臺灣高雄地方法院99年度簡上字第473號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 99年度簡上字第473號

上訴人

即被告

劉柏沅

選任辯護人

江雍正律師

　　　　　　黃偉倫律師

　　　　　　蘇勝嘉律師

上列上訴人因賭博案件，不服本院中華民國99年7月27日99年度審簡字第3148號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26654 號、98年度偵字第28148 號），提起上訴，本院認原審適用簡易程序不當，改依通常程序自為第一審判決如下：

主文

事實

一、劉柏沅與朱信宏共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡(朱信宏部分業經另案判刑確定) ，於97年2 月7 日起至9 日止之農曆春節初一至初三接續3 天期間，由朱信宏招攬居住於高雄縣美濃鎮十穴地區外之不特定且不知情成年人士，告知前開農曆期間在高雄縣美濃鎮 (現已改制高雄市美濃區○○○街22號該處可作為公眾得出入之場所，有設置一連3天之臨時賭場，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博。其賭博方式為：先取出象棋之將、士、象、車、馬、包、帥、仕、相、俥、傌、炮共12顆象棋後密封，由莊家每局抽出上開12顆象棋中之1顆蓋於桌上，再由其餘在場賭客猜測與莊家相同之象棋後，以新臺幣（下同）10元至1000元不等之賭金任意下注於畫有紅、黑色共12張象棋字樣之塑膠布上，若押中則可獲取10倍下注之賭金，如未押中，該賭注則歸莊家贏取，而以此偶然之事實，決定財物之輸贏，劉柏沅及朱信宏則向現場賭博之人以不詳方式抽頭合計約75萬元後，由朱信宏分得4成約30萬元，劉柏沅分得6成約45萬元。

二、劉柏沅復與朱信宏另行起意，意圖營利，共同基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡 (朱信宏經另案判刑確定)，於97年9月初某日起至10月底某日止，由劉柏沅提供位於高雄縣美濃鎮石橋6 之12號住處供作賭博場所，並推由朱信宏以邀集不特定成年人士前往前開場所，以每底3000元，每台200 元打麻將之方式聚眾賭博財物，朱信宏並在賭客人數不足時下場賭博麻將，2 人則以每雀4 圈抽頭3000元之方式以營利。

三、劉柏沅又與朱信宏、傅新鈺另行起意，意圖營利，共同基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡( 朱信宏經另案判刑確定，傅新鈺經原審判刑確定) ，於98年1 月26日起至28日止之農曆春節初一至初三接續3 天期間，承租位於高雄縣美濃鎮「小通辦桌中心」該公眾得出入之場所，供作開設臨時賭場，並招攬不知悉98年農曆春節期間已變更原賭博處所之不特定成年人士，告知可前往上開新址所設置一連三天之臨時賭場賭博財物，以此方式邀集不特定成年人士前往上址，並以臺語俗稱「十二粒」之方式聚眾賭博，劉柏沅、朱信宏及傅新鈺向現場賭博之人以不詳比例抽頭合計約100 萬元後，劉泊沅與朱信宏依據抽頭之金額，以6 成及4 成之比例分得抽頭之金額，由朱信宏分得4 成約40萬元，劉泊沅分得6 成約60萬元，而朱信宏再將分得40萬元抽頭金，分3 成予傅新鈺。

四、嗣經法務部調查局高雄縣調查站另因貪污案件聲請監聽上開門號之行動電話，並持本院所核發之搜索票，分別於98年6月18日前往朱信宏位於高雄縣美濃鎮○○路○段2號之6居處、同年月29日前往劉柏沅位於高雄縣美濃鎮石橋6之12號住處實施搜索，而扣得附表編號1至8所示物品，因而查獲上情。

五、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、證據能力之審酌：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。上訴人即被告劉柏沅( 下稱被告) 除爭執證人劉展亮警詢陳述外，其餘本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，均經檢察官、被告及其辯護人審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，自得作為本案證據之用。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承事實欄二所示意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，惟矢口否認事實欄一、三所示犯行，辯稱：事實欄一、三所示時間均為農曆過年期間，而過年聚賭是美濃地區民俗風情，賭客是自行聚集而來，並非被告刻聚眾賭博，被告僅參與聚賭，並非經營者，更無意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行云云，惟查：

（一）被告意圖營利於97年農曆春節初一至初三期間聚眾賭博犯行( 即犯罪事實欄一所示部分)

1、被告警詢供稱：我知道朱信宏以前在過年期間都有開設臨時賭場，而我是在97年才開始和朱信宏合資開設賭場，因為朱信宏知道我賭博輸很多錢，為幫我還賭債，所以讓我佔6成，我和朱信宏不用事先準備現金，只準備好供賭博的桌子及賭具，賭客輸贏會先記載在隨手取得的紙張裡，經當天結算後還清，便會將該紙張撕毀丟棄；我與朱信宏共同經營賭場，地點及賭具都是朱信宏找的等語( 他字第7687號偵卷第244 頁、第245 頁) ，復於偵查中供稱：97年農曆春節期間我跟朱信宏一起經營賭場，股份我佔6成等語( 偵字第26654 號偵卷第14頁) ，核與朱信宏警偵訊時證稱：我早期在美濃鎮○○街的「十穴」地區經營賭場，但到96年後就放給劉泊沅經營，97年過年是我朋友綽號黑人的劉柏沅在做等語( 他字第7687號卷第218 頁、第231 頁) ，從被告營利所得抽成比例佔6 成，顯較朱信宏為高，及朱信宏證稱被告為主要經營者等情觀之，堪認被告為97年農曆春節期間「十穴」地區賭場的主要經營者無訛。又證人即賭客溫麒雙於警詢時證稱：我記得大約在97年農曆年後沒多久，朱信宏有打電話給我，要我去朱信宏友人處賭博，朱信宏遭我拒絕後就沒有再邀我去賭博等語(他字第7687號偵卷第179 頁) ，足認被告推由朱信宏招攬賭客之事實甚明，被告辯稱係賭客自行聚集而來，渠等無招攬賭客行為云云，委無足採。

2、證人即員警陳宗仁警詢證稱：我大概記得在97年2 月間某日晚上11時左右，我接到龍肚派出所所長電話，說美濃區「十穴」地區有人聚賭，那天我值班，由所長帶我到「十穴」地區查緝賭場，我看到某三合院有很多人聚賭，現場人人潮很多，警車無法開進去，呼叫勤務中心派警員支援，由於現場人潮太多，且有人不滿叫囂，有一些警員不願意認真執行，於是我請所長待在現場，我就與其他警網先行離開，我在現場約停留半小時等語( 他字第7687號第112 頁背面) ，足認被告與朱信宏在該處聚賭之人數眾多。而朱信宏該賭場經營期間獲利至少30萬元，業經臺灣高等法院99年度上訴字第155 號判刑確定，有該判決書及朱信宏前科紀錄表在卷可憑，再從被告自承朱信宏同意讓他佔6成等情觀之，顯然被告及朱信宏有向現場眾多聚賭之人抽頭營利，否則被告若僅係單純參與賭博，又何必與朱信宏商討獲利所得由被告佔6成等事宜，朱信宏又豈會將自行單純賭博贏得之錢，無端分6成予被告之理，且賭博通常以自己之資金親自參與賭博，自負盈虧為常態，被告辯稱與朱信宏合資，共同參與賭博，倘若贏得賭金，以6成及4成分配所贏賭金，此實與賭博常態違背，殊難想像有人會出資供他人賭博自己財物，再從朱信宏在該賭場經營期間獲利至少30萬元等情觀之，顯然渠等應係向現場賭博之人以不詳方式抽頭後，協議由被告取得6成，朱信宏取得4成，較符合事實，被告辯稱出資與朱信宏共同賭博云云，顯違常情，委無足採，犯行堪以認定，應依法論科。

（二）被告意圖營利以其住所供作賭博場所及聚眾賭博部分( 即事實欄二所示部分) ：被告警詢時坦承：其於97年9 月至10月間，邀集朋友至其住處打麻將，並將賭客賭博日期及輸贏狀況記載於扣案帳冊中，每頁上頭記載編號及友人綽號、名字或手機號碼，及賭博日期及輪贏狀況，藍色字體是贏的金額，紅色是輸的金額，金額後註記「領」代表賭客拿走贏的錢，若寫「清」代表賭客輸錢已結清，帳冊中有些有部分記載內容，伊不知道是何意，應係朱信宏所記載，而打麻將金額依賭客自己意思，每4圈我可以抽頭3,000元等語 (他字第7687號偵卷第243頁)，核與朱信宏警詢時證述：我有幫忙劉柏沅招攬賭客前往打牌，該麻將場是3,000元1底，200元1台，每4 圈抽3,000 元等語( 他字第7687號偵卷第216 頁、第218 頁背面) 大致相符，復有證人即賭客高文富警詢證述：我認識朱信宏，曾在一起賭博，我有於97年8 月至10月間至朱信宏經營的賭場賭博，我僅去過2 至3 次，當時只有賭麻將，無其他賭法等語( 他字第7687號偵卷第172頁) ，足認被告97年9 月至10月間提供其住處供作賭博場所，並推由朱信宏招攬賭客，聚眾賭博財物，而朱信宏亦有參與賭博，並將輸贏情形記載於帳冊之事實，且渠等所述內容與賭客高文富警詢證述情節大致相符，堪認屬實。再從被告記錄賭客賭博日期及輸贏狀況之帳冊，是在朱信宏住處扣得，有扣押筆錄及清單在卷可憑( 他字第7687號偵卷第161 頁至第163 頁) ，而被告自承帳冊部分內容係由朱信宏記載等情，而被告所述帳冊記載內容，經本院依職權調取該扣案帳冊核閱所載內容，均與被告以上所述記載內容相符，堪認該帳冊係被告與朱信宏共同經營該賭場而記載輸贏獲利等內容，且從被告將該帳冊交由朱信宏保管等情觀之，益徵被告與朱信宏共同參與經營以上賭場事務而抽頭獲利之事實無訛，從而，被告此部分犯行洵堪認定。

（三）被告意圖營利於98年農曆春節初一至初三期間提供賭博場所及聚眾賭博犯行( 即犯罪事實欄三所示部分) ：被告於警詢供承：我與朱信宏於98年農曆年間在「小通辦桌中心」經營賭場獲利約為4 百萬或5 百萬元左右，再依我6 成、朱信宏4 成去拆帳，農曆春節結束後即已結清，但我實際獲利多少不清楚，因為有輸有贏( 偵字第7687號偵卷第245 頁) ，參以證人傅新鈺警詢證稱朱信宏在98年農曆春節前向我借100 萬元，朱信宏向我表示如果贏錢，會分3 成給我，朱信宏該次經營賭場期間共贏400 多萬元，按照朱信宏答應給我3 成部分，我可分得130 萬至140萬元，但因我自己也有下場賭博，且輸160 萬元，所以我還欠朱信宏約20多萬元等語( 偵字第26654 號偵卷第2 頁至第4 頁) ，而證人朱信宏警詢證稱：98年農曆過年期間，在美濃鎮「小通辦桌中心」，我找了很多人進來賭，我的行動電話門號為0000000000號，我於98年農曆年間獲利約40多萬元，該賭場經營方式是我與傅新鈺、劉柏沅分別找賭客來對賭，我們在從中抽頭，但是我自己找的賭客，我必須擔保他能夠支付賭金，抽頭方式要問劉柏沅才知道等語( 他字第7687號偵卷第218 頁) ，可知被告與朱信宏及傅新鈺共同經營以上賭場，各自招攬賭客聚賭，且約定被告與朱信宏獲利以6成及4成比例分帳，朱信宏該次獲利約40萬元左右，朱信宏再分3成與傅新鈺等情。而證人即賭客郭富雲於警詢證述：小通辦桌中心的所有人是劉能通，平日是劉能通經營餐宴的地方，小通辦桌中心是劉能通在經營負責等語，朱信宏曾打電話給訴我說今年即98年除夕夜的賭場位置改在小通辦桌中心，並請我向在外地的朋友報路至該地去賭博，我當天大概晚上10點半到達現場等語(他字第7687號偵卷第267頁背面)，足認小通辦桌中心並非被告、朱信宏及傅新鈺所有之場地，倘非渠等向小通辦桌中心負責人承租取得場地使用權，朱信宏豈會以電話告知郭富雲可前往該地聚賭，並委其邀請不特定人前往該地賭博，足認該場地應係被告、朱信宏及傅新鈺承租而來供作賭博場所使用等情無訛，被告辯稱該地並非渠等提供云云，顯非可採。而被告與朱信宏協議分別以6成及4成比例取得獲利，傅新鈺再自朱信宏處取得3成獲利，倘若渠等未向現場聚賭之人抽頭營利，豈有協議成數比例分帳之必要，且朱信宏亦自承渠等確有抽頭獲利之事實，已如前述，堪認被告、朱信宏及傅新鈺確有以不詳方式向現場賭博之人抽頭之事實無訛。再從朱信宏自承該次獲利至少40萬元，而被告與朱信宏以6成及4成之比例分配獲利推算，被告該次至少獲利60萬元，顯已該當意圖營利之構成要件。從而，被告與朱信宏、傅新鈺提供小通辦桌中心供作賭博場所，並聚眾賭博以抽頭獲利之事實，已堪認定。

二、被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪；就犯罪事實欄二、三所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告就犯罪事實欄一所示圖利聚眾賭博罪；就犯罪事實欄二所示圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，與朱信宏間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又被告就犯罪事實欄三所示圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪間，與朱信宏、傅新鈺間，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告就犯罪事實欄二、三部分所犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博二罪，均係各基於一個經營賭場犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為；被告以一行為分別觸犯圖利聚眾賭博及圖利供給賭博場所罪二罪，均應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告上開犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

三、原審據以論處罪刑，固非無見；惟按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；第二審法院因原判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之，如第一審法院有第一審管轄權，應為第一審判決；檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；而經法院認為不得簡易判決處刑者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第2 項、第449 條第2 項、第452 條分別定有明文。本件被告於警詢時未坦承圖利聚眾賭博犯行，辯稱伊沒有聚眾賭博，賭客在過年期間自然會前來聚賭，地點都是朱信宏去找的，伊沒有提供場所云云( 他字第7687號偵卷第243 頁至第245 頁) ，被告於偵查中雖供稱：賭博犯行我承認等語(偵字第26654 號偵卷第15頁) ，似僅承認自己賭博犯行，能否認其業已坦承圖利聚眾賭博或供給賭博場所犯行，實屬有疑，而檢察官並未向本院聲請簡易判決處刑，而係向本院提起公訴，有原審卷附起訴書可憑。而原審未開庭訊問被告，即不經通常審判程序，逕改以簡易判決處刑，此是否符合刑事訴訟法第449 條第2 項所謂「經被告自白犯罪」得逕以簡易判決處刑之要件，已屬有疑，原審逕改以簡易判決處刑，不無斟酌餘地。次按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452 條、第451 條之1 第4 項但書第2 款規定分別定有明文，是簡易判決處刑之案件，無論係檢察官聲請簡易判決處刑，抑或法院將起訴案件改依簡易判決程序審理，如法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實有所不符，而符合同法第451 條之1 第4 項但書情形，因事實認定尚有未明，法院自應依同法第452 條規定之相同法理，改依通常程序審理，予以被告辯論之機會，不宜逕以簡易判決處刑。本件起訴書載明被告所犯為刑法第268 條圖利聚眾賭博罪及供給賭博場所罪，惟原審判決被告除犯刑法第268 條圖利聚眾賭博罪及供給賭博場所罪外，另認被告尚犯刑法第266 條賭博罪，並以與原起訴之事實有想像競合裁判上一罪關係，而一併予以審理裁判，惟原審認定被告另犯刑法第266 條第1 項之罪，係以在公共場所賭博財物為其構成要件，與同法第268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件迥異，顯然原審認定之事實與檢察官據以求處罪刑之事實不符，依上開規定，即應適用通常程序審理之，原審竟仍以簡易程序審理，程序顯有誤用，復未告知被告另涉犯刑法第266 條賭博罪名，而使被告得以答辯，逕以簡易判決處刑，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述各項之可議，自應由本院合議庭依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定，準用同法第369 條第2 項之規定，將原判決撤銷，依同法第364 條、第452 條規定之法理，行通常程序自為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 、14 點 參照）。

四、爰審酌被告就犯罪事實欄一所示部分，與朱信宏為圖抽頭利益，竟於97年農曆春節初一至初三期間，聚眾賭博財物，雖其並未提供場所供他人賭博，然其在公眾場所聚集不特人賭博財物，並抽頭營利，所為仍屬敗壞社會風氣，爰量處有期徒刑4月；就犯罪事實欄二所示部分，被告提供其住處供作賭博場所，且與朱信宏共同經營，抽頭以營利，經營時間自97年9月初某日起至10月底某日止，時間長達1個月，實有不該，惟念及其規模不大，且犯後業已坦承犯行，量處有期徒刑5月；就犯罪事實欄三所示部分，被告經營期間雖僅98 年農曆春節初一至初三共計3天，然其與朱信宏、傅新鈺除聚眾賭博外，尚提供小通辦桌中心供作賭博場所，並抽頭以牟利，經營規模非小，實有不該，爰量處有期徒刑5月。另依被告所獲取不法利益之程度非微，併均諭知如易科罰金，均以2,000元折算1日之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑1年，如易科罰金，以2,000元折算1日之折算標準。扣案附表編號一所示之帳冊1本為被告所有，業據被告自承在卷，而帳冊內容係記載97年9月至10月間被告聚眾賭博時之賭客輸贏記帳紀錄，乃供犯罪事實欄二所示圖利聚眾賭博罪所用之物，已如前述，應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告犯罪事實欄二所示犯行之宣告刑項下宣告沒收。至扣案如附表編號2至8所示其餘物品，因扣案日期均距本件犯行時日已久，無法認定與本案有關，乃不為沒收之諭知。

五、本院自為第一審判決後，當事人如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴 (最高法院91年度臺非字第21號判例意旨參照），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第369 條第1 項前段、第2 項、第299 條第1項前段，刑法第268 條、第55條、第41條第1 項、第8 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官曾財和到庭執行職務。