臺灣高雄地方法院98年度訴字第759號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第759號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳文志

被告

徐伯溫(即東泰電機技師事務所)

選任辯護人

嚴庚辰律師

被告

岳吉實業有限公司

兼上一人

代表人

洪岳君

被告

張簡智鵬

上三人共同選任辯護人

蔡將葳律師

被告

聖唐光電科技有限公司

兼上一人

代表人

戴維興

被告

松華國際股份有限公司

法定代理人

蕭英航

被告

黃瓊慧

被告

傑泰電訊科技有限公司

法定代理人

彭國樑

兼上一人

代理人

彭秀蓮

被告

陳乃鏌(即陳乃鏌電機事務所)

選任辯護人

孟昭安律師

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第16864號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣高雄縣鳥松鄉公所（現已改制為高雄市鳥松區公所）於民國95年 8月間辦理「95年度本鄉街道治安監視系統設置及建構案」，將該案區分為「委託規劃設計監造服務案」及「設置及建構案」先後辦理招標。大副電子科技有限公司負責人（以下簡稱大副公司）謝俊雄為圖標得上開標案，先與陳信潔（謝俊雄、陳信潔業經本院判處徒刑在案）、陳文志共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，明知徐伯溫無意以其經營之「東泰電機事務所」名義參與該「委託規劃設計監造服務案」投標，謝俊雄竟透由陳信潔、陳文志從中遊說，商請徐伯溫出借東泰電機事務所名義及該公司相關證件資料參與投標，徐伯溫則基於容許他人借用其電機事務所名義、證件參加投標之犯意，同意出借其事務所證件資料予謝俊雄使用，惟實際上該採購案所需相關服務建議書、標封及服務費用標單等相關投標文件，均係由謝俊雄負責提供，其並安排陳信潔代表徐伯溫於95年9月7日出席投標及嗣後開標作業，嗣該採購案於95年9月7日開標結果，果由謝俊雄借牌之東泰電機事務所以底價52萬9,268元得標。

二、謝俊雄完成上開標案規劃設計後，鳥松鄉公所定於95年12月22日以公開招標方式，續辦理「設置與建構案」招標作業，謝俊雄為求借牌標得上開標案，竟與張簡智鵬共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，明知洪岳君無意以其經營之「岳吉實業有限公司」（下稱岳吉公司）名義參與上開標案投標，仍透由張簡智鵬遊說洪岳君出借其公司證件參與投標，張簡智鵬為從中獲利，向謝俊雄表示得標後須由其負責施工，並須給付合理利潤，謝俊雄允諾後，張簡智鵬即向無意投標之洪岳君商談借牌投標事宜，並許以標案完工驗收後，會以岳吉公司開立發票金額，扣除進項金額後之百分之八費用作為補貼，洪岳君則基於容許他人借用其公司名義、證件參加投標之犯意，同意將公司證件及大小印章交予張簡智鵬，由其配合在謝俊雄準備之投標文件上蓋章後，而由謝俊雄借用岳吉公司名義投標。另謝俊雄為防止參與投標之合格廠商不足 3家而流標，復承前意圖影響採購結果之犯意，決定找尋其他廠商陪標，而各以 1萬元借牌費用代價，徵詢無意參與投標僅為陪標之聖唐光電科技有限公司（下稱聖唐公司）負責人戴維興、汰宇企業有限公司（下稱汰宇公司）該時負責人吳介仁（吳介仁及汰宇公司部分，業經本院分別判處徒刑及罰金在案）借牌意願，戴維興、吳介仁則基於容許他人借用其公司名義、證件參加投標之犯意，同意將公司名義及相關證件資料借予謝俊雄陪標，其中聖唐公司押標金由戴維興先行墊付，汰宇公司押標金則由謝俊雄透過戴維興拿給吳介仁前往臺灣銀行開具押標金支票參標，而聖唐及汰宇公司之投標標封及單價分析表均係依謝俊雄指示填寫，嗣95年12月22日開標時，果由謝俊雄借牌之岳吉公司以717萬2217 元得標（預算771萬3879元，底價768萬元）。

三、謝俊雄得悉高雄縣鳥松鄉公所辦理之「高雄縣鳥松鄉仁美、華美及坔埔路口之治安監視系統採購案」，業於96年 8月24日上網公告招標，訂於 8月30日開標。其為求標得該採購案，先與蕭品絜（業經本院判處徒刑在案）共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，明知戴維興無意以其經營之聖唐公司名義參與上開標案投標，仍透由蕭品絜向戴維興商借公司名義及證件資料投標，戴維興則基於容許他人借用其公司名義、證件參加投標之犯意，同意將公司名義及證件資料借予謝俊雄投標。另謝俊雄為防止參與投標之合格廠商不足 3家而流標，決定找尋其他廠商陪標，復與蕭品絜共同承前意圖影響採購結果之犯意聯絡，由謝俊雄各以 5,000元借牌陪標之代價，經由蕭品絜向無意參與投標僅為陪標之傑泰電訊科技有限公司（下稱傑泰公司）實際負責人兼該公司會計彭秀蓮商討借牌事宜，蕭品絜復又介紹謝俊雄與松華國際股份有限公司（下稱松華公司）員工黃瓊慧認識，由謝俊雄向亦無意參與投標僅為陪標之黃瓊慧洽商借牌一事，彭秀蓮、黃瓊慧則分別基於容許他人借用其公司名義、證件參加投標之犯意，同意將公司名義及相關證件資料借予謝俊雄陪標，嗣於投標時，聖唐公司押標金4萬8,000元，係由蕭品絜自行籌措，傑泰、松華公司押標金部分則由謝俊雄提領現金後，交由蕭品絜購置支票投標。又上開公司關於投標所需之標單資料、單價明細表、正本型錄等資料，均係由謝俊雄負責準備，各公司投標金額亦係由謝俊雄指示填寫，嗣 96年8月30日時開標時，由謝俊雄借牌之聖唐公司以93萬4,710元得標。

四、高雄縣鳥松鄉公所於95年12月18日辦理「大華村環保監視系統維修工作」採購案招標，謝俊雄無意承作投標，將前開採購訊息通報聖唐公司負責人戴維興，戴維興為求標得上開標案，復又為防止參與投標之合格廠商不足 3家而流標，竟基於意圖影響採購結果之犯意，思及汰宇公司負責人吳介仁，於95年12月22日曾配合其及謝俊雄圍標「95年度本鄉街道治安監視系統設置及建構案」，已同意將該公司大小章及牌照影本交由其統籌運用，遂以汰宇公司名義參與上開採購案陪標，95年12月26日開標結果，果由聖唐公司以23萬8875元得標。

五、高雄縣鳥松鄉公所於97年 3月間初辦理「97年度街道治安監視系統設置及建構案」，將該案區分為「委託規劃設計監造服務案」及「設置及建構案」先後辦理招標。謝俊雄為求標得上開「委託規劃設計監造服務案」，但因不具備該標案要求須有電機技師執照之資格，復與蕭品絜共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，明知陳乃鏌無意以其經營之「陳乃鏌電機事務所」名義參與投標，謝俊雄竟透由蕭品絜從中遊說，商請陳乃鏌出借電機事務所名義及該公司相關證件資料參與投標，陳乃鏌則基於容許他人借用其電機事務所名義、證件參加投標之犯意，同意出借其事務所證件資料予謝俊雄使用，嗣該投標資料所需之服務建議書，係由陳乃鏌將之前承辦同類型採購案製作之建議書，交由謝俊雄、蕭品絜修改內容後提出，另該案所需單價預算分析表、工程概算總表、標封及服務費用標單等相關投標文件，均係由謝俊雄、蕭品絜製作提供，後於97年4月8日投、開標結果，由陳乃鏌電機事務所以54萬9,842元得標上開採購案。

六、案經法務部調查局高雄市調處移送台灣高雄地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論時，經告以要旨及提示後，均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159條之 5第1項、第2項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，除經被告松華公司代表人蕭英航到庭否認外（此部分詳如下述），其餘均經被告陳文志、徐伯溫、張簡智鵬、洪岳君、戴維興、彭秀蓮、黃瓊慧、陳乃鏌於準備程序及審理中到庭坦白承認（見本院卷十第 5至6頁、十三第499至500 頁），核與證人即大副公司負責人謝俊雄、陳信潔、蕭品絜、汰宇公司負責人吳介仁證述內容相符，復有前揭「95年度本鄉街道治安監視系統設置及建構案」（見調查局證卷二第1至28頁、證卷三第84至143頁）、「高雄縣鳥松鄉仁美、華美及坔埔路口之治安監視系統採購案」（見調查局證卷二第 82至125頁、證券十第52至58頁）、「大華村環保監視系統維修工作」（見證卷二第29至31頁、證卷十第39至42頁）、「97年度街道治安監視系統設置及建構案」（見調查局證卷二第133至162頁）各標案內部簽呈文稿、投標廠商標單、開標會議記錄、開決標紀錄、合約書等件在卷可參。被告等人上揭自白與事實相符。本案事證明確，其等犯行明確，堪以認定，應予依法論科。

二、至被告洪岳吉、張簡智鵬及岳吉公司之辯護人，雖以被告張簡智鵬係岳吉公司股東，且於標得上開標案後確有進行施作，恐與政府採購法規定容許他人借用牌照者，須本身沒有投標意願，且無實際進行工程施作之構成要件不符等語置辯。惟查：證人即岳吉公司負責人洪岳君於調查局詢問時證稱：我與張簡智鵬是多年好友，他是岳吉公司下包商，並在公司擔任掛名員工，上開設置及建構案開標前，張簡智鵬找我表示有門路可以承攬該建構案，因他本身無公司牌照，希望我能將岳吉公司牌照借他使用參與投標及得標承攬事宜，我基於多年情誼，遂答應將牌照借給他，並將公司大小章借給他，他承諾在得標承攬完工驗收後，開立岳吉公司發票取得工程款後，將發票金額扣除進項發票差額，以行情價 8﹪（營業稅5﹪、營所稅3﹪）補給我等語（見偵二卷第57至58頁），至洪岳君後於審理中雖改稱：張簡智鵬是岳吉公司股東等語，惟仍強調因其係公司負責人，所以借牌要經過其同意（見本院卷十三第 526頁），顯見被告張簡智鵬縱係岳吉公司股東，惟仍無權決定公司借牌事宜。佐以被告張簡智鵬亦於調查局詢問時自承：上開設置及建構案招標時，謝俊雄私下來找我，表示要向我借用岳吉公司之牌照去投標承作該建構案，因為岳吉公司實際負責人為洪岳君，經我向洪岳君提及並經過他的同意，但我有表示建構案施工部分盈虧一切由我自負，公司開立的發票額我會補 8﹪稅金給他，因為我怕牌照借出去後，施工品質不良影響公司信譽，所以要求借牌得標，有關施工部分必須由我負責，並要給我合理利潤，且相關投標必須支付之費用，借牌後岳吉公司之相關稅金必須由謝俊雄負責，謝俊雄同意後，相關投標事宜均由其負責，我們只是配合蓋蓋章，投標時的押標金36萬餘元係由我支付，但在得標後我即要求謝俊雄支付履約保證金，並取回我的押標金。工程完工後，因為該設置及建構案係謝俊雄借牌得標，工程款歸其所有，所以扣除我的工資、利潤、材料費及岳吉開立發票之稅捐補貼款外，餘額我全數交給謝俊雄等語明確（見偵二卷第13至14頁）。是被告張簡智鵬雖稱其於上開設置及建構案得標後有參與施工之情，惟因其係向洪岳君借牌投標，並於借牌時向洪岳君言明施工部分盈虧由其自負，與岳吉公司無關，並會補貼公司 8﹪稅金等情，業如前述，顯見上開採購案純係被告張簡智鵬個人承作，而非岳君公司承攬施作，足認其僅係為自己利益而向岳吉公司借牌投標，非係立於岳吉公司負責人身分，容許他人借牌等情甚明。又因被告張簡智鵬係與被告謝俊雄約定，投標事由均與謝俊雄負責，且工程完工後，除被告張簡智鵬施工利潤暨岳吉公司稅捐補貼款外，餘均歸被告謝俊雄所有，可見張簡智鵬參與採購案重點，在於施工取得應得利潤，並無代表岳吉公司投標承接上開採購案件，並承擔該案盈虧之意。此與兩廠商共同投標，雖相互分工，惟仍須共同承擔工程盈虧等情，明顯有別，是岳吉公司實際無意承作上開採購案件，僅係配合被告謝俊雄而出名投標等情，足堪確定，被告張簡智鵬上開向岳吉公司借牌投標，暨被告洪岳吉容許他人借牌投標犯行，均違反政府採購法規定甚明，其等辯護人前開所辯，委無可採。

三、訊據被告松華公司代表人蕭英航到庭固坦承黃瓊慧曾任職於其公司南部辦事處，且有於上開時、地違反政府採購法第87條第 5項後段犯行等情，但堅決否認有何違反政府採購法第92條之犯行，辯稱：黃瓊慧前開所為純係其個人行為，並非執行業務之行為云云。經查：

㈠按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高法院92年台上字第2720號判決意旨參照）。足見特別刑法中類似之兩罰規定，當係以不同之人格主體為處罰對象，亦即一為就其自己之違法行為負責，一為就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負業務主監督不周之責任。

㈡證人黃瓊慧於審理時到庭證稱：伊於本案發生時，是在松華公司高雄分公司擔任代理主管的業務，松華公司主要業務是監控系統之買賣，高雄分公司的業務主要係負責客戶維修，但之前也有投標過監視器材之標案，但沒有得標過，此部分是當時主管陳永輝負責處理，高雄分公司如果要投標的話，要跟總公司進行討論，本案係因為認識蕭品絜，所以將公司證件及大小章借其使用等語（見本院卷十三第501、502頁），核與被告松華公司代表人蕭英航到庭陳稱：黃瓊慧是高雄分公司資深員工，因她主管已經離職，所以高雄分公司就由她負責處理業務，當時高雄分公司主要是售後及保養業務，但如果高雄分公司要投標，因為有涉及到押標金的問題，所以要跟總公司報備等語相符（見本院卷十三第 528頁背面），顯見松華公司高雄分公司主要業務，雖主要係負責客戶維修工作，但也可對於監視器材標案進行投標，僅於投標前須向總公司報備，又該投標之業務，係由松華公司高雄分公司主管負責，黃瓊慧於案發時，既在高雄分公司負責代理主管業務，自有權在向總公司報備過後而為投標行為，則此自屬其業務上之工作。是本件黃瓊慧雖在未告知被告松華公司之情形下，應蕭品絜要求，同意借出被告松華公司名義及相關證件陪標，然因黃瓊慧該時負責被告松華公司高雄分公司之主管業務，且該投標工作亦屬其業務行為，其所為陪標行為，自屬執行松華公司業務而犯政府採購法第87條第 5項後段之罪，被告松華公司即應依同法第92條規定論處。至黃瓊慧上開所為，雖未向被告松華公司報備，然此僅係違反公司內部規定，而屬被告松華公司怠於使受雇人不為犯罪行為之監督義務問題，要與投標乙事是否為黃瓊慧執行業務行為無關，況黃瓊慧持有公司證件及大小印章，被告松華公司本應嚴格管控其對於公司證件及大小印章之使用，卻由其任意交由他人使用，被告松華公司對其受雇人顯有監督不周之情至為灼然。是被告松華公司以受雇人黃瓊慧未得公司同意而私自借牌予他人，公司並無違法置辯，顯無足採。綜上所述，本案事證明確，被告松華公司應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告陳文志為使謝俊雄順利借牌投標「95年度本鄉街道治安監視系統設置及建構案」之「委託規劃設計監造服務案」，而與陳信潔從中遊說，商請徐伯溫出借東泰電機事務所名義及該公司相關證件資料參與投標，被告陳文志所為係違反政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義參加投標罪。被告徐伯溫所為係違反政府採購法第87條第5 項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。公訴人雖認被告陳文志所為係違反政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義及證件投標罪，惟被告陳文志知悉被告謝俊雄欠缺電機技師資格，無法標得上開採購案，經被告謝俊雄要求協助，始透過友人介紹徐伯溫與被告謝俊雄結識，並因此借得徐伯溫所有東泰電機事務所名義投標，顯見其係為被告謝俊雄借用他人名義及證件參加投標而為前開犯行，自應論以政府採購法第87條第5 項前段之罪，公訴意旨所認尚有未恰，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告陳文志、謝俊雄與陳信潔3 人，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、被告張簡智鵬為使謝俊雄順利借牌投標參加「95年度本鄉街道治安監視系統設置及建構案」之「設置與建構案」，而向被告洪岳君表示欲借用岳吉公司證件參與投標，核其所為係違反政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義參加投標罪。另被告洪岳君、戴維興同意借牌予謝俊雄參與上開採購案投標，所為係犯政府採購法第87條第 5項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。公訴人雖認被告張簡智鵬所為係違反政府採購法第87條第 5項後段之容許他人借用本人名義及證件投標罪，惟被告張簡智鵬非係岳吉公司負責人，無權決定該公司借牌事宜，且其係在謝俊雄向其告知借牌事宜後，轉向洪岳君詢及借牌投標事宜，另於借牌時復向洪岳君言明施工部分盈虧由其自負，並會貼補岳吉公司相關稅賦支出等語，業如前述，是其顯係為求個人利益而與被告謝俊雄共同立於向岳吉公司借牌投標之同一地位，自應構成政府採購法第87條第5 項前段之罪，公訴意旨前開所認尚有未恰，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告張簡智鵬、謝俊雄，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告洪岳君為岳吉公司、戴維興為聖唐公司執行業務而各犯上開政府採購法之罪，均依同法第92條規定，對被告岳吉公司、聖唐公司科以該條之罰金。

三、被告戴維興、彭秀蓮、黃瓊慧同意借牌予謝俊雄參與「高雄縣鳥松鄉仁美、華美及坔埔路口之治安監視系統採購案」之投標，核其等所為均係違反政府採購法第87條第 5項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。被告戴維興為聖唐公司、被告彭秀蓮為傑泰公司、被告黃瓊慧為松華公司執行業務而各犯上開政府採購法之罪，均依同法第92條規定，對被告聖唐公司、傑泰公司、松華公司科以該條之罰金。

四、被告戴維興為標得「大華村環保監視系統維修工作」採購案招標，而借用汰宇公司名義投標，所為係違反政府採購法第87條第 5項前段之借用他人名義參加投標罪。被告戴維興為聖唐公司執行業務而犯政府採購法之罪，應依同法第92條規定，對聖唐公司科以該條之罰金。

五、被告陳乃鏌將其電機事務所名義借牌予謝俊雄參與「97年度街道治安監視系統設置及建構案」之「委託規劃設計監造服務案」投標，核其所為係違反政府採購法第87條第 5項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標。至起訴書就此部分所犯法條，雖認被告陳乃鏌係與謝俊雄、蕭品絜共同違反犯政府採購府第87條第 5項之罪，未清楚標明係違反該條前段或後段之罪，惟因本件起訴事實已明確記載「謝俊雄委由蕭品絜透過關係，取得陳乃鏌電機技師同意借牌參標」之文字，足認公訴人應係就被告陳乃鏌違反政府採購法第87條第 5項後段容許他人借用本人名義及證件參加投標之罪提起公訴，且謝俊雄、蕭品絜係向被告陳乃鏌借牌參標之人，其等所為係犯政府採購法第87條第 5項前段借用他人名義參加投標罪，亦不可能與陳乃鏌共犯政府採購法第87條第 5項後段之罪，顯見前開起訴書所犯法條欄記載尚屬有誤，應予以更正。

六、上開被告等人所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。又公訴意旨雖認被告徐伯溫、陳乃鏌分別開設有東泰電機事務所、陳乃鏌電機事務所，其 2人因犯政府採購法之罪，是其等所屬電機事務所，亦應依政府採購法第92條規定科以罰金。惟觀之本件起訴書被告欄位，就徐伯溫、陳乃鏌之記載方式為：被告徐伯溫（即東泰電機事務所）、被告陳乃鏌（即陳乃鏌電機事務所），而被告徐伯溫、陳乃鏌係依設立時之技師法第6條第1項第1 款（現已修法改為第7條第1項第 1款）：單獨設立技師事務所執行業務之規定，而設立上開電機事務所等情，有其等技師執業執照等件在卷可參（見本院卷十三第541至547頁），可認被告徐伯溫、陳乃鏌均係以獨資方式經營上開事務所。又獨資商號並不具法人格，是在刑罰對象而言，應與其等負責人具同一性，而由上開起訴書被告欄位之記載方式，亦足認檢察官認為被告徐伯溫、陳乃鏌與其等事務所，係屬同一人格而予以起訴，並非係分別起訴負責人與事務所之意，自不得就被告徐伯溫、陳乃鏌與其等事務所分別予以判決，本件已依政府採購法第87條第 5項後段規定，對被告徐伯溫、陳乃鏌科以刑責，當然不得就未經另行起訴之東泰電機事務所及陳乃鏌電機事務所再為任何裁判，公訴意旨認應再對該事務所科以罰金等語，顯係有所誤會，附此敘明。

七、本院審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能、確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告陳文志、張簡智鵬受謝俊雄指揮，為之借用他人名義及證件參加投標，被告戴維興同亦有為自己利益借牌投標之情，另被告徐伯溫、洪岳君、戴維興、彭秀蓮、黃瓊慧、陳乃鏌則容許他人借用公司名義及證件參與投標，所為均妨害投標公正性，亦使政府採購法所期待建立之制度無法有效落實，有害於公益及採購機關，所為殊有不當，並考量被告陳文志、張簡智鵬，係受被告謝俊雄指示而為前開借牌行為，其餘被告將公司名義及證件允借予他人參加投標，惡性及參與程度均較輕，暨斟酌鳥松鄉95年度本鄉街道治安監視系統之設置及建構案，採購金額高達 700餘萬元，針對此標案違反政府採購法相關規定，應量刑較重，其餘採購案金額約於 100萬元以下，情節非重，兼衡被告等人犯後坦承犯行，態度良好，並衡量渠等之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，就上開被告所為違反政府採購法犯行，暨岳吉、聖唐、傑泰及松華公司分別量處如主文所示之刑。

八、又本件被告行為後，刑法第41條業於98年12月30日經修正公布，於99年1月1日生效施行。其中第41條第 1項因為求用語統一，而將原規定之「受6個月以下有期徒刑」修正為「受6月以下有期徒刑」，核屬文字修正，自無新舊法比較之問題。而修正前刑法第41條第 8項原規定：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」，業經依司法院大法官釋字第662號解釋（98年6月19日公布）：「中華民國94年 2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第 23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」之意旨，同於98年12月30日修正為「第1項至第 4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」，該修正前刑法第41條第 8項之規定，依前揭說明，自司法院大法官釋字第 662號解釋公布之日起已失其效力，毋庸為新舊法比較，自應適用修正後之刑法第41條規定，就前述被告所犯得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準。又本件被告等人於事實欄一、二所為違反政府採購法之犯罪時間，均係在96年 4月24日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第 2條所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第 3款之規定，均皆減其宣告刑二分之一，復依修正後刑法第41條之規定，就被告陳文志、徐伯溫、張簡智鵬、洪岳君、戴維興所犯上開事實欄一、二之罪，皆諭知易科罰金之折算標準，並就被告戴維興部分定應執行刑及諭知易科罰金折算標準。

肆、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨略以：被告戴維興、陳乃鏌前開犯罪事實四、五所載部分，除違反政府採購法第87條第5 項規定外，另有違反同法第87條第3項之情。惟查：

㈠按政府採購法第87條第 3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5年以下有期徒刑，得併科新台幣 1百萬元以下罰金」。細繹此條文意旨，應係指行為人以詐術或其他非法方法為手段而使其他欲參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確之結果」之情形，始構成此條項之犯罪，故此之「廠商」應係指其他實際上欲競標之廠商，蓋形式上參與投標之廠商若本無競標之意，對之而言亦無開標結果正確與否之問題。準此，若是單純借用他人名義投標，出借名義之廠商原無參與競標之意，借用人自無構成本條項犯罪之餘地。再觀該條於91年2月6日修正時，第1項至4項未修正，而新增第 5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」之規定，並將原第5項未遂犯處罰之規定移列同條第6項。足見單純借用他人名義，或容許他人借用本人名義投標之行為，並非政府採購法第87條第 3項詐術投標罪規範之對象甚明（最高法院95年台上字第6288號刑事判決意旨參照、臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1661號刑事判決）。

㈡另惟觀之87年 5月27日政府採購法制定前，立法院關於政府採購法草案所作之審查及會議紀錄，在該草案「第七章罰則」之「第79條第 3項」原規定「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，經當時之立法委員分別就該條第1項、第2項予以無異議通過後，主席於該條項審查時表示：「第三項詐術為刑法第 339條花言巧語、招搖撞騙的問題；藥劑、催眠術為刑法第 328條強盜的問題，一為智慧犯罪，一為暴力犯罪，規定於同一項是不對的，但由於無可奈何，因此本席僅建議將『其他不法之方法』改為『其他非法之方法』，這部份有刑法第 146條為依歸，另外，『使廠商無法投標』後面加上『或開標發生不正確結果者』」等語，並詢問當時審查之立法委員之意見，之後即照建議修正條文無異議通過，劉盛良委員當時並補充稱：「加上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當。本席從事建築工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說，加上或開標發生不正確結果者，會更為周延」等語，此有立法院第三屆第三會期預算、財政、法制、司法、內政及邊政委員會第二次聯席會議紀錄 1份附卷可稽（見立法院公報第86卷第24期委會員紀錄，本院卷十三第28 6-3至286-5頁），足見該條項草案規定「使廠商無法投標」之真意，係為防止他人以不法方法使「有意願投標之廠商」因該等不法方法之實施而無法參與投標。又因於審查過程中主席之補充，乃又加上「或開標發生不正確之結果」等字句，惟當時並未對此字句之增加進而討論是否係對於「實施開標之政府機關」而言，是自難予以擴張解釋。從而，對於「使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」之解釋，依據上開修正草案原文、立法時審查過程、及參與討論之劉盛良委員之補充意見，應認為係「有意投標之廠商」因他人詐術或不法方法之實施，致其「無法投標或開標發生不正確之結果」。故綜上所述，政府採購法第87條第 3項之「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果」，自難擴張及於使「相關承辦人員陷於錯誤」，致「開標發生不正確結果」。

二、綜上，前開被告戴維興借牌投標或被告陳乃鏌容許他人借牌等情，均非屬政府採購法第87條第 3項規範處罰之態樣，就公訴人所指被告 2人此部分犯行，自屬不能證明犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑之有罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第 5項、第92條、刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第51條第 5款、第7款、刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務