臺灣高雄地方法院99年度訴字第943號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第943號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡宗霖

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2521號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗霖於民國（下同）97、98年間某日、時許，在高雄市○○區○○路、十全路口之跳蚤市場（下稱該跳蚤市場），向一真實姓名年籍不詳之成年女子，購得未經許可之具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆而持有之，並將該制式子彈藏置位在臺南市○區○○路292 巷77號3 樓之住處（下稱臺南市住處）。嗣於99年1 月10日18時許，經警在上址查獲，並扣得上開制式子彈3 顆，始獲悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、關於搜索被告位在臺南市住處所扣得之上開制式子彈3 顆之證據能力：

(一)被告蔡宗霖辯稱：伊並非出於自由意志而同意搜索，雖其於自願受搜索同意書上受搜索人同意執行搜索處簽名，此乃因員警將該同意書先已對摺始交付予伊，員警並未讓伊閱讀同意書內容，伊是被強迫簽名，是本案搜索伊臺南市住處部分係違法搜索，故因違法搜索扣押取得之證據即上開制式子彈3 顆，均無證據能力云云，經查:

1、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4定 有明文。又搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及住宅或其他處所，施以搜查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索係干預受搜索人自由、住宅或財產權之處分，因而，基於「法律保留原則」，發動實施搜索處分時，必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。是受搜索人同意搜索時，為免受搜索人是否出於自願性之同意發生爭執，應將同意意旨記明搜索、扣押筆錄，以明責任。再者，刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就：1 、違背法定程序之程度。2 、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3 、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4 、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5 、犯罪所生之危險或實害。6 、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7 、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8 、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664 號判例、96年台上第5184號判決意旨參照）。

2、本件員警搜索被告臺南市住處，係由被告蔡宗霖簽署自願受搜索同意書，並於搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表上，均由在現場之人即被告配偶方秀如於受搜索人、在場人、持有人欄上簽名，並備註為被告蔡宗霖所有後，由受搜索人即被告蔡宗霖簽名，此有證人方秀如、執行員警張力文、鄭永元於本院審理時證述在案，並有自願受搜索同意書、移送機關搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可基（見警卷第12、17至19頁；院二卷第32至34、45至50頁）。被告雖以前揭情詞置辯，然，(1) 證人張力文於本院審理時證稱：搜索被告上開臺南市住處時只有被告配偶及其兒子全程在場，當初在該跳蚤市場時，伊們員警有出示自願受搜索同意書給被告看，並由被告簽名，當場告知被告由其配合回鳳山分局偵訊，而由伊帶方秀如及其兒子回臺南市住處，該自願受搜索同意書雖未給方秀如及被告兒子看，但有告知渠等事先經過被告同意搜索，所以才回臺南市住處執行搜索，而搜索扣押筆錄是伊等搜索完後，在被告臺南市住處現場給方秀如簽名；而該自願受搜索同意書是在該跳蚤市場附近給被告簽名，伊當時有出示海巡局的服務證件給被告、方秀如及其兒子看，搜索臺南市住處時方秀如並未要求提出法院搜索票，伊及其他員警亦未用強制力進入該住處，而該搜索扣押筆錄於方秀如簽完名後，伊及其他員警要離開之前，方秀如及其兒子均未稱伊等違法搜索等語明確( 見院二卷第45至48頁) ；

(2)證人鄭永元於本院審理時亦證稱：該自願受搜索同意書是在該跳蚤市場給被告簽名的，當時由於方秀如及其兒子沒有車回台南，而伊警方有問被告要開車載方秀如及其兒子回台南市住處，順便搜索被告臺南市住處，被告表示同意，被告才簽自願受搜索同意書，伊小隊長當場有出示證件表明身分，說伊等均是警察當場提出證件者均在現場並未離開，證人張力文給被告簽自願受搜索同意書時，有跟被告說要載方秀如及其兒子回家，同時搜索臺南市住處，而簽署該同意書時現場有很多民眾圍觀，伊及其他員警並未使用強制力，亦未將該同意書對摺不給被告看內容等語明確( 見院二卷第49至51頁) ；(3) 證人即被告配偶方秀如於本院審理時證稱：警察到臺南市住處時並未持搜索票，搜索扣押筆錄上受搜索人欄及在場人欄，以及扣押物品目錄表持有人欄及備考欄，均是伊簽名的，伊在搜索前並未看過自願受搜索同意書，員警開車載伊及伊兒子回家時並未向伊說要搜索臺南市住處，是在一開門時才跟伊說要執行搜索，伊有大聲向員警表明沒有搜索票不可進入伊家，而員警向伊說被告在該跳蚤市場時已簽署自願受搜索同意書，且員警進入台南市住處時並未使用強暴脅迫手段或強行進入等語( 見院二卷第31至34頁) ，互核相符，是員警業先依法出示證件予在場之被告、方秀如及其兒子，並經被告簽署自願受搜索同意書後，始至被告臺南市住處執行搜索，並於搜索前告知方秀如及其兒子業經被告同意搜索，且搜索過程均未使用強暴脅迫等手段，事後亦由在場之人方秀如簽署搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表；(4)再者，被告簽署上開自願受搜索同意書又無其他證據可證非出於自願性。此外，警員執行搜索程序，確於搜索扣押筆錄上執行之依據欄位勾選「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」，並由方秀如及被告簽名按捺指印，足認被告應係出於自願性同意搜索，警員此部分之搜索應屬合法，其因此而搜得之扣案物品應為合法搜索取得之證據，而具有證據能力，自得為本件之判決基礎。

二、其他本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告蔡宗霖於本院審判程序對證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項之規定，本院審酌上開證據作成之情況，並無不法採證之情形，且認為適當，是依前開規定，均得作為證據。

貳、實體方面

一、訊據被告蔡宗霖對持有上開子彈3 顆之事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該3顆子彈是伊買來裝飾用的，業經擊發過云云，然查，該3 顆制式子彈經內政部警政署刑事警察局99年3 月19日刑鑑字第0990020211號鑑定書、99年7 月21日刑鑑字第0990096326號函均認送驗子彈為口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等語明確，此有上開鑑驗書及函各1 份、本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片47張在卷可稽（見警卷第8 至12、17至19、44至67頁；院二卷第7 頁），且被告於本院審理時亦供稱：當時伊購買該3 顆子彈時，賣方告訴伊說該3 顆子彈並沒有擊發，伊購買該3 顆子彈後亦未擊發過等語( 件院二卷第30頁反面、52頁反面) ，是被告所辯，顯不足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告蔡宗霖所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有之行為，同時持有扣案之子彈3 顆，所侵害者係單一之法益，為單純一罪。又被告自白自97年、98年間某日、時許起至99年1 月10日18時許為警查獲時止，持有3 顆子彈之行為係繼續犯，應僅論以一罪。爰審酌被告明知非法持有子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，為法律所嚴加取締，竟仍予以持有，其行為對社會安全造成威脅，破壞社會秩序。惟念及被告雖持有前揭子彈，但尚查無以之從事犯罪，且無前科，有其本院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，堪認平日素行尚可，且持有子彈數為3 顆，暨其犯後仍否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌上開犯罪情狀，就有期徒刑及罰金部分，分別諭知如主文所示之易科罰金及易服勞役折算標準，以資懲儆。另檢察官雖就被告蔡宗霖具體求處有期徒刑1 年6 月等語，然本院斟酌上開各情，認所量處之刑，已足收教化之效，從而，認檢察官上開求刑，稍有過重，附此敘明。至扣案之口徑9 mm制式子彈3 顆，經內政部警政署刑事警察局採樣3 顆試射鑑定後，認均具殺傷力之事實，有上開內政部警政署刑事警察局鑑驗書及函各1 份在卷可參，而上開子彈3 顆既經試射，因已不具殺傷力，均非違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清到庭執行職務。