臺灣高雄地方法院99年度易字第162號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度易字第162號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

永丰宜企業有限公司

兼代表人

甲○○ 51歲（民國48年4月1日生）

被告

乙○○

上三人共同選任辯護人

盧俊誠律師

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2947號、第10791 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係「永丰宜企業有限公司」（設台北縣中和市○○路458 巷1 弄22號1 樓，下稱永丰宜公司）之負責人，負責該公司商品開發及各項事務；乙○○則為該公司總經理，負責該公司商品生產及銷售事宜。該公司明知如附表二所示之「MONOKURO BOO」文字及兩隻豬圖樣，係日商森克斯股份有限公司（下稱森克斯公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，且仍在商標專用期間內（自民國96年2月1 日起至106 年1 月31日止）；亦知如附表二所示之兩隻豬設計圖樣，係森克斯公司享有著作財產權之美術著作，未經森克斯公司同意或授權，不得擅自重製使用。其等竟為圖銷售牟利，共同基於於同一商品使用近似他人商標而使消費者混淆與擅自重製他人著作權以之犯意聯絡，於96年7 至10月間，利用大陸或台北縣永和之工廠，生產以使用近似於附表二商標兩隻豬圖樣所設計如附表一所示之商品，致相關消費者有混淆誤認之虞，生產完成後，即將大陸工廠製作部分運回臺灣，並與永和工廠所生產之產品，一同銷售予不知情之金玉堂批發廣場九曲店（址設高雄縣大樹鄉久唐村建村歸90之1 號）、楠梓店（址設高雄市楠梓區○○○路231 號）、後勁店（址設高雄市○○區○○路77號）及陽明店（址設高雄市○○區○○路188 號）等商店牟利。嗣經警聲請搜索票獲准，於96年11月23日下午4 時許分別至上開文具店及永丰宜公司搜索，並在永丰宜公司，扣得如附表一所示商品，始悉上情。

二、案經森克斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此亦據同法第159 條之5 第1 項規定明確。查本案所引以認定事實之證據資料（詳後引證據），其中屬傳聞證據部分，因被告及其辯護人、檢察官均同意可作為證據使用，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得之情況，認以之作為證據，應屬適當，認均有證據能力。至被告之選任辯護人於本院準備程序中，爭執證人丙○○於警詢陳述之證據能力部分（參本院審易卷第38頁），因上開證據，未為本判決所為論斷事實之依據，爰不就其證據能力加以贅述，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○及乙○○固對於被告甲○○係永丰宜公之負責人，負責該公司商品開發及各項事務；被告乙○○則為該公司總經理，負責該公司商品生產及銷售事宜，永丰宜公司於96年7 至10月間，利用大陸或台北縣永和之工廠，生產如附表一所示之商品，生產完成後，即將大陸工廠製作部分運回臺灣，並與永和工廠所生產之產品，一同銷售予金玉堂批發廣場九曲店、楠梓店、後勁店及陽明店等情，於本院審理中固均坦認不諱，惟皆否認有何侵害他人商標、著作權之事實，均辯稱：永丰宜公司在92年就已有丸豬的著作，並且將此著作用於商品上面，沒有抄襲黑白豬，且永丰宜公司的商標是ＹＦＥ，沒有以丸豬為商標等語（參本院審易卷第35頁、第36頁），被告三人共同選任辯護人另辯稱：被告公司在92年4 月間就丸豬，已完成著作權之註冊，告訴人的黑白豬是在之後才註冊，因為丸豬比黑白豬早發行，所以不可能有抄襲情形，且丸豬與黑白豬看起來雖有雷同，但係各自獨立完成的著作，應各自享有著作權。另外經濟部評定書可證明被告公司並未將丸豬用於商標使用，產品上面亦有標示ＹＦＥ，並無認何侵害商標權之情形，縱認被告公司有將丸豬用於商標，因丸豬係永丰宜公司先使用，依商標法第30條第1項第3 款規定，亦未侵害商標權等語（參本院審易卷第36頁、本院卷第233 頁）。經查：

㈠被告甲○○係被告永丰宜公之負責人，負責被告公司商品開發及各項事務；被告乙○○則為被告公司總經理，負責被告公司商品生產及銷售事宜，被告公司於96年7 至10月間，利用大陸或台北縣永和之工廠，生產如附表一所示之商品，生產完成後，即將大陸工廠製作部分運回臺灣，並與永和工廠所生產之產品，一同銷售予金玉堂批發廣場九曲店、楠梓店、後勁店及陽明店等情，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵訊坦承不諱（參偵一卷第27頁至29頁、第40頁、偵二卷第50頁至第53頁、第57頁至59頁、第95頁至97頁、第185 頁至第188 頁），核與證人胡振隆、王束珍、趙正榮、楊彬於警詢中所證相符（參偵二卷第32頁至36頁、第38頁至39頁、第42頁、第46頁），並有財團法人金融聯合徵信中心查詢表二紙、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊高雄分隊查扣涉嫌違反商標法物品目錄表及其相片乙份在卷可憑（參98偵10791 號卷第13頁、第14頁、偵一卷第10頁至15頁），此部分之事實，堪以認定。

㈡如附表二所示之「MONOKURO BOO」文字及兩隻豬圖樣，係日商森克斯公司，向我國經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，且仍在商標專用期間內，有商標檢索查詢資料2紙在卷可稽（97年度他字第2478號卷第6 頁至第7 頁）。又如附表二所示之兩隻豬圖樣，係以黑色及白色造型豬隻組合而成，上開圖形著作顯係設計者本於獨立之思維、智巧、技匠所為，且其精神作用之程度，足以表現出創作者之個性及獨特性，應屬著作權法第3 條第1 項第1 款所規定具有原創性之「創作」。而告訴人使用如附表二商標之行為，迄本院審結為止，已有數年之久，市場上既無他人出面主張該商標著作權不屬告訴人所有，亦可推定告訴人為該商標著作權之所有人。

㈢扣案如附表一之商品，均係以黑色及白色造型豬隻之組合為主體所生產之產品，有扣押物品照片及告訴人所提供之對照表在卷可參（參偵一卷第13頁至第15頁、偵二卷第15頁至第21頁、本院卷第86頁至88頁），其豬隻造型與附表二商標之豬隻造型雷同，一般消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地以觀，與告訴人以附表二之商標為主體所設計之產品，自有混同誤認之虞，是扣案如附表一之商品，顯與告訴人如附表二之商標構成近似無訛。再附表二所示商標之兩隻豬圖樣，係屬具有個性及獨特性之著作，已如前述，而扣案如附表一所示豬隻造型產品，與告訴人以如附表二所示商標兩隻豬圖樣為基礎所設計之產品，其圖樣、排列、構圖元素、背景，均與告訴人所生產之類似產品相仿，有告訴人所提之對照表乙份存卷可考（本院卷第86頁至88頁），且相仿產品之種類繁多，顯與一般以動物為創作之產品，各創作人間，偶有壘同之情狀不同，是如附表一所示商品，係被告公司重製告訴人享有著作財產權下所生產，堪以認定。參以永丰宜公司申請之商標為「YFE 」，有商標註冊證五份附卷可查（參偵二卷第67頁至76頁），該商標與告訴人商標不同，是被告公司若為避免消費者誤認，理應強調「YFE 」圖案，惟被告公司商品完全或未在產品上打上「YFE 」圖案，或刻意隱藏縮小自己商標之圖樣，可知被告公司聲請自己之商標後，並未使用該商標，卻於產品中凸顯與告訴人商標相同之部分，由此足見被告公司係有意在相同之商品上，使用近似於告訴人之商標，而使消費者產生混淆誤認。對照被告甲○○、乙○○於檢察官偵訊中均陳稱永丰宜公司有業務員，會將市場上同行之訊息帶回公司，以供營業參考等語（參偵二卷第96頁、第18 6頁），足證被告甲○○及乙○○均明知其等產銷之商品，係仿照告訴人產品所生產，與告訴人的商標甚為相近，卻仍有意使消費者混淆，而生產如附表一所示之商品，其等侵害告訴人著作權及商標權之犯行，甚為明確。至公訴意旨雖認被告公司自94年7 月間起，即開始侵害告訴人著作權及商標權，惟因無其他扣案物品可證，依證據裁判及罪疑惟輕原則，自僅得依本件扣得之物品，認定被告公司犯行，爰依本件查扣之96年11月23日，加計產製與運銷時間，認定本件被告公司行為之時為96年7 至10月間。

㈣被告甲○○、乙○○雖以被告公司自92年間就已使用豬隻為造型生產產品，並且取得豬隻造型之著作權等語置辯，惟觀之被告所提供之著作權財產權證明書（參偵二卷第62頁），其上豬隻共有五隻，用四腳站立，均為白色之圖樣，相較附表一產品豬隻多為兩隻，身體顏色一黑一白，有擬人化特徵，並用兩隻腳站立，兩者造型不同、設計理念有異，自難認附表一所示產品，係由上開著作財產權證明書上之豬隻衍生而來，尚難執此為有利被告之認定。另辯護人雖提出經濟部智慧財產局97年12月17日（97）智商0800字第09780583380號異議審定書（參偵四卷第13頁至18頁），證明被告公司未使用豬隻造型為商標，然經本院詳閱該評定書，係因被告公司所提出之資料，無法認定被告公司自92年間起即使用豬隻為商標，並非被告自始至終均未使用豬隻為商標，上揭評定書之意見，自不足作為本件被告公司於96年7 至10月間實際使用之商標是否與告訴人商標近似之依據。末按商標專用權之取得有「使用主義」與「註冊主義」二種方式，前者係指取得商標專用權需有使用之事實；後者則係指商標專用權之取得由先申請商標註冊者所取得。依我國商標法第2 條規定：凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊。又依本法第18條之立法理由：「現行條文規範『先申請先註冊原則』及同日申請之處理，前者已移列於修正條文第二十三條第一項第十三款」可知，我國商標制度所採行者乃係「註冊主義」。是商標在未經評定為無效或廢止以前，其商標專用權之效力依然存在，商標專用權發生之後，在其專用期間以內，非任何人得否認其效力，最高行政法院36年判字第18號、42年判字第32號、70年判字第438 號等判例可資參照。則被告公司既未於告訴人之先申請及完成該商標之註冊登記，且本件依前㈢之認定，被告公司係仿冒告訴人公司而生產如附表一之產品，亦不符合商標法第30條第1項第3 款「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務」，辯護人此部分所辯，即屬無據而不足採。

㈤被告甲○○係被告公司之負責人，負責被告公司商品開發及各項事務，被告乙○○則為被告公司總經理，負責被告公司商品生產及銷售事宜等情，則經被告甲○○、乙○○二人明確陳述如前，渠等就本件犯行，自有犯意聯絡及行為分擔無誤。

㈥綜上所述，被告等所辯均不足採，本件事證明確，被告等之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠按外國人著作之保護，除合於著作權法第4 條第1 款及第2款情形之一，得依我國著作權法享有著作權外，如條約或協定另有約定應予保護之情形，並經立法院議決通過者，亦應受我國著作權法保護，此觀同條但書之規定自明。又著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中（50年）者，除本章另有規定外，適用本法，著作權法第106 條之1 第1 項本文定有明文。準此而論，我國於91年1 月1 日加入世界貿易組織後，參酌著作權法第106 條之1 第1 項本文規定，如外國人國籍為世界貿易組織者，其著作發行日在91年1 月1 日之後者，當受我國著作權法保護。查本件森克斯公司所有如附表二兩隻豬創作，係94年公開發表，因日本為世界貿易組織會員國，則參諸上開說明，森克斯公司所有之上開著作，自得依我國著作權法第4條第2 款之規定，直接享有著作權之保護。故核被告甲○○、乙○○所為，均係犯商標法第81條第3 款於同一商品使用近似他人商標罪、著作權法第91條第2 項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪。公訴意旨認被告甲○○、乙○○係犯商標法第82條及著作權法第91條之1 第1 項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判，附此敘明。渠等重製後加以銷售之行為，同時觸犯著作權法第91條之1 第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪。渠等輸入、販賣仿冒商標商品之低度行為，應為使用近似商標之高度行為所吸收。又散布違法重製物之低度行為，應為意圖銷售而違法重製之高度行為所吸收，均不另論罪。渠等利用不知情之員工為重製行為，係屬間接正犯。又被告甲○○、乙○○就前述二罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再渠等以一製造行為，同時違反前揭商標法及著作權法規定，為想像競合犯，應依刑法第55條前規定，從一較重之意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪處斷。至被告永丰宜公司因其代表人即被告甲○○、受雇人即被告乙○○執行職務犯上述之罪，自應依著作權法第101 條第1 項之規定，科以著作權法第91條第2 項所定之罰金刑。

㈡爰審酌被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告乙○○除於81年間因傷害罪經判處有期徒刑4 月外，亦未受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表二份附卷為憑，足見渠等素行尚稱良好，再參酌其等犯罪之手段、目的，告訴人所受損害及被告等人所受利益，兼衡被告甲○○係永丰宜公司負責人，被告乙○○則負責產品之製造，兩人涉案程度相當，以及被告二人犯罪後均否認犯行等一切情狀，分別量處被告二人及被告公司如主文所示之刑，並就被告二人諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案如附表一所示之非法重製物，係永丰宜公司所有供犯本罪所用之物，業經本院認定如前，應依著作權法第98條前段規定，諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，商標法第81條第3 款，著作權法第91條第2 項、第101 第1 項、第98條前段，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務