臺灣高雄地方法院99年度訴字第1767號

• 裁判案由: 違反銀行法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 31 日
• 法官: 陳箐、簡佩珺、洪培睿
• 被告: 朱天豪、陳子郎

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1767號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　朱天豪
選任辯護人　陳建誌律師
王叡齡律師
被　　　告　陳子郎
選任辯護人　李玲玲律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第932 號），本院判決如下：
主 文
朱天豪共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表二編號5 、11之1 、11 之2、14、16、18、19所示之物，均沒收。
陳子郎幫助犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年柒月。
事 實
一、朱天豪於民國88年2 月間起原擔任天美國際開發股份有限公司（原名翡翠山林國際開發育樂股份有限公司，下稱天美公司）之董事長，至92年2 月26日因其涉及訴訟為免影響公司信譽，天美公司董事會乃於92年2 月26日改選陳子郎擔任董事長，朱天豪則擔任天美公司董事，彼等2 人均明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數或不特定人收受款項或收取資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，陳子郎竟基於幫助朱天豪違反上開銀行法之犯意，於同年3 月初將天美公司董事長職權及職務全權委託朱天豪代為經常行使，並將天美公司大小章交付朱天豪使用，朱天豪為建設天美公司所有位於屏東縣滿州鄉○○村○○路45號之翡翠山林休閒渡假村，乃共同基於違反上開銀行法之犯意聯絡，於92年至95年間以天美公司名義推出如附表一所示之專案，由朱天豪本人推銷，或由有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之員工推銷，共同對外招攬不特定人，因上開專案所稱之獲利甚豐，吸引附表一所示之投資人各投資如附表一所示之款項，藉此吸收如附表一所示之資金，朱天豪或天美公司員工再交付遠期支票數張予投資人，以支付應按期償還投資人之紅利、本金，嗣天美公司於95年12月間因經營陷入困境，即無法依照上開與投資人之約定發放紅利、本金，經法務部調查局高雄市調處於98年2 月17日、同年月18日分別前往朱天豪上址住處及天美公司位於高雄市○○○路
241 之4 號營業處所搜索，扣得如附表二所示之物，始悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（
證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供
前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271 條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號、97年度台上字第483 號刑事判決意旨可資參照）。查共同被告陳子郎於偵訊中所為之陳述，係檢察官以被告身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且本院審理時業以證人身分傳喚陳子郎到庭具結作證，並經被告朱天豪及其辯護人行使詰問權，而依卷內資料亦無法證明陳子郎於偵訊之供述有顯不可信之情況，參諸上開判決意旨，應俱有證據能力，被告朱天豪之辯護人認陳子郎上揭證述未經具結無證據能力云云，即非可採。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。本案被告朱天豪否認共同被告陳子郎於警詢陳述之證據能力。經核其警詢之陳述與本院審理時之具結證述，關於其擔任天美公司董事長期間，於警詢稱稱自92年2 月26日至95年11月25日止等語，於審理時則改稱：自92年2 月26日至96年6 月間止，詳細日期要再查等語，前後不一。本院審酌陳子郎於偵訊及本院審理時均未提及警詢所為之陳述受不當外力干擾，且其警詢陳述距離案發時間較近，記憶最清晰，而於本院審理中作證時距案發時間較為久遠，顯然警詢陳述當時記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，客觀上具有特別可信性。再者，卷附之天美公司變更登記表顯示被告朱天豪自95年11月26日起改任天美公司董事長（見99年度偵字第932 號卷，下稱偵三卷，頁82），益徵陳子郎於警詢之陳述堪予採信，復為證明犯罪事實存否所必要，應可採為本案證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查檢察官、被告朱天豪、陳子郎及辯護人均對於本判決所引用其餘傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告朱天豪固坦承於上揭期間推出如附表一所示之投資專案向附表一所示投資人募集資金等事實，惟矢口否認有何違反上開銀行法規定之犯行，辯稱：附表一所示之投資人或為原「翡翠山林山莊」渡假村之會員，或為會員之家人，對象特定人，與銀行法第29條向「不特定人」收受存款之要件不符，且收受之款項用在「翡翠山林山莊」渡假村內之建設，與一般「吸金」公司單純用吸收存款維持企業經營而不事生產之類似「銀行」之情形不同，又附表一所示專案之利息年利率10％～18％，低於一般民間借款年利率20％～30％甚多，與違反銀行法利率「質高」之要件不符。另附表一所示專案募得之資金合計僅620 萬元，此數額較之一般違反銀行法之「吸金」公司動輒可達數億元之情形，顯然很少，與銀行法第125 條第1 項、第3 項需有「量大」之基本構成要件不符云云。質之被告陳子郎僅坦承於92年2 月26日起擔任天美公司之董事長，並於同年3 月初將天美公司董事長職權及職務全權委託朱天豪代為經常行使，且將天美公司大小章交付朱天豪使用等事實，惟否認有何幫助違反上開銀行法規定之犯行，辯稱：伊已將天美公司董事長職權概括授權予朱天豪，附表所示專案均是朱天豪以其個人及公司名義推出，跟伊無關云云。然查：
（一）被告朱天豪於88年2 月間起擔任天美公司（原名翡翠山林國際開發育樂股份有限公司）之董事長，嗣因其涉及訴訟為免影響公司信譽，天美公司董事會乃於92年2 月26日改選陳子郎擔任董事長，朱天豪則擔任董事等事實，此據被告朱天豪、陳子郎坦承明確，復有卷附之天美公司變更登記事項表及天美公司92年6 月15日股東常會會議紀錄在卷可憑（見偵三卷，頁28、82；高雄市調處卷，下稱調查卷，頁47～49），是此部分事實，堪予認定。又被告陳子郎於92年3 月初某日與朱天豪一起前往王叡齡律師事務所簽立授權書1 紙，將天美公司董事長職權及職務全權委託朱天豪代為經常行使，並將天美公司大小章交付朱天豪使用乙情，亦據被告陳子郎於調查局供述明確，復有所簽立之授權書影本1 紙附卷可佐（見調查卷，頁46反面），堪認被告陳子郎為天美公司之名義負責人，被告朱天豪為天美公司之實際負責人，應已明確。
（二）被告朱天豪受託行使天美公司董事長職權之期間，為建設天美公司所有位於屏東縣滿州鄉○○村○○路45號之翡翠山林休閒渡假村，於92年至95年間以天美公司名義推出如附表一所示之專案，由朱天豪本人推銷，或由天美公司員工推銷，吸引附表一所示之投資人各投資如附表一所示之款項並交付各該投資款項予天美公司，天美公司則交付遠期支票數張予投資人，以支付應按期償還投資人之紅利、本金等事實，業據被告朱天豪於審理時坦認屬實，核與證人即附表一所示之投資人黃淑珠、蔡累雲、何俊彥、陳瓊雯、黃志宏、徐家寶於調查局之陳述相符（見調查卷，頁1 ～3 、12～13、19～20、29～30、54～56、61～63、70～72），復有附表所示之投資契約書暨天美公司所開立交付予投資人之支票數張影本附卷可稽（見調查卷，頁14、21、21反面、22、31、57、59、73、98），堪予信實。
（三）證人邢陳玉如於調查局陳稱：約94年底間，伊與新光保險從業人員一同前往天美公司「翡翠山林山莊」渡假村渡假後，經友人蔡累雲告知天美公司有推出一個投資「養生護照」之「建設基金六年後獲利還本專案」，對外吸收資金籌設SPA 養生會館等建設，因曾住宿過，認為環境不錯，而且投資該專案，投資人除有紅利可領外，還有優待每年可免費住宿2 次，會員身分可永久使用，並可繼承或轉讓，伊便於95年1 月25日以自己名義投資一單位20萬元，每年可領取5 萬元本利，連續領6 年，共可領回本利30萬元等語（見調查卷，頁12～12反面）；證人蔡累雲於調查局證稱：約94年間，伊經親友介紹去「翡翠山林休閒渡假村」渡假，當時在櫃台上置放該公司「養生護照」招攬投資的DM，有一位女性職員向伊說明該公司投資細節謂該渡假村要籌設SPA 養生會館等建設，推出「建設基金六年獲利還本專案」，投資每單位20萬元，每年可領取5 萬元本利，連續領6 年，共可領回本利30萬元。伊便於94年12月27日以先生陳炳章名義投資購買一個單位20萬元（即附表一編號4 ），另外伊女兒陳如瑾及兒子陳啟文亦於95年1 月25日各分別購買一個單位20萬元（即附表一編號5 、6 ），另伊弟媳婦廖月娥及小姑陳惠珠也於94年12月27日分別購買一個單位20萬元（即附表一編號7 、8 ），5 人共投資100 萬元等語（見調查卷，頁19反面）；證人陳瓊雯於調查局陳稱：伊於91年間經高雄市國稅局同事湯美花介紹知道天美公司對外以推出「翡翠山林休閒渡假村」投資方案吸收資金，而且支付投資人約12％年利率之利息，伊覺得12％年利率之利息條件相當優渥，因此於94年9 月22日，投資天美公司「翡翠山林休閒渡假村建設基金回饋專案」30萬元（即附表一編號11），期限3 年，每半年領取一次回饋金，利息18,000元（扣所得稅10％後實際領取
16,200元），回饋金年利率是12％。伊姊姊陳瓊梅也於94年10月21日向天美公司投資60萬元（即附表一編號12），期限3 年，每半年領取一次利息36,000元（扣所得稅10
％後實際領取32,400元），回饋金年利率也是12％等語（見調查卷，頁54反面）；證人黃志宏於調查局證稱：約95年間，伊透過網路得知天美公司之「翡翠山林休閒渡假村」廣告，便前往該地渡假旅遊，在渡假村大廳內遇到天美公司負責人朱天豪以後，經朱天豪告知天美公司有推出一個投資「養生SPA 會館建設基金」之「建設基金六年紅利回饋專案」，主要為對外吸收資金籌設SPA 養生會館等建設，因住宿過，認為環境不錯，而且投資該專案，投資人除紅利可領外，還有優待每年可享受4000元的住宿卷及
3000元的餐飲抵用費，且會員身分可永久使用，並可繼承與轉讓等。伊便於95年5 月15日以太太張媚麗之名義投資一單位30萬元（即附表一編號13），回饋金年利率10％，每年可領取紅利3 萬元，連續領6 年，共可領回本利48萬等語（見調查卷，頁61反面），顯見附表一編號3 至13所示之投資人均非天美公司股東，其等或係因偶然機會住宿「翡翠山林山莊」渡假村，或由親友推薦而得知天美公司推出如附表一所示之專案訊息，為獲取高額報酬而參與投資，是附表一所示專案之對象為不特定之人，至為明確。被告朱天豪辯稱投資對象僅限特定人云云，顯與事實不符，委無可採。
（四）附表一所示之專案，不論天美公司實際盈虧與否，投資人均得領取約定之回饋金或紅利，此有附表所示之投資契約書影本附卷可稽（見調查卷，頁14、21、21反面、22、31、57、59、73、98），核其性質顯非分擔公司盈虧之投資款，而是類似按時依一定比率計付報酬的存款性質，故天美公司推出附表一所示專案係意在吸收存款，灼然甚明。又天美公司登記營業項目僅「企業經營管理顧問業、一般旅館業、農產品零售業、餐館業、遊樂園業、休閒農業」等，不包括銀行業，亦未曾登記或獲准得經營收受存款之業務，此有該公司變更登記表足憑（見偵三卷，頁29），從而，天美公司推出附表一所示專案收受附表一所示之款項，顯屬未經核准而經營收受存款業務無訛。
（五）另按銀行法第125 條之立法目的，乃在於金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1 之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條收受存款之用語，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。經查，附表一所示專案之回饋金或紅利之年利率介於8.3 ％～18％間，對照同一期間臺灣銀行台幣存款牌告利率年利率介於1.55％～2.165 ％之間，此有臺灣銀行新台幣存款牌告利率在卷可稽（見本院訴字卷，頁290 以下），顯見天美公司所支付之回饋金、紅利遠超過合法金融業者支付存戶之利息，與原本顯不相當無誤，被告朱天豪以附表一所示專案之年利率低於一般民間借款年利率20％～30％甚多乙情，否認違反上揭銀行法規定，委無足採。
（六）再者，天美公司以建設翡翠山林休閒渡假村之目的，推出附表一所示之專案募集資金，性質實為收受存款，且係以遠逾金融業利率顯與本金不相當之紅利、報酬，向不特定人招攬等情，業已詳述如前。而被告朱天豪自始否認有何詐欺犯意，堅稱確有將募得資金用以建設「翡翠山林山莊」渡假村等語，核與證人即天美公司創始股東向秀玉於審理時具結證稱：籌措建設基金後，原來預備要建設滿多的，比如SPA 、餐廳等等，但是因為進來的金額有限，所以只有池塘旁邊有建設一個兩百人的會議室還有房間，餐廳加大和其他的維修等語（見本院訴字卷，頁53）；證人黃淑珠於審理時結稱：在招募建設基金之後，伊還有過去翡翠山林渡假山莊，在魚池旁邊有新蓋一棟B1會議室，還有幾間房間，這都是在建設基金收了之後的建設，除了上開B1會議室及幾間房間外，餐廳的部分有作一些修繕等語相符（見本院訴字卷，頁48反面），足見被告朱天豪確有將收取如附表一所示之款項用以建設翡翠山林休閒渡假村，自難遽認被告朱天豪係基於詐欺犯意推出附表一所示之專案。從而，本案自應適用銀行法，而非刑法詐欺罪無訛。（七）被告朱天豪復辯稱：僅募得620 萬元，此數額較之一般違反銀行法之「吸金」公司動輒可達數億元之情形，顯然很少，與銀行法第125 條第1 項、第3 項需有「量大」之基本構成要件不符云云。惟按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規者定者，應依同法第125 條規定論處；所謂收受存款，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。從而，被告朱天豪辯稱所吸收之款項金額僅620 萬元，並未違反銀行法前揭規定云云，亦無可採。
（八）末按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院著有27年上字第1333號判例可資參照）。經查，被告朱天豪推出附表一所示之專案，係按照天美公司92年6 月15日股東常會中提案之「不核配股權之消費型會員商品」所研擬而成，此據證人向秀玉於審理時結證明確（見本院訴字卷，頁
193 ），雖天美公司92年6 月15日股東常會會議紀錄記載之主席為被告陳子郎，有該次股東常會會議紀錄可佐（見調查卷，頁47反面），然據參與該次會議、時任天美公司業務經理之證人陳家秝於審理時到庭證稱：「建設基金專案在92年股東會提出報告之後，有一些會員有發問、意見，但是很倉促這個報告的人就叫大家鼓掌通過」、「陳子郎有宣布大會開始，就把會議的進行交棒給別人」、「所以這個建設基金專案的報告人應該不是陳子郎」等語（見本院訴字卷，頁172 ），堪認被告陳子郎雖有出席該次股東會議，卻非會議中報告以「不核配股權之消費型會員商品」募集資金之人，且會議中係倉促地以鼓掌方式通過該提案而未經表決無誤。又證人黃淑珠於調查局稱：朱天豪為了對外向不特定人吸金，自己親自擬定不同專案及做成海報DM後，並要求員工依照海報DM上所載的方案內容對外招募，且要求員工對外招募不特定人進入之後，簽訂契約及交付款項皆由朱天豪本人親自辦理等語；於審理時證稱：天美公司實際上都是朱天豪在作營運決策等語（見調查卷，頁1 反面；本院訴字卷，頁49反面），核與證人即曾任天美公司業務經理之陳家秝於審理時證稱：「陳子郎當董事長係因為他的信用比較好向銀行借款比較沒問題…，但是公司的業務執行及推廣均係朱天豪負責」、「92年間公司有推出『股東會員紅利回饋專案』、『養生SPA 會館建設基金』，當時的董事長朱天豪請我們到辦公室，他有幾個方案的DM印好，請我們試著推廣」、「陳子郎沒有跟我介紹或是要員工去推廣這些專案」、「我離職前都還是稱呼朱天豪為董事長，我們都是這樣稱呼朱天豪」等語相符（見本院訴字卷，頁170 、170 反面），堪認被告陳子郎僅係天美公司之名義上負責人，然天美公司之實際負責人，公司業務之決策、執行及擬定附表一所示專案之人均係被告朱天豪，即已明確，自難僅以被告陳子郎曾參與92年6 月15日之股東常會，遽認其亦有共同參與附表一所示專案之決策或擬定。佐以證人黃淑珠、蔡累雲、何俊彥、陳瓊雯、黃志宏、徐家寶等均未提及被告陳子郎有何推銷如附表一所示之專案或簽訂契約或收取資金等行為，自無證據證明被告陳子郎有參與吸收存款之構成要件行為，其僅係將其天美公司董事長職權授予被告朱天豪行使，對被告朱天豪所為非法收受存款犯行施以助力，亦無證據證明被告陳子郎係以自己犯罪之意思而參與，自僅應論以非法收受存款之幫助犯。
（九）綜上所述，本案事證明確，被告朱天豪、陳子郎之犯行，洵堪認定。
二、新舊法比較：被告朱天豪行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按刑法第2
條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7 日，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第395 號、96年度台上字第934 號、96年度台上字第3773號判決參照）。惟無論適用修正前或修正後之規定，本案被告朱天豪係共同實行犯罪之共同正犯，無論依修正前後之刑法第28條規定均構成共同正犯，行為後之法律並無較「有利」於被告朱天豪之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定, 應適用修正前刑法第28條之規定。
２、綜上法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1 項之從舊從輕原則，適用94年2 月2日修正後之刑罰法律，並未對被告朱天豪較為有利，自應適用修正前之相關規定。
三、論罪科刑
（一）按銀行法第125 條第3 項規定，法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125 條第1 項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第31條第1 項規定，亦應論以該罪之共同正犯【最高法院82年度第2 次刑事庭會議（一）、93年度台上字第4156號刑事判決意旨可資參照】。本案被告朱天豪受託行使天美公司董事長職權期間，以天美公司名義推出附表一所示之專案，向不特定人吸收資金，並與天美公司員工共同推銷、販售如附表一所示之專案，約定給付與本金顯不相當之優渥紅利或回饋金，依據銀行法第29 條
之1 之規定，應以收受存款論，是核被告朱天豪所為，係違反銀行法第29條第1 項之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125 條第1項
前段、第3 項之規定處罰（起訴書誤載為同法第129 條第1 項，業經公訴檢察官當庭更正）。被告朱天豪及參與推銷、販售附表一所示專案之天美公司員工，就上開違反銀行法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又銀行法第29條第1 項所稱業務，係指吾人基於社會上之地位所繼續經營之事務而言，即以反覆實施同種類行為為目的之社會活動，本質上即具有反覆性及延時性，故被告朱天豪雖多次向如附表一所示之投資人收取資金，並約定給付與本金顯不相當紅利之行為，仍應包括論以一罪。
（二）核被告陳子郎所為，則係幫助違反銀行法第29條第1 項之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依刑法第30條第1 項前段、銀行法第125 條第1 項前段、第3 項之規定處罰，公訴意旨認應論以共同正犯，尚有未恰，已如前述，然因正犯與幫助犯罪名相同，僅是行為態樣不同，故無庸變更起訴法條。其以一授權被告朱天豪行使天美公司董事長職權之行為，幫助朱天豪向附表一所示之被害人吸收存款，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。被告陳子郎未實際參與非法吸收存款犯行，所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。
（三）爰審酌被告陳子郎擔任天美公司董事長，竟將董事長職權授予被告朱天豪，幫助被告朱天豪違反銀行法之規定，推出如附表一所示之專案吸收資金，使不特定人投入大量金錢，難以追償，除生損害於附表一所示之被害人外，更嚴重破壞國家對於金融交易秩序之管理，且犯後均否認犯行，亦未賠償被害人所受損失，難認有悔意，惟念被告陳子郎、朱天豪均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可憑，素行均非惡，兼衡所收取存款之金額、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）附表二編號5 、11之1 、11之2 、14、16、18、19所示之物，均為被告朱天豪所有，且係供本案非法收受存款犯行所用之物，此經本院勘驗屬實（見本院訴字卷，頁111 ～112 反面），復據被告朱天豪供述明確（見本院訴字卷，頁113 ），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。其餘附表二所示之物，均無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。另按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136 條之1 定有明文，此乃屬於沒收之特別規定。倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度台上字第3199號判決意旨參照）。本案被告朱天豪如附表一所吸收之資金，雖為其犯銀行法之罪所得財物，然係如附表一所示之投資人所有，自應發還被害人，爰不為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第125
條第1 項前段、第3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 簡佩珺
法 官 洪培睿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日書記官 秦富潔
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣
2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一
┌──┬────┬──────┬─────────┬──────┬───────────┐
│編號│投資人 │ 時間 │投資專案及每單位金│投資單位 │每單位利息計算標準及本│
│ │ │ │額 │ │金、利息領取方式 │
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│1 │黃淑珠 │92年10月22日│建設基金回饋專案3 │1 單位（60萬│年利率18％。每滿3 個月│
│ │ │ │年期（起訴書誤載為│元） │領取1 次，每次27,000元│
│ │ │ │紅利回饋專案），每│ │。本金於3 年屆滿時，一│
│ │ │ │單位金額60萬元 │ │次領回。 │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│2 │徐家寶 │92年11月20日│建設基金回饋專案6 │2 單位（120 │年利率12％。每滿3 個月│
│ │ │ │年期（起訴書誤載為│萬元） │領取1 次，每次18,000元│
│ │ │ │3 年期），每單位金│ │。本金於6 年屆滿時，憑│
│ │ │ │額60萬元 │ │本票領回本金。 │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│3 │邢陳玉如│95年1 月25日│建設基金獲利還本專│1 單位（20萬│每半年領回本利2.5 萬元│
│ │ │ │案6 年期，每單位20│元） │，6 年共領回本利30 萬 │
│ │ │ │萬元 │ │元（年利率8.33％） │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│4 │蔡累雲（│94年12月27日│建設基金獲利還本專│1 單位（20萬│每半年領回本利2.5 萬元│
│ │以陳炳章│ │案6 年期，每單位20│元） │，6 年共領回本利30 萬 │
│ │名義購買│ │萬元 │ │元（年利率8.33％） │
│ │） │ │ │ │ │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│5 │廖月娥 │94年12月27日│建設基金獲利還本專│1 單位（20萬│每半年領回本利2.5 萬元│
│ │ │ │案6 年期，每單位20│元） │，6 年共領回本利30 萬 │
│ │ │ │萬元 │ │元（年利率8.33％） │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│6 │陳惠珠 │94年12月27日│建設基金獲利還本專│1 單位（20萬│每半年領回本利2.5 萬元│
│ │ │ │案6 年期，每單位20│元） │，6 年共領回本利30 萬 │
│ │ │ │萬元 │ │元（年利率8.33％） │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│7 │陳如瑾 │95年1 月25日│建設基金獲利還本專│1 單位（20萬│每半年領回本利2.5 萬元│
│ │ │ │案6 年期，每單位20│元） │，6 年共領回本利30 萬 │
│ │ │ │萬元 │ │元（年利率8.33％） │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│8 │陳啟文 │95年1 月25日│建設基金獲利還本專│1 單位（20萬│每半年領回本利2.5 萬元│
│ │ │ │案6 年期，每單位20│元） │，6 年共領回本利30 萬 │
│ │ │ │萬元 │ │元（年利率8.33％） │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│9 │何俊彥 │94年3月8日 │建設基金回饋專案3 │1 單位（100 │年利率12％，每半年領取│
│ │ │ │年期，每單位100 萬│萬元） │60,000元。本金於3年 屆│
│ │ │ │元 │ │滿時，一次領回。 │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│10 │何俊彥 │94年4 月30日│建設基金回饋專案6 │1 單位（100 │年利率15％。每半年領取│
│ │ │ │年期，每單位100 萬│萬元） │75,000元。本金於3年 屆│
│ │ │ │元 │ │滿時，一次領回。 │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│11 │陳瓊雯 │94年10月21日│建設基金回饋專案3 │1 單位（30萬│年利率12％，每半年領取│
│ │ │ │年期，每單位30萬元│元） │18,000元。本金於3年 屆│
│ │ │ │ │ │滿時，一次領回。 │
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│12 │陳瓊梅 │94年9 月22日│建設基金回饋專案3 │2 單位（60萬│年利率12％，每半年領取│
│ │ │ │年期，每單位30萬元│元） │18,000元。本金於3年 屆│
│ │ │ │ │ │滿時，一次領回。 │
├──┼────┼──────┼─────────┼──────┼───────────┤
│13 │黃志宏（│94年5 月15日│建設基金紅利回饋專│1 單位（30萬│年利率10％，每年領取 │
│ │以張媚麗│ │案6 年期，每單位20│元） │30,000元。本金於6 年屆│
│ │名義購買│ │萬元 │ │滿時，一次領回。 │
│ │） │ │ │ │ │
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附表二：扣案物
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│編號 │ 品 名 │扣案地點 │
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│1 │朱天豪辦公室2007年桌曆1本 │天美公司營業處所 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│2 │朱天豪辦公室2007年桌曆1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│3 │記事簿（2008）1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│4 │記事簿（2009）1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│5 │台灣中小企銀東高雄分行對帳單1 本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│6 │合作金庫對帳單1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│7 │天美股份有限公司96年1 月會計憑證1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│8 │天美公司股東名冊1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│9 │天美公司股票（股東林秀鳳、朱建彰各5 │同上 │
│ │張）合計10張 │ │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│10 │天美公司97年股東臨時會簽到簿1 本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之1 │天美公司客戶契約書A │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之2 │天美公司客戶契約書B │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之3 │天美公司客戶契約書C │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之4 │天美公司客戶契約書D │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之5 │天美公司客戶契約書E │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之6 │天美公司客戶契約書F │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之7 │天美公司客戶契約書G │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之8 │天美公司客戶契約書H │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之9 │天美公司客戶契約書I │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之10│天美公司客戶契約書J │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│11之11│天美公司客戶契約書K │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│12 │朱天豪高雄銀行存簿1 本（89年6 月15 │同上 │
│ │日至91年1 月25日） │ │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│13 │翡翠山林渡假村餐卷及住宿卷1 本 │同上 │
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│14 │天美公司紅利會員名冊資料1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│15 │會員住宿卷1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│16 │會員名冊1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│17 │投資人明細及分配盈餘表1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│18 │建設基金本利1本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│19 │應付票據明細1本 │同上 │
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│20 │林秀英臺灣銀行存簿1本 │朱天豪住處 │
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│21 │林秀鳳臺灣企銀存摺2本 │同上 │
├───┼──────────────────┼──────────────┤
│22 │林秀鳳合作金庫鳳山分行存摺1 本 │同上 │
└───┴──────────────────┴──────────────┘