所載年息 3.8%之利息核算），合計圖戊○○159 萬4,429 元之不法利益。⒉又上開採購案驗收通過後，戊○○即依與丁○○先前之協定，於94年2 月17日將上開採購案總金額約5%之回扣共20萬元，依丁○○之指示匯至丁○○之子峰岸宏行設於中國建設銀行股份有限公司之0000000000000000000 號帳戶內。因認被告丁○○涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款購辦公用器材收取回扣、第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪嫌；被告白文彬涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項交付賄賂罪嫌云云。㈡按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，即屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定諭知免訴（最高法院92年度臺非字第106 號、93年度臺上字第5165號判決參照）。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例要旨參照）。㈢本件公訴人認被告被告丁○○涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第6 條第1 項第4 款罪嫌，被告白文彬涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項罪嫌，係以①被告丁○○、戊○○之供述，②證人乙○○、卯○○之證述，③高雄大學92年7 月14日簽呈競賽船組型錄、報價單，④高雄大學92年10月8 日、92年10月17日、92年10月31日簽呈，⑤競賽船組乙批投標須知、採購底價表、辦理公開招標廠商資格審查一覽表、委託書、開標簽到簿、開標紀錄、決標公告，⑥高雄大學競賽船組乙批契約書，⑦高雄大學93年2 月23日簽呈，⑧臺灣土地銀行高雄分行進口結匯證實書、承領進口單據回聯、分錄轉帳傳票進口報單，⑨高雄大學93年12月24日、92年12月31日簽呈、驗收紀錄、財物結算驗收證明書，⑩匯豐銀行臺北分行匯款交易憑證等為其論據。㈣訊據被告丁○○、戊○○均堅決否認涉有此部分犯行。分別辯稱： ⒈被告丁○○：「伊屬於高雄大學的教學單位，購買教育用品都是由學校總務單位進行招標作業，與伊無關。學校等學術單位向國外買教育用品，由學校開立LC，可以免稅，這是採購單位的權責，並經校長同意，伊沒有權限。20萬元是伊向戊○○借的，用來繳伊兒子峰岸宏行在大陸的學費，所以直接匯到峰岸宏行的中國建設銀行股份有限公司帳戶內，並不是回扣，也不是賄款。當初伊找戊○○去問本件競賽船組的規格，是因伊之前在高雄醫學大學任職，有員工介紹戊○○幫學校修理切片機才認識的，伊一開始只知道戊○○是修理機器的人，但不知道他是哪間公司，伊沒有那麼大的能力可以讓戊○○得標本案」等語。辯護人則為被告丁○○辯護稱：「被告丁○○任職高雄大學人文社會科學院院長暨運動健康與休閒學系系主任，負責綜理該學院各系交辦工作及聯絡各系處理事務，並未負責承辦或兼辦採購事務，非屬政府採購法規定之各公立學校承辦、監辦採購等人員，自與刑法所定公務員之主體及事務要件不符，亦與貪污治罪條例所規定之罪主體不合」等語。 ⒉被告戊○○：「本件標案伊投標報價不含稅款。學校所有的外購案都有一定的流程，信用狀一定是由學校開，不是廠商開，因為教育用品教育部有優惠措施，可以免課稅。倉租、押金都是伊幫高雄大學代墊，驗收完後，因延遲的問題產生爭議，高雄大學還扣伊履約保證金39萬8,000 元、代墊費用也不願意給付，並要伊賠償違約金60萬元；這個案子，伊已經做到虧錢了，如何再給丁○○5%的回扣金。是因丁○○說貸款有問題，要向伊借3 、40萬元，伊算算公司只能借他20萬元，後來丁○○說他兒子要交學費用的，所以要伊直接匯到他兒子的帳戶裡」等語。㈤經查： ⒈被告丁○○是否具現行刑法第10條第2 項公務員身分？ ①被告丁○○自91年8 月1 日起至93年5 月26日止，擔任國立高雄大學人文社會科學院運動健康與休閒學系系主任，自93年5 月26日起至96年7 月5 日止擔任該院院長，負責代表學院（學系）參加學校相關會議、協調各系（學系）老師推動院務（系務），並依據國立高雄大學「分層負責明表」職責規定核定執行相關庶務─院長（系主任）審核或核定行政、人事、課務與教學、研究與進修、學生輔導、其他事項等工作，有國立高雄大學98年7 月29日高大人字第0980104172號函暨附件在卷可憑（見本院卷㈠124-131 頁）；且證人即國立高雄大學總務處事務組組長卯○○亦於本院證稱：「伊於91、92年間在高雄大學擔任總務處事務組組員，因當時沒有主管，所以由伊綜理整個事務組，業務內容包括採購、工友管理、車輛管理。92年間伊負責本件競賽船組採購案，包括招標、驗收；採購案是由需求單位運動健康休閒學系簽需求過來，經過核准後，就移到事務組辦理採購、招標、驗收、付款。被告丁○○當時擔任運動健康休閒學系系主任，是屬於需求單位，開標時，都會通知需求單位參加，目的是希望需求單位了解開標過程及結果。需求單位沒有宣佈不予開標或不予決標的權限。本件採購案驗收程序係由營繕組組長洪方文負責，會驗為當時系主任劉紹東」等語明確（見本院卷㈢78-79 、82-83 頁），則以證人卯○○與被告丁○○等人素無恩怨，並業以具結保證其證詞之真正，應認證人卯○○上開證述符於事實而可信；又本件競賽船組標案於93年12月30日驗收時，主驗人員為總務處營繕組組長洪文方、監驗人員為會計組組長曾麗珠、會驗人員為運動健康休閒學系系主任劉紹東、記錄為卯○○，有國立高雄大學驗收紀錄在卷可稽（見證據卷113 頁）。是被告丁○○於本件競賽船組標案開標時，為國立高雄大學人文社會科學院運動健康與休閒學系系主任，屬於需求單位，並非承辦或監辦採購之人員，而於本件競賽船組標案驗收時，則為國立高雄大學人文社會科學院院長，亦非負責驗收之人員無訛。 ②按貪污治罪條例於95年5 月5 日修正第2 條規定（自95年7 月1 日施行），將原第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。又刑法於94年1 月7 日修正第10條第2 項規定（95年7 月1 日施行），將原第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」即學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」、「授權公務員」及「委託公務員」。又依修正刑法第10條第2 項立法意旨載：「……⑵所稱之公務員應視依法令負有一定公共事務之處理權限而定。公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，其採購內容，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍宜解為有關公權力之公共事務」，立法說明並載：「依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」，是修正後刑法對於公務員之定義顯然較舊法縮小。從而，自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定之。 ③綜上所述，本件競賽船組標案開標係由為國立高雄大學總務處事務組負責，被告丁○○僅為需求單位人文社會科學院運動健康與休閒學系之系主任，而本件競賽船組標案驗收時，主驗人員亦為總務處營繕組組長，人文社會科學院運動健康與休閒學系僅為會驗單位。是被告丁○○非屬刑法第10條第2 項之修正理由第4 點所指依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，尚無貪污治罪條例之適用，自亦無法構成公訴人所指貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款購辦公用器材收取回扣、第6 條第1 項第4 款對主管事務圖利罪名。 ④至於公訴人所指被告戊○○違反貪污治罪條例部分，因被告丁○○不具現行刑法第10條第2 項公務員身分，則被告戊○○匯款20萬元予被告丁○○之行為，自亦不構成貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項交付賄賂罪名。 ⒉被告丁○○、戊○○原被訴之犯罪事實，是否成立其他犯罪？ ①按刑法第10條第2 項對於公務員定義之修正目的係為避免不當擴大刑罰權之情形，而對公務員之範圍加以限縮，性質上屬於刑罰權的減縮，因減縮適用範圍，修正後既非屬刑法所稱之公務員，已不構成以公務員為犯罪主體之罪，即裁判時法因犯罪構成要件限縮，於修正限縮後，其行為不罰者，即屬犯罪後已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第302 條第4 款「犯罪後法律已廢止其刑罰」的規定，諭知免訴判決，惟若其行為另構成其他罪名時，且經起訴，亦不能恝置不論，如起訴之事實，因特別法與普通法之關係，而適用特別法規定處斷，今特別法之犯罪構成要件限縮後，已無法再依特別法處斷，則無特別法與普通法之關係，即應依原來普通法之規定處斷。故被告丁○○於修法後，雖因不具刑法上公務員身分，惟其原被訴購辦公用器材收取回扣、對主管事務圖利，及被告戊○○交付賄賂等犯罪事實，是否成立其他犯罪，仍應由本院為實體審認。 ②公訴人認「被告丁○○因被告戊○○提供本件競賽船組之規格及底價，乃允諾協助被告戊○○標得本件競賽船組標案；復為免除被告戊○○之營業稅及支付價款之利息負擔，向時任國立高雄大學校長丙○○謊稱直接向國外採購可免繳納關稅，致由國立高雄大學開立398 萬元支票辦理開立信用狀，而圖被告戊○○因標得本件競賽船組標案之不法利益127 萬3,600 元、免繳5%營業稅之不法利益19萬9,000 元及免負擔開立信用狀之利息之不法利益12萬1,829 元（合計159 萬 4,429 元）；又被告戊○○於94年2 月17日給付被告丁○○本件競賽船組標案總金額約5%之回扣共20萬元」之事實，如果無訛，被告丁○○、戊○○是否另構成其他罪名？經查：⑴本件競賽船組標案招標前，由被告丁○○先委請被告戊○○代提供競賽船組之型號及報價供為參考一節，業據被告丁○○於本院供陳：「當初學校要買競賽船組時需要規格，校長找伊辦理，由伊不懂這個，剛好戊○○來，所以他幫忙找」等語（見本院卷㈠65頁），核與被告（證人）戊○○於調詢、本院分別供（證）稱：「約於90年間丁○○告訴伊高雄大學校長交辦要購買競賽船組乙批，要伊提出各種出有關競賽船組製造廠商之相關資料供其參考，後來伊找到一家香港商友聯公司所提供之Filippi Boats 型錄及報價單，郵寄給丁○○參考，隔了一段期間，丁○○還是卯○○中一人又再向伊要了一份同樣的資料」（見96他5097號卷291-292 頁）、「距本件採購案開標前有一段時間，有一次伊去高雄大學幫丁○○看設備，丁○○說他們校長準備要買競賽船這種東西，問伊有無辦法進口，因剛好當時伊有一位朋友在香港有代理這些東西，因此提供資料給他。這種東西蠻偏的，當時丁○○是純粹問伊知不知道有誰在做這個東西，因伊之前曾幫宜蘭那邊問過這種東西，所以就向丁○○表示大概知道這個東西。剛開始伊提供一些型錄，因為競賽船有不同的材質，有的是鐵殼船，有的是玻璃纖維船，價格從很便宜到很貴的船隻都有，也有不同的尺寸，可能有2 人、4 人、8 人用船，而有的是競技用、有的是練習用船，有很多不同類型規格的船隻，所以伊當時是把這些資料給丁○○，讓他拿給他們校長參考看看。伊一開始提供的型錄不是只有高雄大學現在所使用的這些船隻，是廠商給過伊的所有資料，都提供給丁○○他們，然後看他們需要什麼樣材質的船隻，才再從中篩選出適合的船隻」」（見本院卷㈢108-109 、120 頁）等語，及證人丙○○於本院證稱：「伊曾指示丁○○提出競賽船採購案的申請，因高雄大學有運動健康休閒系，有運動健康休閒中心，另外在學校旁邊還有一條河流水鎮，運動健康休閒系裡有划船的教學」等語（見本院卷㈢65頁）相符；並有國立高雄大學92年7 月14日簽（主旨載明：「為培養學生健全體格及高尚品德，並提昇南部大專校院划船運動人口及學校國際聲譽，建請購置競速用比賽船3 艘，俾本校發展西式划船運動乙案」）在卷可佐（見證據卷1-2 頁）。足認被告丁○○確因國立高雄大學校長丙○○之指示，及教學用品採購需要，透過被告戊○○蒐集競賽船之型錄及價格等資料，供為日後採購之參考無訛。然此種請相關、認識或素有往來之廠商，提供、蒐集商品型錄、價格之行為，是否即能認被告丁○○係因被告文斌「提供規格及底價」，乃進而「允諾協助標得」，自非無疑。 ⑵證人丙○○於本院證稱：「本件競賽船組標案之底價，應該是由事務單位決定，再由伊核定的。伊核定底價後，通常都是彌封的，加蓋伊的職章再送出去，所以誰都看不到。伊當初只是請教王濤購買本件競賽船組的意見，是否上課要使用之事宜，價金方面丁○○管不到」等語在卷（見本院卷㈢ 67-68 頁）；且證人卯○○亦於本院證稱：「本件競賽船組標案採購底價表預計金額是被告丁○○的筆跡，預擬底價是總務長王師孟，核定底價是校長丙○○。預算金額由電腦繕打字的，預算金額在丁○○送交的簽呈裡面就有記載此預算需要金額為何，如果預算金額太高或太低，伊事務單位會去了解、溝通，例如採購物品有歷史資料，或上工程會的網站上有查詢到相關的歷史資料者，若需求單位所擬的核定預算高於歷史資料所記載之金額者，伊會跟需求單位告知，需求單位就會按照伊單位提供的意見來做」、「有關學校需用單位提出需求，就需用的品項做訪價，事務單位及需用單位都會去做，需求單位要核定購買需用物品之預算，一定要記載，不能隨便提，一定要有依據才會提出來，伊單位也會去詢問外面曾經採購的案例」（見本院卷㈢88-89 、91頁）、「本件標案是公開招標，資格條件符合的任何廠商都可以來投標。伊不記得開標時丁○○是否有列席，但伊單位開標時都會通知需求單位參加，是希望需求單位了解開標的過程及結果。需求單位在開標過程中，沒有任何權限，也沒有宣佈不予開標或不予決標的權限」（見本院卷㈢82-83 頁）等語明確；復有國立高雄大學92年10月17日簽（載明「並請運動健康休閒學系派員列席」）、財物採購底價表、開標簽到簿在卷可憑（見證據卷22-23 、34頁）。顯見被告丁○○就教學用品採購之需要，為向國立高雄大學總務處提出需求，本有以向相關廠商訪價以粗估預算後提出事務單位之必要，且本件競賽船組標案底價之核定為國立高雄大學校長丙○○之職權，並為公開招標，任何符合資格之廠商均得參與競標，而其後開標作業亦非被告丁○○所能主導或影響。則公訴人認「被告丁○○因被告戊○○提供本件競賽船組之規格及底價，乃允諾協助被告戊○○標得本件競賽船組標案，而圖被告戊○○因標得本件競賽船組標案之不法利益127 萬3,600 元」云云，自嫌無據。 ⑶上開92年7 月14日簽呈呈轉後，總務處組長卯○○於92年7 月18日簽註：「請提供詳細規格表，俾憑以辦理採購」、校長丙○○則批示：「直接向國外採購，可免關稅，前來討論」等文字，後被告丁○○乃於92年9 月16日加註：「據調查結果可依規定減稅8.8%，直接向國外採購由學校開出信用狀，請裁示」等文字，校長丙○○則再批示：「如擬，以實習用可免關稅及營業稅，交涉貿商以本校名義進口」，有該簽呈可按；且證人丙○○於本院證稱：「伊在簽呈批示『以實習用可免關稅及營業稅，交涉貿商以本校名義進口』等文字，是因以信用狀採購可以保障原廠商直接跟伊學校訂立合約關係，不用透過國內的中間商，因此使用信用狀付款就是可以將信用狀直接開到美國或是日本，可以跟原廠商直接溝通，不會造成船到了臺灣，可能不會馬上交給學校，而是需要再轉交他人的情形，為了確保上課的即時需要，所以伊才這樣批示」等語在卷（見本院卷㈢66頁），並有國立高雄大學93年2 月2 日簽（主旨載明：「簽核准予辦理採購『競賽船組乙批』案號UK92099 ，申請進口教育用品免稅」）在卷可佐（見證據卷89頁）；又證人卯○○於本院證稱：「教育研究用品是按照教學及研究教育用品中有一個辦法，列入教學需要用品的話，會向海關申請免稅令。本件競賽船組屬於上開用品，關稅局有核准」等語在卷（見本院卷㈢79頁）；再者，本件競賽船組乙批投標須知第5 條及契約書第2 條第2 項均規定：「本件係屬進口教育及研究用品，依關稅法、加值型營業稅法、教育及研究用品進口辦法申請免稅，投標廠商報價不含免徵稅款」，有該投標須知、契約書在卷可憑（見證據卷14-21 、69-88 頁），而國立高雄大學確於93年2 月11日發函財政部高雄關稅局（主旨載明：「請准予核發本校為運動康暨休閒學系為研究及教學用購置『競賽船組乙批』進口免稅令」），亦有國立高雄大學93年2 月11日總字第0930200183號函、進口教育研究用品免稅申請書在卷可稽（見證據卷93-97 頁）。足認被告丁○○係因證人丙○○批示：「直接向國外採購，可免關稅」等文字，始再於92年9 月16日加註：「據調查結果可依規定減稅8.8%，直接向國外採購由學校開出信用狀，請裁示」等文字，且本件競賽船組乙批投標須知、契約書中均已載明「投標廠商報價不含免徵稅款」，並非於易巨氏公司得標後，始有免徵稅款之優惠。則公訴人認「被告丁○○為免除被告戊○○之營業稅，乃向國立高雄大學校長丙○○謊稱直接向國外採購可免繳納關稅，而圖被告戊○○免繳5%營業稅之不法利益19萬9,000 元」云云，自與事實有違。 ⑷就本件競賽船組標案，何以由國立高雄大學申辦開立信用狀一節，經證人丙○○於本院證稱：「因伊在92年7 月14 日的簽呈批示「『以本校名義進口』，所以事務單位才在93 年2 月2 日的簽呈上寫由本校填具信用狀申請書，因為以本校名義進口，信用狀就一定要以本校名義開立」等語在卷（見本院卷㈢77頁）；且證人卯○○亦於本院證稱：「因為當時高雄大學成立不久，伊對外購案不是那麼了解，有詢問台大、清大、成大的作業模式，都是以學校名義開立信用狀的模式來進行採購，他們有所謂向銀行簽開信用狀之透支戶，因為這需要支付利息，因此高雄大學沒有這樣處理，是以個案作處理方式，先用借錢的方式申請開發信用狀，在伊簽呈中都有載明（應係指93年2 月23日簽呈）；高雄大學所有的外購案都是以這樣的模式處理」、「開立信用狀押匯，國外出口商並沒有即時領到款項，只是通知他們的往來銀行，表示有此張信用狀在銀行借貸，當驗收合格後，伊等會通知土地銀行，土地銀行再通知對方廠商的銀行，錢才會給對方廠商」等語在卷（見本院卷㈢83-85 頁）；又國立高雄大學總務處93年2 月23日簽呈，主旨載明：「簽核准予借支辦理採購『競賽船組乙批』案號UK92099 俾便辦理申請進口開發信用狀案」，說明欄二載明：「本案為進口教學及研究用儀器，免稅令已核發，信用狀開發擬由臺灣土地銀行高雄分行辦理，金額新臺幣398 萬元，全額結匯，匯差及手續費概由承商承受」，其上並無被告丁○○之會章，有該簽呈在卷可佐（見證據卷98頁）；復經國立高雄大學提供該校90年至93年間以學校名義申辦信用狀辦理國外進口採購案件（共10件）資料，有該校99年3 月26日高大總字第0990101442號函暨附件在卷可稽（見本院卷㈢103-104 頁），而被告丁○○亦提出臺灣大學直接外購案採購流程表（30萬元以上專用）、國立雲林科技大學（總務處事務組）標準作業流程、弘光科技大學進口免稅申請作業流程表（見本院卷㈠101-106 頁），以證明其他學校亦有就採購案自行申辦信用狀情形。足認本件競賽船組標案，係因以國立高雄大學名義進口並申請免稅令，乃由國立高雄大學向臺灣土地銀行高雄分行以全額結匯方式申辦信用狀，並非由被告丁○○所決定，且亦非僅本件競賽船組標案以此方式為之。則公訴人認「被告丁○○為免除被告戊○○支付價款之利息負擔，向國立高雄大學校長丙○○謊稱直接向國外採購可免繳納關稅，致由國立高雄大學開立398 萬元支票辦理開立信用狀，而圖被告戊○○免負擔開立信用狀之利息之不法利益12萬1,829 元」，自屬誤會。⑸被告戊○○曾於94年2 月17日匯款20萬元，至被告丁○○之子峰岸宏行設於中國建設銀行股份有限公司之 0000000000000000000 號帳戶一節，為被告丁○○、戊○○所不否認，並有被告丁○○及峰岸宏行日本護照、匯豐銀行台北分行匯款單在卷可憑（見證據卷130-132 頁）。惟被告丁○○、戊○○自調詢迄本院審理中均堅詞否認該20萬元係屬回扣，被告丁○○於調詢並辯稱：「因當時伊要支付兒子的學雜費20萬元，但伊公教信用貸款帳戶因故被高雄銀行取消，一時無法湊出這筆錢，才打電話給戊○○向他調借」等語，復提出其於高雄銀行貸款資料─放款單筆貸放內容查詢單、其於本案偵辦前之96年6 月5 日自臺灣土地銀行高雄分行000000000000帳戶匯款3 萬元至被告戊○○匯豐銀行 000-0000000000000000帳戶之臺灣土地銀行客戶歷史交易明細查詢表為證（見本院卷㈠97-98 頁）；且本院並依被告丁○○之聲請函詢高雄銀行有關被告丁○○信用貸款之情形，經高雄銀行市府分行函覆稱：「丁○○先生於91年3 月5 日申請本行信用貸款額度90萬元整，屆期日92年3 月5 日，後信用正常曾續約，惟94年度查聯徵信用查詢列有繳息異常現象即終止續約」，有高雄銀行股份有限公司市府分公司99年1 月13日99高銀府字第9900000078號函暨存款對帳單在卷可按（見本院卷㈢33-37 頁），而依該存款對帳單所載，該貸款帳戶於94年2 月2 日提領1 萬5,000 元後，帳戶餘額確實僅剩838 元；又檢察官向臺灣銀行等13家金融機構函詢被告丁○○於94年2 月8 日至94年2 月20日之存提款紀錄暨帳戶餘額，結果：扣除尚未於該期間開立帳戶之台新國際商業銀行、永豐商業銀行、遠東國際商業銀行外，其餘①「臺灣土地銀行高雄分行有2 帳戶，於該期間均無交易紀錄，存款餘額各為442 元、1,000 元」，②「高雄銀行有3 帳戶，於該期間均無交易紀錄，存款餘額各為33,856元、855 元、179 元」，③「第一商業銀行新興分行有1 帳戶，於該期間無交易紀錄，存款餘額為757 元」，④「彰化商業銀行有2 帳戶，於該期間均無交易紀錄，存款餘額各為2,025 元、154 元」，⑤「華南商業銀行高雄博愛分行有1 帳戶，於該期間無交易紀錄，存款餘額為0 元」，⑥「臺灣中小企業銀行屏東分行有1 帳戶，於該期間無交易紀錄，存款餘額為104,172 元」，⑦「臺灣銀行高雄分行有1 帳戶，於該期間無交易紀錄，存款餘額為3,000 元」，⑧「兆豐國際商業銀行港都分行有1 帳戶，於該期間無交易紀錄，存款餘額為940 元」，⑨「萬泰商業銀行有1 帳戶，於該期間均無交易紀錄，存款餘額各為2,365 元、美元436.35元」，⑩「中華郵政股份有限公司有2 帳戶，於該期間均無交易紀錄，存款餘額各為 180 元、335 元」，有臺灣土地銀行高雄分行99年4 月30日雄存字第0990000462號函暨附件、高雄銀行股份有限公司99年4 月28日高銀密業管字第0990000336號函暨附件、第一商業銀行新興分行99年4 月28日一新興字第00114 號函、彰化商業銀行作業處99年4 月26日彰業管字第09907253號函暨附件、華南商業銀行博愛分行99年4 月28日華高博存字第 09900154 號函暨附件、臺灣中小企業銀行屏東分行99年4 月23日屏東密字第197 號函、台新國際商業銀行99年4 月20日台新作文字第9906039 號函、臺灣銀行高雄分行99年4 月22日高雄營字第09900017741 號函、永豐商業銀行作業處綜合作業中心99年4 月19日作心詢字第990419108 號函、遠東國際商業銀行99年4 月26日遠銀詢字第0000493 號函、兆豐國際商業銀行港都分行99年4 月27日99兆銀港營字第 100 號函暨附件、萬泰商業銀行股份有限公司99年4 月23日泰存匯字第09900003283 號函暨附件、中華郵政股份有限公司99年4 月23日儲字第0990044592號函暨附件在卷可佐（見本院卷㈢169-197 頁），而上開帳戶全部餘額加總尚不足20萬元；再者，同案被告即證人乙○○於調詢雖證稱：「依伊在易巨氏公司任職之經歷，伊聽聞戊○○確實有給付公立單位或學校等招標業主部分佣金或回扣之慣例，戊○○給付的成數約5%。依伊瞭解這個公立單位或是學校最先將該採購標案訊息或規範透露給戊○○，並協助戊○○取得此標案的機關或學校人員，就是他給付的對象」等語（見96他5097號卷265-266 頁），惟其於同次調詢亦證稱：「伊不知道戊○○是否有行賄高雄大學相關人員或致贈不正利益等情事」」等語（見96他5097號卷265 頁），復於偵訊、本院分別證稱：「在閒聊時，會談到外面回扣行情是5%，戊○○並沒有說過他有實際上付給誰」（見96他5097號卷273 頁）、「伊在調詢稱伊與戊○○閒時有談到外面回扣行情5%，並不是針對本案」（見本院卷㈢169-197 頁）等語，自難以證人乙○○上開調詢不明確之證述，遽為被告丁○○、戊○○不利之認定。是綜上所述，被告丁○○於94年2 月間相關帳戶之存款金額既僅10多萬元，復因繳息異常而遭高雄銀行終止信用貸款續約，其自可能為繳納其子之學費，轉而他人借貸；復無證據可認被戊○○匯款20萬元至被告丁○○之子帳戶，與本件競賽船組標案有關，則公訴人所認被告戊○○於94年2 月17日給付被告丁○○20萬元，係屬本件競賽船組標案「5%回扣」，自與事實不符。 ③綜上所述，公訴人所指「被告丁○○圖被告戊○○因標得本件競賽船組標案之不法利益127 萬3,600 元、免繳5%營業稅之不法利益19 萬9,000元及免負擔開立信用狀之利息之不法利益12萬1,829 元（合計159 萬4,429 元）；及被告戊○○給付被告丁○○5%回扣20萬元」之事實，依公訴人所舉事證，無從證明被告丁○○、戊○○另構成其他犯罪，自應就公訴人所認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3款、第6 條第1 項第4 款罪嫌，及被告戊○○涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項罪嫌部分，均為免訴之諭知。肆、被告庚○○、己○○、甲○○、午○○、寅○○、癸○○、、子○○、申○○、巳○○、今日儀器股份有限公司、巨揅科技股份有限公司（原名合記科技股份有限公司）、揚航貿易企業有限公司、必得科技有限公司前業經本院判決確定，併此敘明。伍、適用之法律─ ㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第4 款、第306 條。㈡政府採購法第87條第5 項、第92條。㈢刑法第11條、第2 條第1 項前段、第42條第3 項。㈣修正前刑法第28條、第41條第1 項前段。㈤廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條。㈥中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項3 款、第7 條、第9 條。本案經檢察官壬○○到庭執行職務。中華民國 99 年 6 月 23 日刑事第十六庭審判長法官曾逸誠法官王靖茹法官林柏壽以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 6 月 23 日書記官周祺雯附錄法條：政府採購法第87條第5 項：意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高雄地方法院98年度訴字第708號

關鍵資訊