臺灣高雄地方法院99年度訴字第530號

• 裁判案由: 商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 99 年 12 月 31 日

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第530號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許秋桐
選任辯護人　陳文卿律師
被　　　告　徐元爽
陳玉雪
上　一　人
選任辯護人　張耀聰律師
被　　　告　張長祿（原名張正二）
謝乙森
李俊毅
上　一　人
選任辯護人　黃振銘律師
李耿誠律師
被　　　告　林禾洋（原名林長宏）
許孝忠
上列被告等因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1473號），本院判決如下：
主 文
許秋桐共同連續犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。
徐元爽共同連續犯稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
陳玉雪連續犯中華民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
張長祿共同連續犯中華民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
謝乙森共同連續犯中華民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
李俊毅共同連續犯中華民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，累犯，處有期徒刑拾壹月，減為有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
林禾洋連續犯中華民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。許孝忠連續犯中華民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、李俊毅前於民國91年間因公共危險案件，經本院以92年度交訴字第5 號判決判處有期徒刑7 月確定，於92年12月14日縮短刑期執行完畢。
二、緣陳玉雪係址設高雄市○○○路235 號「金虹商務酒店」之實際負責人；張長祿、謝乙森係址設高雄市○○路66、68號「康圓庭茶藝館」之前後任負責人；李俊毅係址設高雄市○○○街4 巷18號「鳳凰豆小吃店」之負責人；林禾洋、許孝忠係址設於高雄市○○○路80號13樓「天棠鳥視聽歌唱」之前後任負責人；林易廷、邱麗惠（均另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路63號10樓之7 「三多視聽歌唱」之前後任實際負責人；鐘宏英（另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路23號2 樓「金生金世咖啡店」之實際負責人；曾翠玉（另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路65號2 樓「佐派小吃部」之負責人；朱世宏（另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○路391 號「女人花小吃部」之負責人；黃金燕、吳泰川（均另經檢察官為不起訴處分）係址設高雄市○○○路47號3 樓「霓彩天堂視聽歌唱城」之前後任負責人；王誠之（業已死亡）係址設高雄市○○○路220 號2 樓「天尚人間視聽中心」之負責人（上述陳玉雪等人擔任負責人期間分別詳如附表一所示），渠等均係商業會計法所規定之商業負責人，有據實記錄會計事項及依法據實申報繳納營業稅之義務，對於消費者消費結帳或信用卡刷卡簽帳之銷售行為，均應覈實開立發票交付消費者，並以每2 個月為1 期，次期開始15日內按期申報營業銷售額。詎渠等竟分別為下列犯行：
㈠連盈祥（俟到案後另行審結）、許秋桐、徐元爽及真實姓名年籍均不詳、綽號「阿忠」之成年男子（下稱連盈祥等4 人），明知渠等並未在如附表一所示之商號及地址從事營業行為，竟仍共同基於幫助逃漏稅捐之概括犯意聯絡，先共同在高雄市前金區○○○路79號10樓設立「博新小吃部」，而推由連盈祥擔任負責人，並以「博新小吃部」之名義，向信用卡收單機構香港商上海匯豐銀行（下稱上海匯豐銀行）申請成為特約商，再由上海匯豐銀行委託嘉利實業股份有限公司（下稱嘉利公司），依連盈祥等4 人之指示，在如附表一所示之10家商號登記地址裝設刷卡機，而利用上開「博新小吃部」之刷卡機及簽帳單刷卡，製成不實之請款單，藉以向上海匯豐銀行請領刷卡金額，經銀行扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付，匯入「博新小吃部」在中國信託銀行高雄分行所申設帳戶（帳號：000000000000號，下稱中國信託銀行帳戶）內，再由徐元爽每日自該帳戶內以現金提領上開銀行所撥付款項，並自行扣除與如附表一所示商號約定之6%至8%不等之報酬後，將剩餘款項交付予如附表一所示商號，並向商家收取刷卡簽帳單，而以此方式，將相關刷卡交易金額悉數歸戶為「博新小吃部」之商號銷售額，藉以幫助如附表一所示之商號，雖事實上有營利所得，卻均無庸列帳向稅捐單位申報課稅，而利用此詐術分別逃漏如附表二所示之營業稅，均足以生損害於稅捐機關核課稅捐之正確性。
㈡陳玉雪、林禾洋、許孝忠等商號負責人，明知連盈祥等4 人所申領之上開刷卡機，僅得供「博新小吃部」提供顧客刷卡消費使用，不得裝設於如附表一編號6 、10所示營業處所供該等商號之客戶刷卡消費，竟仍均基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之概括犯意，及以詐術逃漏稅捐之個別犯意，自93年11月起至94年9 月止，將「博新小吃部」所取得之刷卡機，裝設在如附表一編號6 、10所示之營業處所供顧客刷卡消費使用，使上開營業收入，均計入「博新小吃部」之名下，無庸計入上開商號之營業收入，而連續故意遺漏上開會計事項不為記錄，並以每2 個月為 1期計算，在渠等擔任商業負責人期間，陳玉雪逃漏營業稅 6次（期），林禾洋逃漏營業稅2 次（期），許孝忠逃漏營業稅5 次（期），共計各以上開詐術逃漏營業稅額分別為20萬0,146 元、3 萬2,757 元及19萬9,168 元（各期所逃漏之營業稅額詳如附表二編號6 、10所示），均足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。
㈢張長祿、謝乙森等商號負責人，明知連盈祥等4 人所申領之上開刷卡機，僅得供「博新小吃部」提供顧客刷卡消費使用，不得裝設於如附表一編號7 所示之康圓庭茶藝館營業處所供該商號之客戶刷卡消費。詎張長祿於擔任康圓庭茶藝館負責人期間，竟基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之概括犯意，及以詐術逃漏稅捐之個別犯意，自93年11月起至94年8 月18日止，將「博新小吃部」所取得之刷卡機，裝設在康圓庭茶藝館營業處所供顧客刷卡消費使用，使上開營業收入，均計入「博新小吃部」之名下，無庸計入該商號之營業收入，而連續故意遺漏上開會計事項不為記錄，並以每2 個月為1 期計算，在其擔任商業負責人期間，逃漏營業稅5 次（期），共計以上開詐術逃漏營業稅額新臺幣（下同）24萬6,958 元（各期所逃漏之營業稅額詳如附表二編號7 所示）。嗣張長祿另自94年8 月19日起至94年9 月止，推由謝乙森擔任康圓庭茶藝館負責人，由其實際負責康圓庭茶藝館之財務管理，而承上犯意，與謝乙森共同基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之概括犯意，及以詐術逃漏稅捐之個別犯意，利用上開以「博新小吃部」名義所取得之刷卡機，供顧客刷卡消費使用，使上開營業收入，均計入「博新小吃部」之名下，無庸計入該商號之營業收入，而連續故意遺漏上開會計事項不為記錄，並以每2 個月為1 期計算，在謝乙森擔任商業負責人期間，張長祿、謝乙森共同逃漏營業稅2 次（期），共計以上開詐術逃漏營業稅額2 萬1,456 元（各期所逃漏之營業稅額詳如附表二編號7 所示）。以上均足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。
㈣李俊毅為鳳凰豆小吃店之商號負責人，而與其母即負責經營該小吃店之黃桂蘭（由檢察官另案偵查）均明知連盈祥等 4人所申領之上開刷卡機，僅得供「博新小吃部」提供顧客刷卡消費使用，不得裝設於如附表一編號9 所示之鳳凰豆小吃店營業處所供該商號之客戶刷卡消費，竟仍共同基於故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實結果之概括犯意，及以詐術逃漏稅捐之個別犯意，自93年11月起至94年 9月止，將「博新小吃部」所取得之刷卡機，裝設在鳳凰豆小吃店之營業處所供顧客刷卡消費使用，使其營業收入，均計入「博新小吃部」之名下，無庸計入該商號之營業收入，而連續故意遺漏上開會計事項不為記錄，並以每2 個月為1 期計算，共同逃漏營業稅6 次（期），共計以上開詐術逃漏營業稅額10萬8,377 元（各期所逃漏之營業稅額詳如附表二編號9 所示），均足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。
㈤嗣於95年間，經財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所依據信用卡交易資料查核輔導清冊，查核「博新小吃部」，發現「博新小吃部」共申請11台刷卡機，總計刷卡金額為6,595 萬3,272 元，惟自93年11月起，均無營業稅申報資料，發覺有異，始循線查知上情。
三、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，證人李俊傑於調查局詢問時之供述，對於被告陳玉雪而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告陳玉雪對此表示無證據能力（見本院審訴卷第 127頁），且證人李俊傑上開供述，就其是否曾於94年4 月22日在被告陳玉雪所經營之金虹商務酒店消費並刷卡，而消費額係計入「博新小吃部」之營業額等部分事實，經核與其在本院審判中之證述不符，然經本院參酌證人李俊傑於調查局詢問時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時本案甫經查獲，證人不及思慮他人脫罪，且未直接或間接與被告陳玉雪接觸，較無受外力干擾之情形，參以證人與被告陳玉雪並無怨隙，應無任意誣陷被告陳玉雪之動機及必要，益徵證人李俊傑於調查局詢問時所供述之內容較為可採。另調查員於詢問證人李俊傑之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是證人李俊傑於調查局詢問中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應得作為本件證據使用。
二、次按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。經查，證人即共同被告連盈祥於調查局及檢察事務官詢問時之供述，對於被告許秋桐、陳玉雪而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告許秋桐、陳玉雪均對此表示無證據能力（見本院審訴卷第127 、128 頁），然同案被告連盈祥於本院審理時並未以證人身份接受交互詰問，且經本院依法傳喚，無正當理由未到庭，並經本院依法拘提無著，有本院送達證書、全戶戶籍資料查詢結果各1 份、高雄市政府警察局楠梓分局99年11月2 日函暨拘提無著所檢還之本院拘票2 張及報告書1 份在卷可稽（見本院訴字卷第182 、189-3 、189-12至189-15頁），足認共同被告連盈祥於本院審判中已所在不明，而傳喚不到，經本院參酌共同被告連盈祥於調查局及檢察事務官詢問時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時本案甫經查獲，共同被告連盈祥不及思慮為己或他人脫罪，且未直接或間接與被告許秋桐、陳玉雪接觸，較無受外力干擾之情形，參以共同被告連盈祥與被告許秋桐、陳玉雪並無怨隙，應無任意誣陷被告許秋桐、陳玉雪之動機及必要，益徵共同被告連盈祥於調查局及檢察事務官詢問時所供述之內容應為可採。另調查員及檢察事務官於詢問共同被告連盈祥之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是其上開供述，可認具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，應得作為本件證據使用。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上開特別具證據能力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告、辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 條第1 項不得為證據之情形，被告及辯護人表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第127 、
128 頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為證據，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告徐元爽、林禾洋、許孝忠於本院審理時均坦承不諱，惟被告許秋桐、陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅則均矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，被告許秋桐辯稱：伊是透過「阿忠」介紹認識連盈祥，但並未與連盈祥及「阿忠」一起經營博新小吃部，亦沒有雇用徐元爽去裝設刷卡機及結算刷卡金額，伊有基於朋友關係幫徐元爽把錢交給連盈祥，但不清楚錢的來源，伊與連盈祥、徐元爽並無共同幫助逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔云云；被告陳玉雪及張長祿則均辯稱：渠等係將店面分租給連盈祥經營「博新小吃部」，並未利用「博新小吃部」之刷卡機供渠等之客戶刷卡消費云云；被告謝乙森則辯稱：刷卡機的事都是張長祿在處理，伊並不清楚云云；另被告李俊毅則辯稱：伊僅係鳳凰豆小吃店掛名之負責人，實際上係由伊母親黃桂蘭經營，伊並不知道本件裝設博新小吃部刷卡機的事云云。經查：
㈠被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠及證人林易廷、邱麗惠、鐘宏英、曾翠玉、朱世宏、黃金燕、吳泰川、王誠之在如附表一所示之時間，分別擔任如附表一所示商號之負責人等事實，有高雄市政府建設局96年5 月11日高市建設二字第096001040010400 號函1 紙暨所附如附表一所示商號之營利事業登記抄本各1 份在卷可稽（見附件卷4 第1 至48頁），且為被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠及證人林易廷、邱麗惠、鐘宏英、曾翠玉、朱世宏、黃金燕所不爭執，應堪信為真實。而以「博新小吃部」名義申請之10台刷卡機，分別裝設在如附表一所示之營業地址，並在附表一所示之時間，分別有如附表二所示之信用卡刷卡金額，然如附表一所示之商號均未將上開刷卡金額計入該等商號之銷售額內，而依法申報並繳納營業稅等事實，亦有：⑴財政部高雄市國稅局95年12月28日財高國稅監字0950087583號函1 紙暨所檢附之博新小吃部93年7 至12月、94年1 至6 月、94年7 至12月之信用卡交易資料查核輔導清冊、營業稅申報資料表各1 份，及上海匯豐銀行提供博新小吃部特約商合約、信用卡請款帳戶、裝機地址等資料 1份（見警卷第95至109 頁）；⑵財政部高雄市國稅局98年12月16日財高國稅資字第0980086920A 號函1 紙暨所檢附天尚人間視聽中心、女人花小吃部、金虹商務酒店、康圓庭茶藝館、鳳凰豆小吃店、天棠鳥視聽歌唱、三多視聽歌唱、霓彩天堂視聽歌唱城等商號之營利事業所得稅結算申報之損益及稅額計算表、資產負債表、清算前後資產負債表等資料影本共69份（見本院審訴卷第148 至218 頁）；⑶財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所98年12月28日財高國稅苓營業字第0980019786號函、新興稽徵所98年12月24日財高國稅新營所字第0980013366號函、左營稽徵所99年1 月14日財高國稅左營所字第0990000022號函、99年3 月30日財高國稅左營業字第0990002710號函各1 份（見本院審訴卷第219 、220 、227 、228 、296 頁）；⑷財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所99年2 月9 日財高國稅鹽營業字第0990000589號函1 紙暨所檢附博新小吃部逃漏營業稅查核情形彙整明細表1 份及刷卡金額明細表2 份（見本院審訴卷第272 、273 、293 至295 頁）；⑸博新小吃部刷卡持卡人查證結果彙整表1 份（見附件卷4 第49至52頁）；⑹本院99年4 月8 日公務電話記錄1 份（見本院審訴卷第300 頁）等證據資料在卷可稽，此部分之事實亦堪採認。
㈡上開犯罪事實，業據：⑴被告徐元爽於檢察官訊問及本院審理時均坦承：是連盈祥與許秋桐去高雄市○○路上之上海匯豐銀行申請刷卡機後，許秋桐因槍砲案件被抓，許秋桐女友帶伊去高雄看守所與許秋桐會面，許秋桐叫伊去裝刷卡機，伊就受雇於許秋桐，許秋桐叫伊去博新小吃部任職，每月付給伊薪水15,000元，並告訴伊有1 位叫「阿忠」的股東，伊後來就跟著上海匯豐銀行外包人員去裝機，起訴書這10幾台刷卡機裝好之後，都是伊去簽收的。信用卡結帳程序就是店家於下班之後按下結帳按鈕，上海匯豐銀行會先扣除手續費，2 、3 日之後，就會匯錢到中國信託銀行帳戶，許秋桐將博新小吃部的大小章、存摺由伊保管，伊用該許秋桐交付的帳戶去領錢，再去店家對結帳單，伊每次前往各裝機之商號辦理結算時，都必須扣除事先約定之成數，該約定成數都由許秋桐與裝機商號負責人或經營者事先約定，通常是刷卡金額的百分之6 至8 ，許秋桐會將該約定告知於伊，所以伊在辦理結算時，先統計簽帳單的總金額，按照許秋桐所交代扣除6%至8%後，才知道要給店家多少錢，並現場給付給現金櫃台會計、出納簽收，再把結帳單收走，伊將所收取之錢、簽帳單、對帳單都交給許秋桐，伊後來於94年間不做之後，就將全部資料交給許秋桐等語屬實（見偵1 卷第30頁，本院訴字卷第109 頁反面至第115 頁反面、第212 至216 頁、第248 頁反面）；⑵並經證人即共同被告連盈祥於調查局、檢察事務官詢問及檢察官訊問時亦供稱：伊與許秋桐合夥開博新小吃部，由伊擔任負責人，許秋桐負責辦理信用卡、簽帳單之結帳工作，於92年12月辦理營利事業登記，於93年11月間始開始正式營業，營業地點為高雄市○○○路79號10樓之 2，主要營業項目為販售酒菜、卡拉OK及小姐坐檯，坐檯費為每1 位小姐每小時收費1,000 元，大小包廂分別為400 元、30 0元，伊於94年2 月初因案入監執行，委由「阿忠」代為處理生意，博新小吃部開始營業時是向上海匯豐銀行申請 5至8 台，之後陸續申請至共11台刷卡機，該11台刷卡機除了1 台供博新小吃部之營業處所使用外，其餘係設置在天尚人間視聽中心、三多視聽歌唱、金生金世咖啡店、佐派小吃部、女人花小吃部、金虹商務酒店、康圓庭茶藝館、霓彩天堂視聽歌唱城、鳳凰豆小吃部、天棠鳥視聽歌唱供刷卡之用，由許秋桐聘僱徐元爽去上開地點裝設刷卡機，並結算信用卡結帳費用，許秋桐告訴伊說會叫徐元爽把稅金繳掉等語明確（見調查卷第1 、2 頁，偵1 卷第28至30頁，偵2 卷第66、67 頁 ）；⑶且被告張長祿於調查局詢問及檢察官訊問時亦均證稱：伊於91年4 月間開設「康圓庭茶藝館」時，是登記伊父親張抱為負責人，一直到94年4 月間，伊以伊原來的名字張正二登記為負責人，到94年8 月間，再變更負責人為謝乙森，謝乙森是公司的股東，依約定當時輪到她當負責人，直到94年12月間結束營業，但上開期間內，均由伊實際經營，負責員工管理、採購、財務及對外往來等工作，該茶藝館之信用卡刷卡機裝設業務，是由股東陳永田透過徐元爽及一位名叫「阿桐」（約30餘歲，身高約168 分，身材瘦小，但確實姓名不詳）之男子裝設刷卡機，所以徐元爽及「阿桐」才會在93年11月間，將博新小吃部向上海匯豐銀行申請之刷卡機（刷卡機特約商代號00000000000 ），裝設在高雄市○○區○○路66號及68號1 樓伊所經營的「康圓庭茶藝館」內，由伊公司會計小姐於次日營業時間，打電話向徐元爽查詢並核對前日刷卡金額，徐元爽再依刷卡金額，與會計小姐辦理前日信用卡簽帳單結算工作，每日結算時都是由徐元爽直接到本店櫃檯收取信用卡對帳單，並當場依刷卡金額扣除原先約定之成數7.5%後支付現金．其中即包括2.5%的手續費及5%的營業稅，並由會計小姐簽收，上開特約商代號00000000000 之刷卡機所列總金額563 萬6,680 元，確實是伊所經營的「康圓庭茶藝館」在93年11月至94年9 月間申報各月銷貨額之總金額等語無誤（見調查卷第32至34頁，偵1 卷第32頁）；⑷復經被告林禾洋於本院審理時坦承全部犯行，並供稱：天棠鳥視聽歌唱是以刷卡機來逃漏稅，伊有看到徐元爽去伊店裡，但不是與伊接洽，客戶來店裡伊會先加收5%消費額度，而天棠鳥付給博新的費用是刷卡金額的百分之7 至10，伊常常看過徐元爽來伊店裡收信用卡的簽帳單、簽收單等語屬實（見本院訴字卷第253 頁）；⑸另被告許孝忠亦於本院審理時坦承全部犯行，並供稱：因為伊自己沒有辦法申請刷卡機，所以才使用別人的，伊知道這樣子的話，實際消費金額不會進入公司的帳，但是博新小吃部先扣除1 成的金額含稅，伊只是單純使用博新小吃部的刷卡機，沒有與他們分租等語明確（見本院審訴卷第83頁）；⑹再證人即鳳凰豆小吃店實際負責人黃桂蘭於本院審理時亦證稱：伊申請刷卡機申請不來，後來邱惠珠（按即邱譓珊）入股，去找其大伯租刷卡機，要給百分之10的費用，邱惠珠說其大伯是專門給人家申請刷卡的，伊不知道其大伯之姓名，該人都沒有出面，都是叫旁邊的小弟來收帳等語綦詳（見本院訴字卷第106 、107 頁）；⑺又證人即鳳凰豆小吃店股東邱譓珊亦於本院審理時證稱：伊是鳳凰豆小吃店的股東，該店是由黃桂蘭負責，當時店裡刷卡機申請不下來，伊有跟伊的大伯許秋桐談到此事，並有告訴許秋桐伊上班的店在那裡等語明確（見本院訴字卷第158 至160 頁）。本院綜合比對判斷上開被告及證人之供述，前後供述一致，且均互核相符，應堪採認為真，並參酌上開理由一、㈠所示之相關證據資料後，可知：⑴被告許秋桐、徐元爽及共同被告連盈祥、共犯「阿忠」確有共同將如附表一所示之刷卡機，裝設在如附表一所示之商號，而使上開商號如附表二所示之營業收入，均計入博新小吃部名下，無庸計入上開商號之營業收入，共同以此詐術連續幫助上開商號逃漏如附表二所示營業稅額，至為灼然；⑵另被告陳玉雪、林禾洋、許孝忠、張長祿、謝乙森、李俊毅確有藉由上開方式，而故意遺漏有如附表二編號6 、7 、9 、10所示之營業收入等會計事項不為記錄，致使財務報表不實之結果，並以此詐術逃漏如附表二編號6 、7 、9 、10所示之營業稅額，亦可確認。
㈢至被告許秋桐雖以上開情詞置辯。惟：依上開被告徐元爽、張長祿、同案被告連盈祥及證人黃桂蘭、邱譓珊之供述可知，被告許秋桐不僅實際參與博新小吃部之經營，且負責與如附表一所示之商號接洽約定提供刷卡機之費用，再推由被告徐元爽出面與上開商號結算刷卡金額，並收取簽帳單；再參以被告許秋桐於檢察事務官詢問時亦不否認：幫徐元爽把錢交給連盈祥等事實（見偵2 卷第59頁），被告許秋桐苟非共同參與上開犯行，應無為被告徐元爽轉交金錢之必要及動機，益徵被告許秋桐確有參與上開幫助逃漏稅捐犯行甚明。是被告許秋桐上開辯詞，均為事後卸責之詞，不足採信。至辯護人另為被告許秋桐辯稱：「博新小吃部」之存摺、印章（包括店章及連盈祥的私章），均是由徐元爽保管，且徐元爽亦可自行動用該存摺內之存款，根本毋需被告許秋桐之同意，徐元爽供稱係受僱於許秋桐一節，實與常情有違云云（見本院訴字卷第251 頁反面），然經被告徐元爽於本院審理時已坦承：94年5 月5 日伊有從博新小吃部存摺提款一筆金額30萬元，其中14萬0,550 元是用在繳納伊太太的卡費，因為伊太太用她的信用刷卡一筆伊岳母新光人壽的保費，伊小舅子拿錢給伊要去繳款，伊去中國信託領博新小吃部的錢時，我把提款單寫成2 張，一筆繳信用卡，一筆提出現金，伊再把伊小舅子的錢加上伊提出現金一起交給博新小吃部，伊這樣做沒有經過博新小吃部同意等語明確（見本院訴字卷第213 頁），被告徐元爽已就其動用該筆金額之經過詳為描述，且無任何違背常理之處，應可採信。再者，依上述博新小吃部之分工情形，被告徐元爽本就負責保管博新小吃部之大、小章及存摺，以便其隨時提領款項與如附表一所示之店家結算，並不能以此推論被告徐元爽並非受雇於被告許秋桐，至為明確。至被告徐元爽是否擅自挪用博新小吃部之金錢，亦與被告許秋桐是否參與
本件犯行無關，辯護人執此為被告許秋桐辯護，尚非可採。㈣另被告陳玉雪雖以上開情詞置辯。惟：質諸證人李俊傑於調查局詢問時證稱：伊沒有於94年4 月間持花旗銀行信用卡至博新小吃部刷卡消費，也不知道有博新小吃部，伊是持花旗銀行信用卡至位於高雄市○○○路235 號金虹商務酒店刷卡消費，該金虹商務酒店位於高雄市國賓飯店對面，金虹商務酒店1 樓經營燒烤店，2 樓是有卡拉OK、酒類、咖啡等飲料及餐點，伊曾到金虹商務酒店消費3 、4 次，印象中每次都是4 、5 個人一起過去。都是先在1 樓燒烤店吃飯後，再到2 樓唱歌及飲酒，每次消費都在1 萬多元左右，所以94年 4月那次消費應該也是1 萬多元，但是詳細的金額伊已不記得等語明確（見調查卷第57頁正、反面）；而證人李佩樺亦於本院審理時證稱：伊於94年間有1 張聯邦銀行0000000000000000號信用卡，伊記得是在金虹酒店刷的卡，時間是94年 6月11日，是去民生二路金虹酒店2 樓消費的，在該處唱歌喝酒，伊不知道博新小吃部，消費刷卡1 萬多元等語屬實（見本院訴字卷第209 頁反面至211 頁）。由上開證人之證述可知，渠等2 人確實有在被告陳玉雪所經營之金虹商務酒店消費，而刷卡金額卻計入博新小吃部之銷售金額，足認被告陳玉雪確實有如犯罪事實所載之詐術，分別逃漏如附表二編號6 所示之營業稅額，應無疑義。再以本院上開調查證據結果顯示，連盈祥等4 人確係以出租刷卡機為賺取費用之手段，並未分租其他店面營業，益徵被告陳玉雪並未將金虹商務酒店之1 樓分租予共同被告連盈祥甚明。此外，再以常情判斷，一般人經營事業，必會豎立自己之招牌，以期建立自家之口碑，並便於招攬熟識之顧客，而本件果如被告陳玉雪所言其將金虹商務酒店1 樓分租予其他人營業，並在白天亦將該店2 樓出租予其他人營業，然卻未見其他人在該處豎立自家之招牌招攬客人，且同一地址一天之內竟有3 家以上之店家同在該處營業，亦未見渠等如何區分使用該店裡之生財設備，若同時有客人進入，究係屬被告陳玉雪之客人抑或共同被告連盈祥或他人之客人，亦無法區分，何者優先使用同一組廚房設備，亦未見區分。何況，依被告陳玉雪於99年10月25日提出租約書4 份所載，上開同一地點之租約書就出租人、承租人尚有不同，租約起迄期間亦有重疊，且就每期付租紀錄並未記載等情明確（見本院訴字卷第266 頁袋內），可見在在均與常理有違，可知被告陳玉雪於本院審理時所提出之數份租賃契約，均無法遽採為有利於其之認定。是依上述，可知被告陳玉雪上開辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信。㈤至被告李俊毅雖以上開情詞置辯。惟：質諸被告李俊毅於調查局詢問時供稱：鳳凰豆卡拉0K係由伊以負責人名義申請營業登記，申請店名為「鳳凰豆小吃店」，資本額由伊獨資出資2 萬元，營業形態為提供卡拉OK供客人唱歌，賣酒及飲料，並由公關小姐服務等，伊於開店之初，曾向某家銀行申請刷卡機，但該銀行以本店營業額太低．故未准予提供本店刷卡機供客人刷卡消費，所以本店並無刷卡機供客人刷卡消費，伊有經營該店3 個月等語屬實（見調查卷第40、41頁）；並參酌證人黃桂蘭、邱譓珊於本院審理時均證稱：被告李俊毅有在鳳凰豆小吃店擔任服務生1 個月等語（見本院訴字卷第108 頁反面、第160 頁反面）。由上開被告及證人之供述可知，被告確實有在鳳凰豆小吃店工作，且有以負責人身分向銀行申請刷卡機未果，足認被告李俊毅確有參與鳳凰豆小吃部之營運，應可確認。再以被告時年為25歲，為智慮正常之成年人，既擔任該鳳凰豆小吃店之負責人，並在該處工作，對於連盈祥等4 人在該處裝設博新小吃部之刷卡機等情，亦應能知悉，對於黃桂蘭為上開以詐術逃漏如附表二編號 9所示營業稅額之違法行為，竟未為任何反對之表示，顯見其與黃桂蘭確有故意遺漏會計事項不為記錄致生不實及逃漏稅捐之犯意聯絡，至無疑義。被告李俊毅上開辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信。
㈥至被告張長祿雖以上開情詞置辯。惟：依被告張長祿上開於調查局詢問及檢察官訊問時之供述，其確實有向被告徐元爽及許秋桐租用博新小吃部刷卡機，並支付刷卡金額7%至 10%費用，參酌其於上開供述時，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且甫經查獲，不及思慮為己或他人脫罪，且未直接或間接與連盈祥等4 人接觸，較無受外力干擾之情形，參以被告張長祿與連盈祥等4 人並無怨隙，應無任意誣陷渠等之動機及必要，益徵其上開供述之內容較應為可採。此外，被告張長祿辯稱將店面分租予博新小吃部使用，然卻未見博新小吃部在該處豎立自家之招牌招攬客人，且同一地址竟同時有2 家店家在該處營業，亦未見渠等如何區分使用，若有客人進入，究係屬何店家之客人，亦無法區別，何者優先使用店內生財設備，亦未見分管，均與常理有違，足認被告張長祿上開辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信。
㈦再被告謝乙森雖以上開情詞置辯。惟：依被告謝乙森於調查局詢問時坦承：伊於94年8 月間與友人張正二合夥盤接「康圓庭茶藝館」，並由伊擔任負責人。伊負責該茶藝館員工管理，其餘採購、財務及對外往來均由張正二負責等語（見調查卷第38頁），可知被告謝乙森於擔任康圓庭茶藝館負責人期間，確實有負責管理該茶藝館之事務，以其為智慮正常之成年人，對於連盈祥等4 人在該處裝設博新小吃部之刷卡機等情，亦應能確切知悉，對於被告張長祿為上開以詐術逃漏如附表二編號7 所示營業稅額之違法行為，竟未為任何反對之表示，顯見其與被告張長祿確有故意遺漏會計事項不為記錄致生不實及逃漏稅捐之犯意聯絡，至無疑義。被告謝乙森上開辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信。
㈧至公訴意旨雖認被告8 人所漏未記載之刷卡金額、逃漏及幫助逃漏營業稅之金額均如附表三所示，其中營業稅率係以25% 為計算標準，然經本院上開調查證據結果，並無積極事證證明該等商號確有涉及經營特種稅率之營業項目，依加值型及非加值型營業稅法第10條規定，應適用營業稅率為5%，此亦有財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所99年2 月9 日財高國稅鹽營業字第0990000589號函1 紙在卷可稽（見本院審訴卷第272 頁），是經本院核算結果，附表三所示之刷卡金額及營業稅額均有誤植，而應以如附表一、二所示之刷卡金額及營業稅額為準，爰予更正如附表一、二所示，併予敘明。
㈨綜合上述，被告徐元爽、林禾洋、許孝忠3 人上開自白，均與卷內積極事實參核相符，洵堪採為論罪之證據；而被告許秋桐、陳玉雪、李俊毅、張長祿、謝乙森上開辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告8 人犯行，堪予認定，均應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查被告8 人於前開行為後，商業會計法於95年5 月24日修正公布全文83條，並自公布日施行，刑法相關規定亦於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲分別說明如下：
㈠商業會計法第71條第4 款規定於95年5 月24日修正前、後，構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於被告等較為有利。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新台幣外，並將72 年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10 倍 ，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5 款則將罰金刑提高為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，修正前1 銀元以上之規定，經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為10倍，再經折算，即為新台幣30元，因修正後已提高為新台幣1 千元以上，是修正後規定並非較有利於被告。
㈢刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告數次商業負責人填製不實之會計憑證犯行，主觀上顯然係基於概括之犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至2 分之 1，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告等數次犯行須依法分別論以數罪而併罰之，是適用行為時即修正前刑法第56條之規定，應較有利於被告。
㈣牽連犯部分：修正前刑法第55條係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」而修正後則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後刪除牽連犯之規定，而論以數罪，經比較新舊法之結果，以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
㈤減刑後罰金刑最低度刑之變更：依被告2 人犯罪時之刑法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」，惟依95年7 月1 日施行之修正後刑法第67條則規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，是經比較修正前後減刑之結果，雖舊法並無罰金刑最高度及最低度同加減之規定，然因舊法罰金之最低度刑為銀元一元，經依修法前之罰金罰鍰提高標準條例提高，並予換算為新台幣後，其刑度仍較新法減刑後之罰金刑為輕，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律減輕其刑。
㈥易科罰金折算標準之變更：被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又受刑人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈦累犯之規定：被告李俊毅前受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定，均構成累犯，無有利或不利之情形，依最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，無庸為新舊法之比較，應依其他比較後之法律結果一體適用。㈧修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告許秋桐、徐元爽、張長祿、謝乙森、李俊毅之犯行均非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，比較結果，修正後之第28條並未較有利於被告等人。
㈨綜合上述，因修正後商業會計法及刑法相關規定，對於被告8 人並非有利，經綜合上述比較結果，本案應適用95年5 月24日修正前商業會計法及修正前刑法之規定，為被告8 人論罪科刑之依據。
三、復按「獨資營利事業組織依所得稅法既仍需繳交營利事業所得稅，為稅捐稽徵法之納稅義務人，則其逃漏稅捐時，犯罪主體自應為該獨資營利事業組織，而非負責人」（最高法院89年度臺上字第7241號判決可資參照）。且稅捐稽徵法第47條規定，係將納稅義務人之公司、商業登記法規定之商業等之責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司之負責人、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事、商業登記法規定之商業負責人、其他非法人團體之代表人或管理人，故於此情形而受罰之上列人員，乃屬於代罰性質，其既非逃漏稅捐之納稅義務人，當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐，而法人（公司）、商業、非法人團體等既不具有犯罪能力，自亦無犯意可言，其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體，尤無所謂概括犯意之存在（最高法院81年度第三次刑事庭會議四決議意旨、87年度臺上字第1974號著有判決可資參照）。是核被告許秋桐、徐元爽所為，均係犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪；被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠所為，均犯稅捐稽徵法第47條第3 款、第41條之以詐術逃漏稅捐罪，及95年5 月24日修正前商業會計法第71條第4 款之不為記錄致生不實罪。又被告許秋桐、徐元爽及共同被告連盈祥、共犯「阿忠」間就上開幫助他人逃漏稅捐部分，被告張長祿、謝乙森間就如附表二編號7 所示逃漏稅捐犯行（僅被告謝乙森擔任負責人之2 次逃漏稅捐犯行），被告李俊毅與共犯黃桂蘭間就如附表二編號9 所示逃漏稅捐犯行，分別均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。再者，被告許秋桐、徐元爽多次幫助逃漏稅捐犯行，被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠多次犯95年5 月24日修正前商業會計法第71條第4 款之不為記錄致生不實罪之犯行，均係時間緊接，方法相同，所犯均為構成要件相同之犯罪，顯均係基於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠所犯95年5 月24日修正前商業會計法第71條第4 款之不為記錄致生不實罪，與渠等所犯稅捐稽徵法第47條第3 款、第41條之以詐術逃漏稅捐罪間，有方法目的之牽連關係，均為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，均從一重論以95年5 月24日修正前商業會計法第71條第4 款之不為記錄致生不實罪。復以被告李俊毅前於91年間因公共危險案件，經本院以92年度交訴字第5 號判決判處有期徒刑7 月確定，於92年12月14日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。爰審酌被告8 人均身值壯年，不思以正當途徑獲取財物或合法節稅，竟由被告許秋桐、徐元爽夥同未到案之被告連盈祥及共犯「阿忠」共同以犯罪事實所示之手法，幫助被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅、林禾洋、許孝忠等人以詐術逃漏如附表二所示之營業稅額，並故意遺漏使會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，破壞政府財政稅收健全，且影響該等商號會計制度之健全，而以此詐術逃漏或幫助逃漏如附表二所示之營業稅額，所逃漏之稅額亦鉅，情節非輕，惟念被告林禾洋、許孝忠犯後能於本院審理時坦承全部犯行，態度尚可，被告徐元爽更能清楚交代全部犯罪事實，尚見悔意；而其餘被告陳玉雪、張長祿、謝乙森、李俊毅等人，犯後均仍否認犯行，被告許秋桐為被告徐元爽之雇用人，涉案情節較被告徐元爽為重，應予嚴懲；並考量被告等8 人逃漏稅額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林禾洋所處之刑，諭知如易科罰金之折算標準。末查，本件被告8 人犯罪行為時間，均在96年4 月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條規定，應依同條例第2 條第1 項第3 款，均減其宣告刑2 分之1 如主文所示，並就被告徐元爽、李俊毅、謝乙森、林禾洋、許孝忠經減刑後之刑，均諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。
四、就被告許秋桐、徐元爽如起訴書附表編號1 所示不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：連盈祥、許秋桐、徐元爽及真實姓名年籍均不詳、綽號「阿忠」之成年男子（下稱連盈祥等4 人），竟共同基於幫助逃漏稅捐之概括犯意聯絡，在位於高雄市○○○路79號10樓之2 「博新小吃部」裝設刷卡機，而利用上開「博新小吃部」之刷卡機及簽帳單刷卡，製成不實之請款單，藉以向上海匯豐銀行請領刷卡金額，經銀行扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付，匯入「博新小吃部」在中國信託銀行高雄分行所申設帳戶（帳號：000000000000號）內，再由徐元爽每日自該帳戶內以現金提領上開銀行所撥付款項，並自行扣除與博新小吃部所約定之6%至8%不等之報酬後，將剩餘款項交付予博新小吃部，並向博新小吃部收取刷卡簽帳單，而以此方式將相關刷卡交易金額427 萬5,048 元悉數歸戶為「博新小吃部」之商號銷售額，藉以幫助博新小吃部雖事實上有營利所得，卻均無庸列帳向稅捐單位申報課稅，而利用此詐術逃漏營業稅額85萬5,009 元，均足以生損害於稅捐機關核課稅捐之正確性，因認被告許秋桐、徐元爽共同涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。次按稅捐稽徵法第41條之漏稅罪，係屬作為犯，而非不作為犯，即須以詐術或其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立。依卷存資料，上訴人未為綜合所得稅之申報，其無以不正當方法逃漏稅捐之作為，實甚顯然。原判決未注意及此，遽依以不正當方法逃漏稅捐罪論擬，自屬可議，（70年度台上字第6856號判決可資參照）。
㈢經查，本件被告許秋桐、徐元爽將以博新小吃部名義申請之刷卡機，裝設在博新小吃部之營業場所，供博新小吃部之客戶刷卡使用，要屬正常交易付款方式，難認渠等有何幫助博新小吃部逃漏稅捐之行為；再者，博新小吃部既為申報營業稅，自亦無任何逃漏稅捐之行為，應可確認。此外，亦查無任何積極證據證明被告許秋桐、徐元爽有何公訴意旨所指幫助逃漏稅捐犯行，亦查無證據證明上開被告2 人有以詐術逃漏稅捐犯行（因起訴書已提及此部分之犯罪事實，要屬起訴效力所及之範圍，若此部分之犯行成立，與公訴意旨所指上開被告2 人涉犯幫助逃漏稅捐罪嫌，係屬基礎社會事實同一之關係，須由本院變更起訴法條併予審判，是本院就此部分自應加以審理），自無證據證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信上開被告2 人涉有上開犯嫌，自無從說服本院形成被告有罪之心證。是本件被告許秋桐、徐元爽此部分之犯行尚屬不能證明，本應為上開被告2 人無罪之諭知，然檢察官認被告2 人此部分之犯嫌，與本院上開被告2 人論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。
五、共同被告連盈祥經本院合法通知，無正當理由未到庭，且經拘提無著，俟緝獲後，由本院另行審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，95年5 月24日修正前商業會計法第71條第4 款，稅捐稽徵法第43條第1 項、第47條第3 款、第41條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第47條、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條（廢止前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日刑事第五庭審判長法 官 李昆南
法 官 林永村
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日書記官 陳展榮
附表一：（元以下4 捨5 入）
┌─┬─────┬───────┬─────┬──────┬──────┬───┐
│編│商號名稱 │刷卡機裝機地址│時間（民國│刷卡金額（新│逃漏稅額（新│負責人│
│號│ │ │） │臺幣） │臺幣） │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│1 │天尚人間視│高雄市○○路 │93年11月至│514萬2,380元│24萬4,875 元│王誠之│
│ │聽中心 │220 號2 樓 │94年9 月 │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│2 │三多視聽歌│高雄市○○○路│93年11月至│502萬6,808元│23萬9,372 元│林易廷│
│ │唱 │63號10樓之7 │94年9 月 │ │ │邱麗惠│
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│3 │金生金世咖│高雄市○○○路│93年11月至│2,106 萬4,30│100 萬3,062 │鍾宏英│
│ │啡店 │23號2 樓 │94年9 月 │0 元 │元 │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│4 │佐派小吃部│高雄市○○○路│93年11月至│376萬8,945元│17萬9,474 元│曾翠玉│
│ │ │65號2 樓 │94年9 月 │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│5 │女人花小吃│高雄市○○路 │93年11月至│399萬6,659元│19萬0,317 元│朱世宏│
│ │部 │391 號1 樓 │94年9 月 │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│6 │金虹商務酒│高雄市○○○路│93年11月至│420萬3,070元│20萬0,146 元│陳玉雪│
│ │店 │235 號 │94年9 月 │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│7 │康圓庭茶藝│高雄市○○路 │93年11月至│518萬6,109元│24萬6,958 元│張長祿│
│ │館 │66、68號 │94年8 月18│ │ │ │
│ │ │ │日 │ │ │ │
│ │ │ ├─────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │ │94年8 月19│45萬0,571元 │2 萬1,456 元│謝乙森│
│ │ │ │日至94年 9│ │ │ │
│ │ │ │月 │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│8 │霓彩天堂視│高雄市○○○路│93年11月至│569萬3,052元│27萬1,098 元│黃金燕│
│ │聽歌唱城 │47號3 樓 │94年9 月 │ │ │吳泰川│
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│9 │鳳凰豆小吃│高雄市○○○街│93年11月至│216萬7,533元│10萬8,377 元│李俊毅│
│ │店 │4 巷18號 │94年9 月 │ │ │ │
├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│10│天棠鳥視聽│高雄市○○○路│93年11月至│68萬7,900元 │3 萬2,757 元│林禾洋│
│ │歌唱 │80號13樓 │94年1 月11│ │ │ │
│ │ │ │日 │ │ │ │
│ │ │ ├─────┼──────┼──────┼───┤
│ │ │ │94年1 月12│418萬2,520元│19萬9,168元 │許孝忠│
│ │ │ │日至94年 9│ │ │ │
│ │ │ │月 │ │ │ │
└─┴─────┴───────┴─────┴──────┴──────┴───┘
附表二：各商號各期刷卡金額及繳納營業稅金額（新臺幣：元，元以下4 捨5 入，營業稅率為5％）
┌─┬─────┬──────────┬─────────────────────────────────────────────────────┬─────┬───┐
│編│商號名稱 │93年 │94年 │合計金額 │負責人│
│號│ ├─────┬────┼─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬─────┬────┬────┬────┤ │ │
│ │ │11-12 月刷│營業稅額│1-2 月刷卡│營業稅額│3-4 月刷卡│營業稅額│5-6 月刷卡│營業稅額│7-8 月刷卡│營業稅額│9-10月刷│營業稅額│ │ │
│ │ │卡金額 │ │金額 │ │金額 │ │金額 │ │金額 │ │卡金額 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│1 │天尚人間視│682,000 │32,476 │504,700 │24,033 │961,660 │45,793 │1,188,840 │56,611 │1,476,220 │70,296 │328,960 │15,665 │244,875 │王誠之│
│ │聽中心 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│2 │三多視聽歌│1,698,636 │80,887 │989,321 │47,111 │902,601 │42,981 │639,000 │30,429 │653,600 │31,124 │143,650 │6,840 │239,372 │林易廷│
│ │唱 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │邱麗惠│
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│3 │金生金世咖│1,344,100 │64,005 │6,458,150 │307,531 │4,492,500 │213,929 │3,862,400 │183,924 │4,515,450 │215,021 │391,700 │18,652 │1,003,062 │鍾宏英│
│ │啡店 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│4 │佐派小吃部│505,495 │24,071 │577,490 │27,500 │763,850 │36,374 │679,000 │32,333 │929,710 │44,272 │313,400 │14,924 │179,474 │曾翠玉│
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│5 │女人花小吃│1,315,212 │62,629 │695,260 │33,108 │590,243 │28,07 │526,578 │25,075 │678,761 │32,322 │190,605 │9,076 │190,317 │朱世宏│
│ │部 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│6 │金虹商務酒│917,050 │43,669 │901,260 │42,917 │888,970 │42,332 │747,930 │35,616 │650,420 │30,972 │97,440 │4,640 │200,146 │陳玉雪│
│ │店 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│7 │康圓庭茶藝│1,061,600 │50,552 │1,362,200 │64,867 │566,590 │26,980 │1,059,990 │50,476 │1,135,729 │54,083 │0 │0 │246,958 │張長祿│
│ │館 ├─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ │ │0 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │217,371 │10,351 │233,200 │11,105 │21,456 │謝乙森│
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│8 │霓彩天堂視│324,276 │15,442 │1,915,066 │91,194 │1,684,760 │80,227 │1,092,450 │52,021 │551,500 │26,262 │125,000 │5,952 │217,098 │黃金燕│
│ │聽歌唱城 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │吳泰川│
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│9 │鳳凰豆小吃│371,710 │17,700 │452,440 │21,545 │461,300 │21,967 │386,950 │18,426 │303,330 │14,444 │300,180 │14,294 │108,377 │李俊毅│
│ │店 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│10│天棠鳥視聽│605,100 │28,814 │82,800 │3,943 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │0 │32,757 │林禾洋│
│ │歌唱 ├─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┼───┤
│ │ │0 │0 │217,200 │10,343 │1,702,070 │ 81,051 │476,450 │22,688 │1,627,800 │77,514 │159,000 │7,571 │199,168 │許孝忠│
└─┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴────┴────┴─────┴───┘
附表三：起訴書所載金額
┌─┬────┬─────┬──────┬──────┬───┐
│編│統一編號│所在地商號│刷卡金額（新│逃漏稅額（新│負責人│
│號│ │名稱 │台幣） │台幣） │ │
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│1 │00000000│天尚人間視│333萬7,200元│66萬7,440元 │王誠之│
│ │ │聽中心 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│2 │00000000│三多視聽歌│502萬6,808元│100萬5,361元│林易廷│
│ │00000000│唱 │ │ │邱麗惠│
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│3 │00000000│金生金世咖│1,615萬7,150│323萬1,430元│鍾宏英│
│ │ │啡店 │元 │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│4 │00000000│佐派小吃部│252萬5,835元│50萬5,167元 │曾翠玉│
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│5 │00000000│女人花小吃│312萬7,293元│62萬5,458元 │朱世宏│
│ │ │部 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│6 │00000000│金虹商務酒│420萬3,070元│84萬614元 │陳玉雪│
│ │ │店 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│7 │00000000│康圓庭茶藝│563萬6,680元│112萬7,336元│張長祿│
│ │ │館 │ │ │謝乙森│
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│8 │00000000│霓彩天堂視│501萬6,552元│100萬3,310元│黃金燕│
│ │ │聽歌唱城 │ │ │吳泰川│
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│9 │00000000│鳳凰豆小吃│216萬7,533元│43萬3506元 │李俊毅│
│ │ │店 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┤
│10│00000000│天棠鳥視聽│487萬420元 │97萬4084元 │林禾洋│
│ │ │歌唱 │ │ │許孝忠│
└─┴────┴─────┴──────┴──────┴───┘
附錄本判決論罪科刑法條：
稅捐稽徵法第41條
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6 萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。
稅捐稽徵法第47條
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：
一 公司法規定之公司負責人。
二 民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。
三 商業登記法規定之商業負責人。
四 其他非法人團體之代表人或管理人。
95年5 月24日修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。