臺灣高雄地方法院99年度重訴更一字第2號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 99年度重訴更一字第2號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林忠朋

選任辯護人

吳建勛律師

　　　　　　陳慧錚律師

　　　　　　梁宗憲律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8061號），本院於民國99年5 月19日以99年度重訴字第30號判決公訴不受理，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第1095號撤銷原判決發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：㈠被告林忠朋係於空軍氣象聯隊第七基地天氣中心擔任上士氣象設備修護士之職業軍人，明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍基於販賣具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯意，於民國98年11月前之某日，在不詳地點取得如附表一編號1 所示之改造手槍1支、編號2 所示非制式子彈8 顆後，因友人黃閎鑫曾與他人結怨，委託被告尋找槍枝防身，被告遂於98年11月中旬某日晚上8 、9 時許，在高雄縣橋頭鄉○○○路228 號黃閎鑫住處內，販賣上開改造手槍1 支及非制式子彈8 顆予黃閎鑫，黃閎鑫旋將之藏於上址住處（黃閎鑫所犯非法持有改造手槍罪部分，業經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1355號判決在案）。被告、黃閎鑫並於98年11月下旬某日約定上開販賣如附表一所示之槍彈代價為新臺幣（下同）5 萬元，黃閎鑫則依約分別於98年12月初晚上12時許，在豐田汽車經銷商門口交付1 萬元予被告，於98年12月下旬某日晚上7 、8時，在黃閎鑫住處交付1 萬元予被告，再於99年1 月10日晚上8 、9 時，於黃閎鑫住處交付2 萬元與被告，而剩餘1 萬元被告則向黃閎鑫表示不需再給付。嗣經警持本院核發之搜索票，於99年3 月1 日16時45分許，在黃閎鑫居住並設於高雄縣橋頭鄉○○○路228 號之美綺理容院地下室泡茶間內，搜索查獲並扣押黃閎鑫向被告所購得如附表一所示槍彈。㈡另被告明知具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得持有，竟仍基於持有具殺傷力改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件之犯意，於98年4 月底前某日，自不詳地點取得如附表二編號1 所示之改造手槍1 支、編號2 所示非制式子彈15顆、編號3 所示之槍砲主要組成零件槍管2 支等物。因被告係職業軍人，除休假外均需回軍中任職，乃思尋一安全處所藏匿該等槍彈及槍彈主要組成零件，並經其友人林武南應允後，於99年2 月22日15時許，在林武男高雄市○○區○○路471 號住處，將如附表二編號1 至編號3 所示之改造槍枝、非制式子彈15顆及槍砲主要組成零件寄託予林武南，林武南遂將該等槍、彈藏放在其上開住處房間衣櫥內及其在該處開設之蘿絲瑪莉餐飲店內一樓吧台下（林武南所涉寄藏改造手槍罪部分，業經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1355號判決在案）。嗣經警持本院核發之搜索票，於99年2 月25日11時50分許，在林武南上開住處房間衣櫥內及在該處開設之蘿絲瑪莉餐飲店內1樓吧台下，搜索查獲並扣押如附表二所示槍彈及主要槍枝零件。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項之未經許可販賣手槍、子彈罪嫌及同條例第8 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有改造手槍、子彈罪嫌及同條例第13條非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌等語。

二、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第6 款定有明文。現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之；又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判，犯罪在任職服役中，發覺在離職離役者，由法院審判，軍事審判法第1 條第1 項、第5 條第1 、2 項分別定有明文。是現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，而其犯罪及發覺時均在任職服役中者，揆之前揭法條意旨，應由軍法機關審判，不因其在追訴審判中離職離役而異，最高法院94年度臺非字第269 號刑事判決參照。次按「犯罪事實之一部，應依本法審判時，全部依本法審判之。」、「刑事訴訟法關於起訴之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」，軍事審判法第34條、第150 條亦有規定。在實質上一罪或裁判上一罪之案件，其基本事實雖不相同，但在實體法上評價為一罪，刑罰權單一，其在法律上之事實關係單一，具有不可分性，在訴訟法上無從分割，故刑事訴訟法第267 條規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」，此起訴不可分及審判不可分原則，依上開軍事審判法第34條、第150 條規定，於依軍事審判法追訴、審判之案件亦有適用，即具有現役軍人身分之被告所犯數罪之間，因其案件之性質，分由普通法院及軍事法院各有其審判權，而具有實質上或裁判上一罪之關係者，依軍事審判法第34條規定，應一併由軍事法院審理之。

三、經查：

㈠被告林忠朋係志願役士官，空軍士校畢業，已服役14年，目前在空軍澎湖氣象聯隊第七基地天氣中心擔任氣象裝備修護工作，職階為上士氣象設備修護士等情，業據被告供陳在卷（見偵查卷第6 頁，本院重訴字影卷第19頁），而被告係於82年6 月11日入伍，現為現役軍人，尚未退伍乙節，復有被告之個人兵籍資料查詢結果表1 紙在卷可稽（見偵查卷第150 頁），是被告犯罪及為警查獲發覺之時間，均於被告任職服役中之事實，洵堪認定。

㈡被告於本院前審已具狀坦承伊於98年11月間，將具有殺傷力之改造槍枝1 支及子彈8 顆，以5 萬元之價格販售予黃閎鑫；另將持有之具有殺傷力之改造槍枝1 支、子彈15顆及槍管2 支等物，寄放在林武南住處之事實（見本院99年度重訴字第30號影卷《下稱本院重訴卷》第40頁），於本院更審時對於前揭起訴之事實亦均坦承不諱（見本院99年度重訴更一字第2 號卷《下稱本院重訴更一卷》第39、162 至177 頁）。而刑法上所謂軍用槍砲，係指能供軍事上使用者而言，涉案槍枝是否能供軍用，應由軍事機關鑑定；如土製手槍裝機製彈藥，果與軍用槍之效用無異，自應認為刑法第186 條之軍用槍械（司法院院字第1572號、第2781號解釋參照），茲因陸海空軍刑法係刑法之特別法，應為相同之解釋至明。而具殺傷力性能之槍械，均可供軍用、警用及自衛用，故法院及檢察機關受理之非法槍械（含疑似國軍、警用制式槍械或土造、改造及玩具槍等），應比照警察機關緝獲非法槍械送驗方式統一送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局），以槍械性能是否確具殺傷力為鑑驗重點，此有國防部94年8月17日賦賜字第0940001802號函供參。又扣案之改造手槍2支、子彈23顆及槍管2 支經送刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍2 支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；另送鑑之非制式子彈23顆，各採樣3 顆、5 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；其餘槍管2 支，認係土造金屬槍管等情，有內政部警政署刑事警察局99年3 月11日刑鑑字第0990029517號、99年3 月12日刑鑑字第0990029503號槍彈鑑定書附卷可證（見本院重訴卷第79至80頁、第83頁背面至84頁）。另國防部南部地方軍事法院檢察署函請國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，鑑驗上開查扣之槍彈是否可供軍用，經該生產製造中心第二○五廠鑑驗結果，認該2 支手槍靜態組裝後，均可合用於國造制式T75 手槍彈匣，並合用於制式9mm 普通彈一節，復有上開軍事法院檢察署99年4 月8 日國偵南檢字第0990001278號函、第二○五廠99年4 月15日備二五研字第0990001124號函影本在卷供參（見本院重訴卷第72至73頁），足見扣案之改造槍枝2 支及子彈，均具有殺傷力，應認係屬可供軍用之武器甚明，至於是否確能為軍方單位依嚴格程序篩選使用而列為軍方編制內之武器，尚非所問。從而，被告未經許可，販賣軍事上使用之具殺傷力改造槍枝，所犯即屬陸海空軍刑法第65條第1項未經許可販賣軍用武器罪部分，應由軍法機關追訴審判，普通法院就此部分並無審判權。

㈢至於被告被訴另未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈及非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件部分（即起訴書犯罪事實欄二、部分），因僅涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有改造手槍、子彈及同條例第13條非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件等罪嫌，固非屬陸海空軍刑法所規定之罪。惟查，被告於本院前審書立之自白書已說明：槍枝來源係於98年3 月至4 月左右，經由林武南介紹，向一名外號「強仔」之男子購買，以每支3 萬2000元代價購買2 支，附23發子彈，共以6 萬4000元購得，後因不敢置於家中，且考量自身職業，故將所購買之槍、彈藏於林武南家中，後因結識黃閎鑫，剛好他向伊等提出要求，在林武南建議下將槍枝販賣予黃閎鑫等語（見本院重訴卷第40至41頁），於本院更審時供稱：當初伊買這兩把槍，是因為於98年2 、3 月份左右，林武南店裡的客人，1 個小弟弟說要買2 支槍，因為伊之前有認識1 位叫「強仔」的男子，伊就去向他買，即查獲之扣案物品，伊向「強仔」買2 支槍、彈簧、槍管，他拿1 整包給伊，槍裡面有彈匣，還有子彈，共6 萬4 千元，伊向「強仔」購買扣案槍彈時，林武南也有去；後來那小弟弟反悔不要，槍放在家裡伊會怕，伊又要回部隊，就寄放在林武南那邊，伊賣給黃閎鑫的那把槍，原寄放在林武南家，伊去林武南家拿時，問他要不要一起去，林武南就跟伊一起去交槍給黃閎鑫等語（見本院重訴更一卷第164 、168 至172 頁），核與證人林武南於本院更審時證稱：林忠朋寄放在伊處之扣案槍、彈，是向一位住在屏東綽號「阿強」之人購買，約於98年2 、3 月間，當初伊跟林忠朋去屏東購買槍枝，伊有看到彈簧、子彈、2 支槍及一些零件，當時伊與林忠朋在車上，「阿強」直接拿至車上交給林忠朋，「阿強」將那些物品用手提牛皮紙袋裝起來，林忠朋把紙袋打開，伊有看到2 支槍、槍管、彈簧；林忠朋自98年4 、5 月左右開始委託伊保管，林忠朋收假回部隊時，會拿至伊店裡寄放，放假回來會自己拿回去；林忠朋向「阿強」買槍枝、子彈的目的是要賣槍，因為當初在98年年初，伊在開店時，好像有人要找林忠朋買槍，林忠朋把槍枝、子彈寄放在伊處時，有跟伊說如果有人要買，就賣掉；原本2 支槍都是寄放在伊處，後來1 支賣給橋頭的黃閎鑫，林忠朋賣槍枝給黃閎鑫時，伊有一同前往等語（見本院重訴更一卷第63至80頁），及證人黃閎鑫於本院更審時證稱：伊拜託被告幫伊找槍，結果他帶林武南一起過來等語（見本院重訴更一卷第116 頁），大致相符，且檢察官並未提出證據資料證明被告販賣予黃閎鑫如附表一所示之槍枝與子彈，與警方在林武南住處查獲之如附表二所示槍枝、子彈及槍管，係被告於不同時間、地點取得，則被告供述警方在黃閎鑫及林武南住處查獲之如附表一、二所示2 支槍枝及子彈、槍管，係其為販賣之目的，同時向「強仔」購得，再將其中1 支販賣予黃閎鑫等語應屬可採。是以，被告意圖營利而1 次販入如附表編號一、二所示槍枝、子彈及槍管等物，已構成販賣既遂，其第一次販賣如附表一所示槍枝、子彈予黃閎鑫之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認係基於單一犯意之接續行為，而非另一販賣行為；被告持有如附表一、二所示槍枝、子彈及槍砲主要組成零件（槍管）之行為，與販賣行為，有低度行為與高度行為之吸收關係，即低度之持有行為應為高度之販賣行為所吸收，而為實質上一罪。檢察官起訴意旨謂此部分與上開所犯陸海空軍刑法第65條第1 項未經許可販賣軍用武器罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、部分），「犯意各別，行為互殊，應分論併罰」云云（見起訴書第5 頁），容有誤會。

㈣綜上所述，被告被訴未經許可，販賣軍事上使用之具殺傷力改造槍枝部分，因所為涉犯陸海空軍刑法第65條第1 項未經許可販賣軍用武器罪嫌，應由軍法機關追訴審判，普通法院就此部分並無審判權；被告被訴涉犯未經許可持有改造手槍、子彈罪嫌及非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌部分，因與被告上開應由軍事法院審判之販賣軍用武器罪嫌部分，具有實質上一罪關係，依前揭軍事審判法第34條規定，該部分之犯行，自應由軍法機關一併審理之。被告經檢察官起訴所涉之上開罪嫌，因普通法院對被告無審判權，自應由本院諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第6 款，判決如主文。

本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。