臺灣高雄地方法院99年度訴字第241號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 99 年 05 月 24 日
• 法官: 吳進寶、施盈志、羅立德
• 被告: 甲○○、戊○○

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第241號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
指定辯護人　余景登律師
被　　　告　戊○○
指定辯護人　戴慕蘭律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第38052 號、第38053號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表一「罪名欄」所示拾參罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑貳拾參年。扣案如附表三編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬之；如附表三編號3 、8、9所示之物，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元及未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。
戊○○所犯如附表二「罪名欄」所示肆罪，均累犯，各處如附表二「宣告刑欄」所示之刑，應執行有期徒刑拾捌年。扣案如附表三編號1 所示之物，沒收銷燬之；如附表三編號3 、8 、9 所示之物，均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
甲○○、戊○○其他被訴部分，無罪。
事 實
一、甲○○於民國93年12月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字991 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑1 年2 月，甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第895 號判決駁回上訴確定，於96年1 月3 日縮刑期滿執行完畢；又於96年3 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度易字第2174號判決判處有期徒刑6 月確定；於96年9 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第369 號判決判處有期徒刑6 月確定；再於97年1 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審簡字第1452號判決判處有期徒刑3 月，上開3 罪經定應執行刑及接續執行，於98年4 月17日縮刑期滿執行完畢。戊○○於96年4 月間，經本院以96年度簡字第4140號判決判處有期徒刑5 月，減為有期徒刑2 月又15日確定；又於96年6 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度簡字第5420號判決判處有期徒刑6 月；再於96年7 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度易字第3490號判決判處有期徒刑6 月，上開3 罪經定應執行刑為有期徒刑1 年，於97年10月25日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○、戊○○均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別或共同基於販賣海洛因、甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於下列時間、地點，以下列方式，分別為販賣第一、二級毒品之行為：
㈠甲○○於98年12月16日晚上7 時許，經李瑞忠以門號（07）0000000 號電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即相約在高雄縣乙○鄉○○街30號之星河遊藝場，甲○○即以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1 包（重量不詳）予李瑞忠。復於98年12月18日下午4 時許，經李瑞忠撥打上開行動電話予甲○○聯繫後，亦以同上方式，雙方相約在上開地點，甲○○即以500 元之價格，販賣海洛因1 包（重量不詳）予李瑞忠。再於98年12月19日晚上8 時許，李瑞忠撥打上開行動電話予甲○○後聯繫後，甲○○亦以同上方式，在上開地點，以500 元之價格，販賣海洛因1 包（重量不詳）予李瑞忠。
㈡甲○○、戊○○於98年12月17日下午5 時許，經張五三以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即相約在上開星河遊藝場，俟張五三到達後，甲○○與戊○○共同前來，甲○○再指示戊○○持海洛因趨前與張五三交易，甲○○則先至星河遊藝內等候，戊○○即以500 元之價格，共同販賣海洛因1 包（重量不詳）予張五三。復於98年12月20日下午5 時許，經張五三以上開門號撥打行動電話予甲○○聯繫後，亦以同上方式，在上開地點，以500 元之價格，共同販賣海洛因1 包（重量不詳）予張五三。再於98年12月21日中午12時30許，經張五三以上開門號撥打行動電話予甲○○聯繫後，亦以同上方式，在上開地點，以500 元之價格，共同販賣海洛因1 包（重量不詳）予張五三。
㈢甲○○於98年12月19日晚上9 時許，在高雄高雄縣乙○鄉○○路之雅虎遊藝場內，以1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基非他命（下稱甲基安非他命）1 包（重量不詳）予黃家豪。
㈣甲○○於98年12月20日，經蔡惠斌以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即相約在高雄縣乙○鄉○○街44之19號5 樓甲○○之租屋處，於同日下午6 時許，甲○○即以500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予蔡惠斌。復於98年12月16日下午5 時許，經蔡惠斌以上開門號撥打行動電話予甲○○聯繫後，亦以同上方式，雙方相約在星河遊藝場，甲○○即以500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予蔡惠斌。
㈤甲○○於98年12月21日上午10時許，經蔡永欽以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即相約在上開雅虎遊藝場外，甲○○即以500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予蔡永欽。復於同日下午1 時許，經蔡永欽以上開門號撥打行動電話予甲○○後聯繫，亦以同上方式，雙方相約在上開地點，甲○○即以500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予蔡永欽。
㈥甲○○、戊○○於98年11月間某日，經張清華撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即相約在上開星河遊藝場，甲○○、戊○○即以500 元之價格，共同販賣海洛因1 包（重量不詳）予張清華。
三、甲○○基於轉讓海洛因之犯意，於98年12月20日晚上8 時許，在其位於高雄縣乙○鄉○○街44之19號5 樓之租屋處，將滲有海洛因之香煙（海洛因重量不詳），轉讓予蘇宜翔。嗣警方於98年12月21日下午6 時20分許，在高雄縣乙○鄉○○街30號之星河遊藝場查獲，當場在甲○○身上扣得其所有供販毒所用如附表三編號1 至3 所示之物，及與本案無關如附表三編號4 所示之物；在戊○○身上扣得與本案無關如附表三編號11、12所示之物。嗣員警又在高雄縣乙○鄉○○街44之19號5 樓甲○○之租屋處合法搜索，扣得甲○○所有供販毒所用或預備供分裝毒品之用如附表三編號8 、9 所示之物，及與本案無關如附表三編號5 至7 、10所示之物。
四、案經高雄縣政府警察局乙○分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告甲○○、戊○○及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上開事實，業據被告甲○○、戊○○於本院審理時坦承不諱（見院一卷第25頁背面、院二卷第14頁背面），核與證人李瑞忠、張五三、黃家豪、蔡惠斌、蔡永欽、張清華、蘇宜翔於警詢及偵查時之證述相符（見警一卷第10至21頁背面；警三卷第66、67頁；偵一卷第68至72、75至76頁背面、79至81、90至94、102 至107 、111 、112 頁；偵二卷第29、30、39至41、46頁及背面、51、52、54、55、57、58、65至68、87、88、94至98、104 至106 、109 至110 頁背面、126 、127 頁）；復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物及現場照片、門號0000000000、0000000000、00000000000 、0000000000、000000000 號電話之通聯調閱查詢單、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄表、高雄縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可稽（見警一卷第25至38、42至47頁；警三卷第141 、146 、147 、161 至169 頁；偵一卷第116 至145 、149 、153 、156 、160 至162 、164 、165 、180 至182 頁；偵二卷第31、32、42、47、48、69、78、99至101 、111 頁；院卷第46至49頁背面）。又證人張清華、李瑞忠、張五三、蘇宜翔經警採尿送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應；證人黃家豪則呈甲基安非他命陽性反應之情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可考（見偵二卷第138 、141 、144 、147 、150 頁；院卷第126 至166 頁）。此外，警方於98年12月21日搜索時，在被告甲○○之身上，當場扣得海洛因20包（毛重7.45公克，合計淨重2.46公克，驗餘淨重2.41公克）及安非他命1 包（毛重1.2 公克，驗前淨重1.031 公克，驗後淨重1.026 公克）之情，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等件存卷可證（見警一卷第25至30、42、43頁；偵一卷第180 至182 頁；院卷第97、224 頁）。足見被告甲○○、戊○○之上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。再者，被告2 人均明知海洛因為第一級毒品，被告甲○○亦明知甲基安非他命為第二級毒品，均為價格昂貴之違禁物，取得不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。是被告2 人為販賣第一級毒品及被告甲○○為販賣第二級毒品犯行時，均具有營利之意圖，應屬無疑。二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、戊○○2 人確有共同販賣海洛因予張五三3 次、張清華1 次；被告甲○○確有販賣海洛因予李瑞忠3 次，販賣甲基安非他命予黃家豪1 次、蔡惠斌2 次、蔡永欽2 次，及轉讓海洛因予蘇宜翔1 次之犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月20日修正公布，此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3 日生效。是被告犯罪後毒品危害防制條例第4 條已有修正，修正後該條例第4 條第1 、2 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，與修正前之規定相較，其中關於罰金刑之部分，在修法前最高金額分別為1000萬元、700 萬元，而在修法後則係2,000 萬元、1,000 萬元，比較修正前後之規定，以修正前之規定有利於被告。
四、按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分屬第一、二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款分別定有明文。核被告甲○○犯罪事實二之㈠、㈡、㈥所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實二之㈢、㈣、㈤所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；及犯罪事實三所為，則係犯毒品危害防制條例第8
條第1項 之轉讓第一級毒品罪。被告戊○○犯罪事實二之㈡、㈥所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。查被告甲○○、戊○○因販賣或轉讓而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為均應為販買、轉讓之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。又被告甲○○就犯罪事實二之㈡、㈥與被告戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○所犯如犯罪事實二、三所示之各販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告戊○○所犯如犯罪事實二之㈡、㈥所示之販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，亦應予分論併罰。次查，被告甲○○、戊○○分別有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國案紀錄表在卷可稽，被告2 人於刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販毒罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，其餘部分應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。經查，本件被告甲○○、戊○○販賣第一級毒品之犯行雖有多次，但販賣之數量有限，犯罪所得金額亦不高，犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，爰分別依刑法第59條規定減輕其刑。被告甲○○、戊○○就販賣第一級毒品犯行，有前揭刑之加重及減輕事由，惟販賣第一級毒品罪關於「死刑」、「無期徒刑」部分，依法不得加重，僅就法定刑中關於「罰金刑」部分先加後減之。爰審酌被告甲○○、戊○○為牟私利而販賣第一級毒品海洛因予他人，被告甲○○更販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因予他人，其等之行為嚴重殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅；惟其等販賣毒品之數量有限，實際販賣所得亦不高，及被告甲○○、戊○○犯後坦承大部分犯行；且被告戊○○係依被告甲○○之指示，交付海洛因予他人，足見其涉案之程度較輕等一切情狀，認公訴人於本院審理時，對被告甲○○、戊○○2
人所求處之無期徒刑，均尚嫌過重，爰分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行刑。
五、沒收部分：
扣案如附表三編號1 所示之海洛因20包（毛重7.45公克，合計淨重2.46公克，驗餘淨重2.41公克）及編號2 所示之甲基安非他命1 包（毛重1.2 公克，驗前淨重1.031 公克，驗後淨重1.026 公克），經送驗結果，分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（見院卷第97、224 頁），連同沾粘有海洛因、甲基安非他命難以析離之空包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於各主刑項下分別諭知沒收銷燬之。至扣案如附表三編號3 所示之手機1 支（搭配門號0000000000號），為被告甲○○所有，業據被告甲○○供述在卷（見院卷第254 頁背面、第255 頁），則行動電話及SIM 卡既為被告甲○○所有，作為本件販賣海洛因、甲基安非他命之聯絡工具，係供本件犯罪所用之物，本於共犯責任共同之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪名項下分別宣告沒收。又扣案如附表三編號8 所示之分裝杓2 支，均係被告甲○○所有、供其分裝秤量海洛因、甲基安非他命所用之物（見院卷第254 頁背面、第255 頁），本於共犯責任共同之原則，均應依同條例第19條第1 項規定，於各該罪名項下分別宣告沒收。再扣案如附表三編號9 所示之夾鏈袋1 盒，係預備供販毒時分裝第一、二級毒品所用之物，為被告甲○○所有，為其供承在卷（見院卷第254 頁背面、第255 頁），本於共犯責任共同之原則，亦應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該罪名項下分別宣告沒收。另扣案如附表三編號4 至7 、10至12所示之物，並無證據足以證明與被告甲○○、戊○○所犯本件犯行相關，爰均不予宣告沒收。至被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予李瑞忠所得財物（各次分別列計，即犯罪事實二之㈠部分），共得款1,500 元；被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予黃家豪、蔡惠斌、蔡永欽所得財物（各次分別列計，即犯罪事實二之㈢至㈤部分），共得款3,000 元，均係被告甲○○犯販賣第一、二級毒品罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該罪名項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告甲○○就犯罪事實二之㈡、㈥與被告戊○○間，分別就上開各次販賣第一級毒品罪所得財物（各次分別列計），共得款2,000 元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該罪名項下宣告甲○○與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其等之財產連帶抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○、戊○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，於98年8 月間中旬某日，經丙○○以電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即相約在高雄縣乙○鄉○○街44之19號5 樓甲○○之租屋處見面，俟丙○○到達後，由甲○○指示戊○○將該處之鑰匙，自其租屋處丟到樓下予丙○○，使其得以進入屋內後，甲○○、戊○○即以1,000 元之價格，共同販賣海洛因1 包（重量不詳）予丙○○。復於98年12月21日上午9 時許，丙○○經邱俊源之委託，撥打甲○○之上開門號聯繫後，甲○○、戊○○亦以同上方式，在上開地點，以1,000 元之價格，販賣海洛因1 包（重量不詳）予丙○○；丙○○於購得上開海洛因後，即持往交付邱俊源，邱俊源並分撥少許予丙○○一同施用。因認被告甲○○、戊○○另共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第351 號判決意旨參照。
三、公訴人認被告甲○○、戊○○涉有上開犯行，無非係以證人丙○○、邱俊源於警詢、偵查中之證述，及門號0000000000號行動電話之通聯紀錄為其論據。
四、訊據被告甲○○、戊○○均堅詞否認有販賣海洛因予丙○○2 次之犯行，均辯稱：被告甲○○於98年11月底，始向李青霖租屋而居住在高雄縣乙○鄉○○街44之19號5 樓，且被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，係於同年12月初才開始使用，故丙○○之證述不實；伊等並未販賣海洛因予丙○○等語。經查：
㈠證人丙○○於警詢時固證稱：「詳細時間伊不記得了，大概是98年12月間某日白天，邱俊源拿新臺幣1,000 元叫伊幫他購買第一級毒品海洛因，當時伊沒有電話，就向邱俊源借電話打給1 名叫甲○○的男子，伊在電話中用暗語說『要還錢』，就表示要購買毒品，並相約在高雄縣乙○鄉○○村○○街被告甲○○的租屋處樓下，伊到達後有1 名綽號『阿富（指被告戊○○）』之男子從窗戶丟下大門鑰匙讓伊上去5 樓，到達5 樓後，就以1,000 元的代價向（綽號『痔瘡』之男子，本名甲○○）購買『海洛因』1 小包，買完毒品後就拿給邱俊源施用」、「（問：經警方提示98年12月21日21時09分06秒，以0000000000〈邱俊源所持有之手機〉撥打被告甲○○在販毒所用之行動電話[phone]之通聯記錄供你參閱，是否是你前述向被告甲○○購毒品時撥打之時間？）伊打完電話約1 分鐘就到被告甲○○的租屋處」、「伊第1 次是於98年8 月中旬，在高雄縣乙○鄉○○村○○街被告甲○○之租屋處，以1,000 元向被告甲○○買第1 級毒品海洛因，正確數量伊不清楚，有交易成功」、「伊最後1 次向被告購買毒品是於98年12月21日8 時許，在高雄縣乙○鄉○○村○○街被告甲○○的租屋處，以『1,000 元』向被告甲○○買第1 級毒品海洛因，正確數量伊不清楚，有交易成功」、「伊是用高雄縣乙○鄉孟俊公園旁的統一超商之公用電話，撥打給被告甲○○所用的行動電話[phone]後，就用暗語說『要還錢』，就表示要購買毒品，就直接到被告甲○○的租屋處去購買毒品；經警方提示電話[phone]於98年12月03日13時許至98年12月21日9 時許之通聯紀錄供伊參閱後，於98年12月21日8 時57分那一通，是伊與被告甲○○聯絡購買毒品之通聯記錄」、「被告甲○○、戊○○販賣毒品之方式，是1 個接電話，1 個負責送毒品」等語（見偵二卷第71
至77頁）。惟查，證人丙○○於本院審理時翻異前詞，經具結後改稱：「伊沒有向被告甲○○、戊○○購買過任何毒品，之前伊於警詢、偵查中證述曾經於98年8 月及同年12月21日向被告甲○○、戊○○2 人購買毒品之情節都不實在，是警察要伊咬出他們2 人，不然他們（指警察）每天都要去伊上班之工地找伊，還要抓伊每天去驗尿，所以伊才於偵查中為不實之證述」、「警察提示之98年12月21日8 點57分那通通聯紀錄，伊確實有打電話給被告甲○○，是用超商旁
0000000 之公用電話撥打甲○○之門號0000000000號行動電話，這通電話是伊撥打的沒有錯；伊找被告甲○○是要向被告戊○○借郵局之本子（帳戶），因為伊沒有與郵局往來，而伊女朋友俞雯芳之父親要匯款2 萬元給伊，因為伊也沒有其他金融機關之存摺，所以伊向被告戊○○借郵局之本子（帳戶）；伊有借到被告戊○○之本子（帳戶），伊女朋友之父親也有匯款至被告戊○○之乙○郵局帳戶內，錢也從郵局領出來了；上開通聯記錄不是為了向被告甲○○購買毒品」、「伊沒有幫邱俊源購買過毒品」、「伊於98年12月21日那天早上，有拿邱俊源之手機[phone]撥打被告甲○○之0000000000行動電話；伊早上先於超商打公共電話[phone] 撥打給被告甲○○之門號0000000000號行動電話後，伊於高雄縣乙○鄉○○路之雅虎遊藝場（電動玩具店）遇到邱俊源，才又向邱俊源借手機，用邱俊源之0000000000號行動電話打給被告甲○○之門號0000000000號行動電話，問他說伊的匯款下來了沒有」、「當天伊拿到匯款後，伊拿錢去還給向別人借來交保10,000元的錢，後來伊於當晚自己去宜蘭頭城伊女朋友她家，晚上沒有用邱俊源之手機打給被告甲○○了」、「邱俊源自己就在販賣毒品，伊怎麼可能幫他購買毒品，伊確實沒有幫邱俊源買毒過，伊於警訊筆錄中之證詞都是警察逼伊這樣說的」等語（見院卷第頁234 至238 ）。是證人丙○○之上開供述顯有前後不一之瑕疵。又證人丙○○於警詢時雖證稱：伊於98年12月21日21時09分06秒，以邱俊源持用之門號0000000000行動電話撥打被告甲○○之門號0000000000行動電話，向被告甲○○購毒品，打完電話約1 分鐘後，就到被告甲○○的租屋處云云，然觀諸卷附之門號0000000000行動電話之通聯紀錄（見偵一卷第116 至128 頁），並無上開2 門號之通聯資料；且被告甲○○、戊○○2 人於該日晚間6 時20分許即遭警方查獲，已如前述，則證人丙○○如何於當日晚間9 時許，至被告甲○○之租屋處向其購買毒品？
㈡又證人邱俊源於警詢時雖證稱：「警方提示嫌疑人甲○○所用以販毒之行動電話門號0000000000號之通聯記錄，於98年12月21日9 時22分6 秒由0000000000打入之通聯，不是伊打的，是伊叫丙○○買毒，丙○○的手機不能打，而拿伊的手機撥打被告甲○○的電話聯絡，要買『海洛因』及『安非他命』毒品，有去買了『3,000 元』毒品拿回來」等語（見偵一卷第18頁背面），惟綜觀證人丙○○與邱俊源之上開供述，可知2 人就邱俊源委託丙○○向被告甲○○購買毒品之種類究為「海洛因及安非他命」或僅「海洛因」，及購買毒品之金額究為1,000 元或3,000 元等情節，供述均相互歧異，自難遽予採信。況證人李青霖於本院審理時具結證稱：「被告甲○○於98年11月中旬向伊租賃高雄縣乙○鄉○○街44之19 號5樓房屋，當時因為八八水災，伊本來租給別人2 個月，是做漂流木的，做漂流木的人叫簡水滄，他與他同事2 個人是從中部調來做八八水災，專門處理漂流木的，他們與被告甲○○不認識，他們臨時來租，沒有租多久就搬走，簡水滄與伊有訂定租約，租用期間為98年9 月到11月，但簡水滄住1 個多月就搬走了，他另外1 個同事就過來續住到10月底，該屋後來空了一、二個禮拜，伊整理一下，就由被告甲○○承租了」、「當時伊趕上班，就將鑰匙交給被告甲○○，還沒有來得及訂租賃契約，過了二、三天，伊打被告甲○○的電話給他，電話都沒有通，後來聽樓下的人說，承租戶很亂，出出入入的人很多，鑰匙都從上面丟下來，後來伊遇到被告戊○○，伊叫他告知被告甲○○撥打電話給伊，說如果方便，叫被告甲○○搬走，不要造成大家困擾，後來過了一個多月才出事的」等語（見院卷第239 頁背面至241 頁背面）；並有李青霖與簡水滄簽訂之房屋租賃契約書影本存卷可證（見院卷第259 至264 頁），是被告甲○○應自98年11月間，始居住在高雄縣乙○鄉○○街44之19號5 樓，應屬無訛。從而，證人丙○○上開所稱：於98年8 月間，至被告甲○○上開康樂街租屋處向其購買毒品云云，顯與事實不符，自不足為被告2 人不利之認定。
㈢再衡諸常情，被告2 人就本案其餘販賣第一級毒品海洛因共7 次、販賣第二級毒品甲基安非他命共5 次，及轉讓第一級毒品海洛因1 次之犯行均坦承不諱，已如前述，則被告2 人實無必要單獨否認販賣海洛因予丙○○2 次之犯行，益徵其等上開辯稱：並未販賣海洛因予丙○○等語，應堪採信。
五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告甲○○、戊○○此部分犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑證人丙○○、邱俊源於警詢及偵查中之證述，及門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告甲○○、戊○○共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告2 人此部分犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告2 人涉有此部分罪嫌，自屬不能證明被告2 人犯罪，此部分依法應為被告甲○○、戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 5 月 24 日刑事第二庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 施盈志
法 官 羅立德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慧君
中 華 民 國 99 年 5 月 24 日附表一：被告甲○○論罪科刑部分：
┌──┬───────┬─────────────┬────┐
│編號│ 罪 名 │ 宣告刑 │ 備註 │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│1 │甲○○販賣第一│各處有期徒刑拾柒年。扣案如│即犯罪事│
│ │級毒品，共參罪│附表三編號1 所示之物，沒收│實二之㈠│
│ │ │銷燬之；如附表三編號3 、8 │所示犯行│
│ │ │、9 所示之物，均沒收；未扣│ │
│ │ │案之販賣第一級毒品所得各新│ │
│ │ │臺幣伍佰元、伍佰元、伍佰元│ │
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收│ │
│ │ │時，以其財產抵償之。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│2 │甲○○共同販賣│各處有期徒刑拾柒年。扣案如│即犯罪事│
│ │第一級毒品，共│附表三編號1 所示之物，沒收│實二之㈡│
│ │參罪 │銷燬之；如附表三編號3 、8 │所示犯行│
│ │ │、9 所示之物，均沒收；未扣│ │
│ │ │案之販賣第一級毒品所得各新│ │
│ │ │臺幣伍佰元、伍佰元、伍佰元│ │
│ │ │與戊○○連帶沒收，如全部或│ │
│ │ │一部不能沒收時，以其與黃明│ │
│ │ │富之財產連帶抵償之。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│3 │甲○○販賣第二│處有期徒刑捌年。扣案如附表│即犯罪事│
│ │級毒品 │三編號2 所示之物，沒收銷燬│實二之㈢│
│ │ │之；如附表三編號3 、8 、9 │所示犯行│
│ │ │所示之物，均沒收；未扣案之│ │
│ │ │販賣第二級毒品所得新臺幣壹│ │
│ │ │仟元沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│4 │甲○○販賣第二│各處有期徒刑捌年。扣案如附│即犯罪事│
│ │級毒品，共貳罪│表三編號2 所示之物，沒收銷│實二之㈣│
│ │ │燬之；如附表三編號3 、8 、│所示犯行│
│ │ │9 所示之物，均沒收；未扣案│ │
│ │ │之販賣第二級毒品所得各新臺│ │
│ │ │幣伍佰元、伍佰元沒收，如全│ │
│ │ │部或一部不能沒收時，以其財│ │
│ │ │產抵償之。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│5 │甲○○販賣第二│各處有期徒刑捌年。扣案如附│即犯罪事│
│ │級毒品，共貳罪│表三編號2 所示之物，沒收銷│實二之㈤│
│ │ │燬之；如附表三編號3 、8 、│所示犯行│
│ │ │9所 示之物，均沒收；未扣案│ │
│ │ │之販賣第二級毒品所得新臺幣│ │
│ │ │伍佰元、伍佰元沒收，如全部│ │
│ │ │或一部不能沒收時，以其財產│ │
│ │ │抵償之。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│6 │甲○○共同販賣│處有期徒刑拾柒年。扣案如附│即犯罪事│
│ │第一級毒品 │表三編號1 所示之物，沒收銷│實二之㈥│
│ │ │燬之；如附表三編號3 、8 、│所示犯行│
│ │ │9 所示之物，均沒收；未扣案│ │
│ │ │之販賣第一級毒品所得新臺幣│ │
│ │ │伍佰元與戊○○連帶沒收，如│ │
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其│ │
│ │ │與戊○○之財產連帶抵償之。│ │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│7 │甲○○轉讓第一│處有期徒刑壹年陸月。扣案如│即犯罪事│
│ │級毒品 │附表三編號1 所示之物，沒收│實三所示│
│ │ │銷燬之；如附表三編號8 、9 │犯行 │
│ │ │所示之物，均沒收。 │ │
└──┴───────┴─────────────┴────┘
附表二：被告戊○○論罪科刑部分：
┌──┬───────┬─────────────┬────┐
│編號│ 罪 名 │ 宣告刑 │ 備註 │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│ 1 │戊○○共同販賣│各處有期徒刑拾柒年。扣案如│即犯罪事│
│ │第一級毒品，共│附表三編號1 所示之物，沒收│實二之㈡│
│ │參罪 │銷燬之；如附表三編號3 、8 │所示犯行│
│ │ │、9 所示之物，均沒收；未扣│ │
│ │ │案之販賣第一級毒品所得各新│ │
│ │ │臺幣伍佰元、伍佰元、伍佰元│ │
│ │ │與甲○○連帶沒收，如全部或│ │
│ │ │一部不能沒收時，以其與林志│ │
│ │ │蒼之財產連帶抵償之。 │ │
├──┼───────┼─────────────┼────┤
│ 2 │戊○○共同販賣│處有期徒刑拾柒年。扣案如附│即犯罪事│
│ │第一級毒品 │表三編號1 所示之物，沒收銷│實二之㈥│
│ │ │燬之；如附表三編號3 、8 、│所示犯行│
│ │ │9所 示之物，均沒收；未扣案│ │
│ │ │之販賣第一級毒品所得新臺幣│ │
│ │ │伍佰元與甲○○連帶沒收，如│ │
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其│ │
│ │ │與甲○○之財產連帶抵償之。│ │
└──┴───────┴─────────────┴────┘
附表三（扣案物）：
┌──┬──────┬────────┬────────┬──────┐
│編號│扣押物品名稱│數 量 │備 註│沒收依據 │
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│ 1 │海洛因 │20包（毛重7.45公│在高雄縣乙○鄉康│毒品危害防制│
│ │ │克，合計淨重2.46│樂街30號之星河遊│條例第18條第│
│ │ │公克，驗餘淨重2.│藝場查獲（被告林│1 項前段沒收│
│ │ │41公克，空包裝總│志蒼身上） │銷毀 │
│ │ │重4.99公克） │ │ │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 2 │甲基安非他命│1 包（毛重1.2 公│同上 │毒品危害防制│
│ │ │克，驗前淨重1.03│ │條例第18條第│
│ │ │1 公克，驗後淨重│ │1 項前段沒收│
│ │ │1.026 公克） │ │銷毀 │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 3 │手機（序號35│1支 │同上 │毒品危害防制│
│ │000000000000│ │ │條例第19條第│
│ │9 號，含門號│ │ │1 項沒收 │
│ │0000000000號│ │ │ │
│ │之SIM卡） │ │ │ │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 4 │現金 │4,000元 │同上 │與本案無關 │
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│ 5 │安非他命吸食│1組 │在被告甲○○位於│與本案無關 │
│ │器 │ │高雄縣乙○鄉康樂│ │
│ │ │ │街44之19號5 樓之│ │
│ │ │ │租屋處查獲 │ │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 6 │注射針筒 │1支 │同上 │與本案無關 │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 7 │玻璃球 │2個 │同上 │與本案無關 │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 8 │分裝杓 │2支 │同上 │毒品危害防制│
│ │ │ │ │條例第19條第│
│ │ │ │ │1 項沒收 │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 9 │夾鍊袋 │1盒 │同上 │預備供分裝毒│
│ │ │ │ │品所用之物，│
│ │ │ │ │依刑法第38條│
│ │ │ │ │第1 項第2 款│
│ │ │ │ │沒收 │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 10 │充電器 │1條 │同上 │與本案無關 │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 11 │鑰匙 │2支 │在高雄縣乙○鄉康│與本案無關 │
│ │ │ │樂街30號之星河遊│ │
│ │ │ │藝場查獲（被告黃│ │
│ │ │ │明富身上） │ │
├──┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│ 12 │現金 │1,000元 │同上 │與本案無關 │
└──┴──────┴────────┴────────┴──────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。