臺灣高雄地方法院99年度簡上字第21號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 11 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　99年度簡上字第21號上　訴　人
即　被　告　乙○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服本院刑事庭於中華民國98年12月9 日所為98年度審簡字第6439號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第369 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○原為設於高雄市○○區○○路153 號之全家人眼鏡行（下稱全家人眼鏡行小港店）之登記負責人，並實際參與該店之經營、店內事務管理及財務管理，為從事業務之人。其與甲○○前為經營該店，簽訂合夥契約書，約定共同出資，及共同實際參與該店之經營、店內事務管理及財務管理。而乙○○明知各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，且在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任一人所獨有。竟於民國97年5 月間兩人因發生經營理念不合，乙○○欲退夥獨自經營，即基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於97年11月26日中午12時45分許，將其執行合夥業務上所持有之眼睛驗光機、鏡片定位機、驗光投影機、鏡片度數儀、鏡片車溝機、眼鏡製版機各1 台、鏡框2,500 支、眼鏡清潔液150 瓶及拋棄式隱形眼鏡400 盒之合夥財產，擅自處分後予以侵占入己。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。卷附之股東會議開會紀錄1 份，為告訴人所提出之書面陳述，且非其業務上所製作之文書，應無傳聞法則例外之適用，當無證據能力。
（二）本判決所引之其餘傳聞證據，當事人均同意列為證據，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，得為證據。
二、訊據被告固坦承於上揭時地將上開物品搬走，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並先於偵訊中辯稱：康莊路153 號是全家人眼鏡行，該眼鏡行是我獨資開立，告訴人是我96年間委託他管理，我有付他薪水約2 萬元，但確實的金額是他自己就營利所得領取，每月5 號，他會把盈餘給我云云；後又於本院審理中辯稱：我是獨資經營全家人眼鏡行，高雄市政府營利事業登記證也是記載我獨資，甲○○是我僱用的員工，就算他有股份也只是隱名合夥，而且我在搬走物品前2 個星期，有跟甲○○在小港調解委員會將甲○○的所有股份移轉給我云云。經查：
（一）乙○○係原設於高雄市○○區○○路153 號「全家人眼鏡行」之登記負責人，並由乙○○及甲○○共同實際參與該店之經營、店內事務管理及財務管理，後該此改由甲○○成立「鴻海眼鏡行」；乙○○於97年11月26日中午12時45分許，將該店內之眼睛驗光機、鏡片定位機、驗光投影機、鏡片度數儀、鏡片車溝機、眼鏡製版機各1 台、鏡框2,500 支、眼鏡清潔液150 瓶及拋棄式隱形眼鏡400 盒搬走為己用等情，業據證人甲○○於警詢及偵訊中證述明確，且為被告所不爭執，並有高市府建二商字第57 904597 號、高市府建二商字第10265731號高雄市政府營利事業登記證各1 份及照片6 張（警卷第9-11頁、第26-28 頁，偵一卷第5-8 頁、第32頁，偵二卷第7 頁）在卷可稽。是被告乙○○於上揭時地，前往位於高雄市○○區○○路153 號全家人眼鏡行搬走上揭物品，供作己用之事實，已堪認定。
（二）而被告前於偵訊中供稱：康莊路153 號是全家人眼鏡行，該眼鏡行是我獨資開立，告訴人是我96年間委託他管理，我有付他薪水約2 萬元，但確實的金額是他自己就營利所得領取，每月5 號，他會把盈餘給我，店內的貨物是告訴人自己去叫的等語（偵一卷第4 頁）。依被告前開所述，告訴人可自營利所得中自行領取所需薪資，再每月按期給付被告公司盈餘等情，被告應僅居於股東地位，被動等待公司分配盈餘，而不過問公司營運方向及手段，實與獨資公司負責人之職務有別。則被告是否真為全家人眼鏡行小港店之獨資負責人，實有疑義。
（三）又證人甲○○於警詢及偵訊中均證稱：我與乙○○是股東兼朋友，我們有4 家眼鏡店一起合資，全家人是其中一間，他沒有退出，一直都是股東，他出資23萬元，有23股；乙○○於97年11月26日下午12時45分許，有來眼鏡行搬走裡面的驗光機、度數儀等物，那些東西是我和鴻海眼鏡行謝碧鳳等10名股東所有；乙○○之前有向我買另一家眼鏡行的股份，但他有15萬元未付，所以起糾紛，後來本件小港店要叫人來估價，再依股份表分配價金，我是跟他合夥等語（警卷第9-11頁，偵一卷第5-6 頁）。佐以卷附全家人眼鏡行瑞隆店股份轉讓證明契約、鴻海眼鏡小港店股東名冊委託書影本各1 份（偵一卷第9-13頁）。可見全家人眼鏡行確實如證人甲○○所述，除小港店外，尚有其他門市在營業，如瑞隆門市，而被告也確實有要向甲○○購買瑞隆店的股份；全家人眼鏡行小港店更名為鴻海眼鏡行後，股東更授權甲○○代為向乙○○提出民、刑事責任。若全家人眼鏡行小港店先前即由被告乙○○獨資經營，而其又與告訴人間早有爭執，水火不容，怎會願意將該店更名，並轉登記為告訴人所獨資經營？又若全家人眼鏡行小港店係由股東合夥經營，則其股份轉移、公司登記均由合夥人決議，自不容被告任意拒絕。是衡諸上情，可見證人甲○○所述，全家人眼鏡行小港店並非被告獨資，被告只是其中一位股東之情，應屬為真。則被告與告訴人間，就全家人眼鏡行小港店之股份，各自持有部分股權，應屬合夥關係。
（四）被告雖提出高市府建二商字第57904597號高雄市政府營利事業登記證，其上記載乙○○為全家人眼鏡行之負責人，全家人眼鏡行為獨資設立，惟此登記證僅係為了行政管理方便所為之商業登記，對於該公司內部實際經營狀況，仍需探究其他相關事證，不得單以此營利事業登記證為準。是被告縱提出該登記證，仍不能因而推論全家人眼鏡行小港店為被告獨資設立。被告雖又提出相關銀行帳戶資料，以證明其確有財力獨資經營全家人眼鏡行小港店。惟是否有資力可獨資經營公司，與實際上是否為獨資經營，抑或合夥關係，並無關連，尚難單憑此據以為對被告有利之認定。
（五）被告後雖於本院審理中改口辯稱：甲○○是我僱用的員工，就算他有股份也只是隱名合夥云云。惟查：
1、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配，民法第667 條、第677 條定有明文。次按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第700 條、第702 條亦有明文。再按隱名合夥人之出資，依民法第702 條之規定，其財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權（最高法院85年度台上字第4482號判決意旨參照）。
2、而商業組織之成立乃至營運，不論係何種型態，必以投入資本為首要條件，而舉凡廠房租金、員工薪資及原物料之購買等支出，當屬最基本之成本開銷；又公司財產權之歸屬與出資設立之人乃具有不可分性。查本件全家人眼鏡行小港店之店面，係由告訴人甲○○自行向案外人謝碧娥承租設置於高雄市○○區○鎮段1269號之房屋，租賃期間之租金由告訴人負擔等情，有房屋租賃契約書附卷可參（偵一卷第14-18 頁）。足見告訴人甲○○對於全家人眼鏡行小港店設立所需之資本，有相當程度支出。再全家人眼鏡行小港店與廠商東威眼鏡公司、協同光學公司購買模型機、機器設備，價款都是由甲○○支付，或送到店裡也都是由甲○○簽收乙節，亦有送貨單、協同光學有限公司請款單各1 份（警卷第18頁，偵二卷第24頁）在卷可按。是告訴人甲○○對於全家人眼鏡行小港店之經營，亦有投入相當勞力。是被告辯稱：告訴人並未出資任何金錢，該店係由被告獨資經營云云，要難採認。被告雖又辯稱上開貨款都是其交給甲○○，再由甲○○交給廠商云云，並提出乙○○玉山銀行0000000000000 號帳戶之存戶交易明細表1
份（偵一卷第28-29 頁）供參。惟上開存戶交易明細表中，僅可見被告於95年8 月1 日、95年8 月19日、95年8 月25 日 有轉帳予告訴人，而告訴人係在95年5 月20日向東威眼鏡公司購買模型機、95年9 月間向協同光學公司購買機器設備，此有前開送貨單及請款單可證，其向貨主購買之時間與被告轉帳之時間難以吻合，自難認被告此部分匯款係為了要支付全家人眼鏡行小港店之貨款。
3、況被告前於偵訊中供稱：甲○○是我96年間委託他管理全家人眼鏡行，我有付他薪水約2 萬元，但確實的金額是他自己就營利所得領取，每月5 號，他會把盈餘給我，店內的貨物是告訴人自己去叫的等語（偵一卷第4 頁）。可見告訴人為全家人眼鏡行小港店提供勞力，並非按時領取固定薪水，而係告訴人自行從營利所得中領取薪資（即分配紅利），再每月按期給付被告公司盈餘。則告訴人對於全家人眼鏡行小港店之營運所得，並非單純僅取得一紅利分配請求權，而係得依照所持股份分配當月營收。顯見被告與告訴人間之合夥關係，應非隱名合夥。被告此部分所辯，顯無足採。
（六）綜上，本件被告既非全家人眼鏡行小港店之獨資負責人，而係由被告與告訴人及其他股東合夥經營，而該店又非隱名合夥，則其店內所有財物應屬所有股東公同共有，被告未經其他股東同意，私自將店內財物取走，核與侵占罪之要件相符，本件事證明確，應依法論科。
三、查被告乙○○係全家人眼鏡行小港店之登記負責人，平日與告訴人甲○○共同參與該店之經營、店內事務管理及財務管理等工作，同為執行業務之合夥人，對於全家人眼鏡行小港店之財物有業務上之持有關係，竟仍將店內財物侵占入己，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
四、原審以被告所犯事證明確，適用刑法第336 條第2 項之規定，並審酌被告身為執行業務之合夥人，竟利用職務之機會，侵占合夥財產，價額達新台幣813,534 元，行為誠屬不該；惟念其無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，犯後於本院坦承犯行，與告訴人就部分侵占之財產達成和解，告訴人表示因被告未返還起訴書所載侵占之物品，故不願原諒被告等語（見本院98年度審易字第2726號卷第20 頁 ），並有和解書2 份在卷可參（見上開卷第15頁、第16頁），另考量被告之犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1 千元折算1 日為其易科罰金之折算標準。
五、被告提起上訴，執以：我是獨資經營全家人眼鏡行，並非與告訴人合夥經營，我搬走自己店內的東西，當然不構成犯罪；就算認為我有罪，也請給予緩刑宣告云云，指摘原判決不當。惟查：
（一）被告確有本件業務侵占犯行，業經證人甲○○於警詢及偵訊中證述明確，並有相關卷證可佐，詳如上述，是被告確犯有本件犯行無訛。被告上訴辯稱其並無業務侵占之犯行等語，顯不足採。
（二）被告雖亦表示其已與告訴人達成民事和解，希望給予緩刑宣告云云，惟被告確有業務侵占之犯行，亦因此造成告訴人受有上開財物損失及精神傷害，所生損害非輕，且被告雖提出高雄市小港區調解委員會調解筆錄及和解書1 份，以證其與告訴人已經達成和解，惟上開調解筆錄所載之調解內容係兩造間股份轉移時就本票債務之清償所為之調解，與本案侵占犯行無涉，而上開和解書雖記載乙○○願返還驗光儀器及鏡框等物，惟其迄今仍未歸還告訴人乙情，業據告訴人於本院審理中供述明確，可見被告未獲告訴人諒解，亦未與告訴人達成本件和解，難認其刑有暫不執行為適當之情形，核與刑法第74條規定之要件不符，尚難執此而為被告緩刑之判決。
（三）綜上，本件被告確有業務侵占之犯行，且所為又與緩刑之要件不符，自難徒以此指摘原審判決有何違法失當之處，本件上訴，尚無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王品惠
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日書記官 郭南宏