臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1095號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1095號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第30號中華民國99年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第8061號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠、被告甲○○係於空軍氣象聯隊第七基地天氣中心擔任上士氣象設備修護士之職業軍人，明知具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍基於販賣具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯意，於民國98年11月前之某日，在不詳地點取得如起訴書附表一編號一所示之改造手槍1 支、編號二所示非制式子彈8 顆後，因同案被告黃閎鑫曾與他人結怨，而委託被告尋找槍枝防身，被告遂於98年11月中旬某日晚上8 、9 時許，在高雄縣橋頭鄉○○○路228 號黃閎鑫住處內，販賣上開改造手槍1 支及非制式子彈8 顆予黃閎鑫，黃閎鑫旋即基於持有具有殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯意，未經許可而持有上述如附表一所示之槍彈，並將之藏於住處，被告及黃閎鑫並於98年11月下旬某日約定上開販賣如起訴書附表一所示之槍彈代價為新臺幣（下同）5 萬元，黃閎鑫則依約分別於98年12月初晚上12時許，在豐田汽車經銷商門口交付1 萬元與被告，於98年12月下旬某日晚上7 、8 時，在黃閎鑫住處交付1 萬元與被告，再於99年1 月10日晚上8、9 時，於黃閎鑫住處交付2 萬元與被告，而剩餘1 萬元被告則向黃閎鑫表示不需再給付。嗣經警持本院搜索票，於99年3 月1 日16時45分許，在黃閎鑫所居住並設於高雄縣橋頭鄉○○○路228 號之美綺理容院地下室泡茶間內，搜索查獲並扣押黃閎鑫向被告購得如起訴書附表一所示槍彈。

㈡、另被告明知具有殺傷力之改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，未經許可，不得持有，竟仍基於持有具殺傷力改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件之犯意，於98年4 月底前某日，自不詳地點取得如起訴書附表二編號一所示之改造手槍1 支、編號二所示非制式子彈15顆、編號三槍砲藥之主要組成零件槍管2 支等物，因被告係職業軍人，除休假外均需回軍中任職，乃思尋一安全處所藏匿該等槍彈及槍彈主要組成零件，並覓得其同案被告林武南並經其應允後，林武南乃基於寄藏具有殺傷力改造手槍、制式子彈及槍砲、彈藥之主要組成零件之犯意，於99年2 月22日15時許，在其高雄市○○區○○路471 號住處，收受被告甲○○寄放如附表二編號一至編號三所示之改造槍枝、非制式子彈15顆及槍彈主要組成零件後，藏放在其上開住處房間衣櫥內及其在該處開設之蘿絲瑪莉餐飲店內一樓吧台下。嗣經警持高雄地方法院搜索票，於99年2 月25日11時50分許，在林武南上開住處房間衣櫥內及在該處開設之蘿絲瑪莉餐飲店內1 樓吧台下，搜索查獲並扣押如附表二所示槍彈及主要槍枝零組件。

㈢、因認被告上開㈠部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1項、第12條第1 項之未經許可販賣手槍、子彈罪嫌；另上開㈡部分係同時涉犯同條例第8 條第4 項、第12條第4 項未經許可持有手槍、子彈罪嫌及同條例第13條非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪嫌等語；並於所犯法條欄敘明被告上開㈡所犯之罪具有想像競合犯關係，又「上開㈠、㈡所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰」等語。

二、㈠按憲法第8 條第1 項規定，人民身體之自由應予保障，非由法院依法定程序，不得審問處罰。憲法第16條並規定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定之保障。又憲法第9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全及軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得由立法機關裁量而以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序。觀諸民國88年10月2 日修正公布，同年10月3 日起施行之軍事審判法，其修正過程，考量「刑事訴訟之審判權，原則上應由法院行使；現役軍人如涉嫌犯罪，唯有在必要之情況下，方有接受軍事審判之義務。」並明定軍法案件得上訴司法之最高法院或高等法院，完成軍司法終審一元化之目標，尤為然。又刑事訴訟法第1條第1 項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第2 項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」而軍事審判法即為刑事訴訟法之特別法，依軍事審判法第1 條第1 項之規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。」顯見立法機關認為在「法治國原則」下，軍事審判之範圍應有所抑制。是在承平時期，以現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，始得依軍事審判法之規定追訴審判之；如所犯為陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，法既無得由軍法機關依軍事審判法之規定追訴審判之明文，揆諸上開說明，自應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰，其理至明。雖立法機關前以確保國家安全，維護社會安定為由，曾以法律擴張軍事審判之範圍，而於國家安全法第8 條第2 項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第61條所列各罪者，不在此限。」但依88年10月2 日修正公布，同年10月3 日起施行之軍事審判法第237 條規定：「國家安全法第8 條第2 項自中華民國90年10月2 日停止適用。」是自90年10月2 日起，關於現役軍人犯罪，即不得再適用國家安全法第8 條第2 項之規定，而應回歸法治常態之要求，依法律適用之基本原則，除軍事審判法有特別規定者外，均應由司法機關依刑事訴訟法之規定追訴處罰。至軍事審判法第5 條第1 項雖又規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」第2 項規定：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」依其立法體例，係在補充軍事審判法第1 條之規定，必現役軍人犯罪符合第1 條之規範，始有該法條適用之可言。㈡再按「犯罪事實之一部，應依本法審判時，全部依本法審判之。」軍事審判法第34條固有規定。惟關於觸犯刑法或其特別法案件如陸海空軍刑法之追訴審判，因其案件之性質，係分由普通法院及軍事法院各有其審判權，且實質上一罪或裁判上一罪之案件，其基本事實雖不相同，而在實體法上作為一罪，刑罰權僅屬一個，其在法律上之事實關係既為一個，具有不可分性，在訴訟法上即無從分割，故刑事訴訟法第267 條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，法院應固應全部事實合一審判，但其前提必需該二部分之事實具有不可分之關係，且均應受有罪之判決，才有所謂「一部」起訴，其效力及於「全部」可言；此於軍事審判法第150 條規定：「刑事訴訟法關於起訴之規定，與本章不相牴觸者，準用之。」及同法第34條規定：「犯罪事實之『一部」應依本法審判時，『全部」依本法審判之。」，可知上開起訴及審判不可分，於依軍事審判法追訴、審判亦有適用。而軍事審判法第34條所謂犯罪事實之「一部」與「全部」，係指具有軍人身分之被告所犯數罪之間，具有實質上或裁判上一罪之關係始有「審判不可分」，此與一人犯數罪之「相牽連案件」並不相同，二者之法律概念及效果均有不同，自應詳加區別，不可混為一談；基此，倘被告所犯之數罪屬「分論併罰」之相牽連案件，則數罪間既無實質上或裁判上一罪之關係，即無所謂「一部」與「全部」之審判不可分，此時，被告所犯陸法空軍刑法之罪部分固應歸軍法機關審判，普通法院應以無審判權，依刑事訴訟法第303 條第6 款之規定判決不受理；惟被告其他所犯陸法空軍刑法或其特別法以外之罪部分，與上開應歸軍法機關審判部分既未具有實質上或裁判上一罪之不可分性，則仍應由普通法院自行審理，不得以該二罪具有軍事審判法第34條之「一部」與「全部」關係，以全部均應由軍法機關審判為由，對此部分亦一併諭知不受理判決。

三、經查：本件被告係志願役士官，空軍士校畢業，已服役14年，目前在空軍氣澎湖氣象聯隊第七基地天氣中心擔任氣象裝備修護工作，職階為上士氣象設備修護士等情，業據其供陳在卷（偵查卷第6 頁，原審卷第19頁）；另被告係於82年6月11日入伍，現尚未退伍，為現役軍人之事實，亦有被告之個人兵籍資料查詢結果表在卷可稽（偵查卷第150 頁），是其犯罪及為警查獲之發覺時間，均於任職服役中之事實，應堪認定。又被告於原審具狀坦承其於98年11月間，將具有殺傷力之改造槍枝1 支及子彈8 顆，以5 萬元之價格販售予黃閎鑫；另將持有之具有殺傷力改造槍枝1 支、子彈15顆及槍管2 支寄放在林武南住處之事實（原審卷第40頁）。而刑法上所謂軍用槍砲，係指能供軍事上使用者而言，涉案槍枝是否能供軍用，應由軍事機關鑑定；如土製手槍裝機製彈藥，果與軍用槍之效用無異，自應認為刑法第186 條之軍用槍械（司法院院字第1572號、第2781號解釋參照），茲因陸海空軍刑法係刑法之特別法，應為相同之解釋至明。而具殺傷力性能之槍械，均可供軍用、警用及自衛用，故法院及檢察機關受理之非法槍械（含疑似國軍、警用制式槍械或土造、改造及玩具槍等），應比照警察機關緝獲非法槍械送驗方式統一送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局），以槍械性能是否確具殺傷力為鑑驗重點，此有國防部94年8 月17日賦賜字第0940001802號函供參。又扣案之改造手槍2 支、子彈23顆及槍管2 支經送刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍2 支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），均係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；另送鑑之非制式子彈23顆，各採樣3 顆、5 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；其餘槍管2 支，認係土造金屬槍管等情，有內政部警政署刑事警察局99年3 月11日刑鑑字第0990029517號、99年3 月12日刑鑑字第0990029503號槍彈鑑定書附卷可證（參見原審影卷）。另國防部南部地方軍事法院檢察署函請國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，鑑驗上開查扣之槍彈是否可供軍用，經該生產製造中心第二○五廠鑑驗結果，認該2 支手槍靜態組裝後，均可合用於國造制式T75 手槍彈匣，並合用於制式9mm 普通彈一節，復有上開軍事法院檢察署99年4 月8 日國偵南檢字第09900012 78 號函、第二○五廠99年4 月15日備二五研字第0990001124號函影本在卷供參（參見原審影卷），足見扣案之改造槍枝2 支及子彈，均具有殺傷力，應認係屬可供軍用之武器甚明，至於是否確能為軍方單位依嚴格程序篩選使用而列為軍方編制內之武器，尚非所問。從而，被告未經許可，販賣軍事上使用之具殺傷力改造槍枝，所犯即屬陸海空軍刑法第65條第1 項未經許可販賣軍用武器罪部分，固應由軍法機關追訴審判，普通法院就此部分並無審判權；惟被告另未經許可持有具殺傷力之改造槍枝、子彈及非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件部分，因僅涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4 項之未經許可持有手槍、子彈及同條例第13條非法持有槍砲、彈藥之主要組成零件等罪嫌，並非陸海空軍刑法所規定之罪，且檢察官亦認此部分與上開所犯陸海空軍刑法第65條第1 項未經許可販賣軍用武器罪部分（即公訴意旨㈠部分），「犯意各別，行為互殊，應分論併罰」等語（起訴書第5 頁），係屬一人犯數罪之「相牽連案件」，揆諸上開㈡之說明，自無所謂「一部」與「全部」之審判不可分關係可言，原判決並未敘明被告上開所犯各罪（即公訴意旨㈠㈡所示犯罪事實），彼此之間具有何實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，逕以被告所涉販賣軍用武器罪部分（即公訴意旨㈠部分）應由軍事法審判，逕依軍事審判法第34條規定，認其他部分（即公訴意旨㈡部分），亦應一併由軍法機關審理之，依刑事訴訟法第303 條第6 款諭知不受理判決，揆諸上開說明，其所持之理由自有未恰。

四、檢察官上訴意旨以：陸海空軍刑法第65條第所稱之「軍用武器」，係指軍方制式武器或確實供軍事使用而言，本件扣案之改造槍枝並非陸海空軍刑法第65條第所稱之「軍用武器」云云，指摘原判決不當，其所持之上訴理由雖有未當，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，並依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條之規定，不經言詞辯論，判決發回原審法院另為適法之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。