臺灣高雄地方法院99年度醫訴字第6號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度醫訴字第6號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林進松

選任辯護人

林祺祥律師

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27622號），本院判決如下：

主文

事實

一、林進松明知其僅取得特種考試中醫師考試之應考資格證明，並未取得合法之中醫師資格，不得擅自執行中醫師醫療業務。詎其竟於民國93年6 月間起，在高雄市○○區○○路877號開設「聖曆中醫」，以每次收費新臺幣（下同）300 元至1,600 元不等之代價，除從事推拿、刮痧、外敷膏藥等非屬醫療範圍之損傷整復工作外，基於違反醫師法之犯意，自96年11月間起至98年3 月13日止，在「聖曆中醫」診間內，先後為前來求診之劉德貴、蔡芳偉判讀X 光片，為朱樹民、歐穗興、蔡芳偉以貼片連接儀器後通電之方式施行電療，以及為蔡芳偉進行針灸等醫療行為，而擅自執行醫療業務。嗣高雄市政府衛生局接獲民眾檢舉，於同年3 月13日派員到場稽查，發現上開電療儀器、針灸針頭等，始悉上情。

二、案經高雄市政府衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人劉德貴、歐穗興、朱樹民、蔡芳偉於偵訊中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。況於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚證人劉德貴、歐穗興、朱樹民、蔡芳偉到場，命其立於證人之地位經當事人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保障被告之對質詰問權，是以上開證人於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其餘審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

㈢次按各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政函釋或就行政法規所表示之法律見解，非屬事實之紀錄或證明，其性質與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所定之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，顯不相侔，不容混淆（最高法院98年度台上字第5347號判決意旨參照）。卷附行政院衛生署91年9 月23日衛署醫字第0910062996號函，係該行政機關就相關針灸療法乙事，表示其法律見解，該函內容既非屬事實之紀錄或證明，自無適用刑事訴訟法第159 條之4 第1 款認定其證據能力之餘地。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由；訊據被告林進松坦承自93年6 月間起經營「聖曆中醫」，為病患從事推拿、刮痧、敷藥之事實，惟否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：伊沒有替病患做X 光片判讀，且為病患示範電療儀器是商業推銷之附隨行為，電療貼片僅代替人體按摩效果，而非醫療行為，伊拿木製尖頭棒替蔡芳偉做類似針灸而產生針感，不列入醫療管理之範圍，僅是傳統之民俗推拿手法並非針灸治療云云。經查：

㈠被告林進松僅取得特種考試中醫師考試之應考資格證明，並未取得合法之中醫師資格，其於93年6 月間起，在高雄市○○區○○路877 號開設「聖曆中醫」，以每次收費300 元至1,600 元不等之代價，從事推拿、刮痧、外敷膏藥損傷整復工作，以及自96年11月間起至98年3 月13日止，在「聖曆中醫」診間內，先後為前來求診之劉德貴、蔡芳偉、朱樹民、歐穗興診療等情，固為被告所不否認，並有證人劉德貴、蔡芳偉、朱樹民、歐穗興於偵訊中指述明確（偵㈠卷第71頁；偵㈡卷第14頁），復有被告之87年中醫師檢定考試應考資格證明影本1 紙、聖曆中醫之名片1 張、照片6 張（偵㈠卷第6 頁、第24-27 頁）在卷可稽。是此部分之事實，應堪認定。

㈡雖被告辯稱其沒有為患者判讀X 光片或針灸等，然被告確於上揭時、地，為劉德貴、蔡芳偉、朱樹民、歐穗興進行X 光片判讀、電療、針灸之行為，業經證人劉德貴於偵訊時證稱：我因為脊椎開刀、無法走路，聽人家說聖曆中醫診所有幫人做電療，我去照X 光片給被告判讀，他判讀後，就幫我做治療等語（偵㈠卷第71頁），於審理時證稱：我去被告那邊2 、3 次，前面沒有作電療，最後1 次98年3 月13日，他有講一點在推銷電療儀器，但我沒錢，他就沒繼續講下去，我在那邊先趴著讓他用電療片，還沒開始做，衛生局人員就來了，之前我在左營大安路1 間檢驗所拍攝X 光片帶去給被告，檢驗師有稍微註記、畫一下，說我的骨刺往裡面長，但我質疑檢驗員是否專業，檢驗員叫我要去找專業推拿治療，然後我拿到被告這邊，被告有講解說我的問題是出在哪裡，一邊拿支原子筆作打勾或圈點，一邊對我說身體哪裡出問題、骨刺長得如何，說要做推拿，我不曉得何謂判讀，但我陳述的就是狀況就是如此等語（本院卷第39-43 頁）；證人蔡芳偉於偵訊時證稱：我有僵直性脊椎炎去聖曆中醫診所看診過，當時有照X 光片給被告判讀，他有幫我推拿、針灸、電療，他為我做針灸時，用針插入我的皮膚內，因為我是接受針灸的人，所以我有感覺，絕對不是只在我的皮膚表面挑而已等語（偵㈠卷第71頁），於審理時證稱：我去給被告看過2、3 次，被告有拿針插入我的皮膚，插的不深，雖然治療時我是躺著、眼睛閉上，不可能知道哪根針插哪裡，但被告確實有跟我說要針灸，我也有拿X 光片給被告看，他看了之後說這裡可能有什麼問題而不能推拿，或是要怎麼樣推拿，在那邊大部分的人都有使用電療儀器，我跟他們一樣先電療完再推拿等語（本院卷第43-49 頁）。參以，行政院衛生署99年4 月26日衛署醫字第0990010128號函文係以：「為病患判讀X 光片」涉屬診斷，屬醫療行為，有該函文附卷可參（偵㈡卷第43頁）。是依證人劉德貴、蔡芳偉所述，其等將X 光片交由被告檢視後，被告以筆在X 光片上打勾或圈點，並向劉德貴、蔡芳偉解釋脊椎問題所在、將如何施以治療，尚非單純檢視X 光片，已涉為患者判讀X 光片之診斷行為無疑。再者，被告向蔡芳偉告知施行針灸方式治療，並以以針穿刺插入皮膚內，除經證人蔡芳偉證述如上，被告於偵訊時供陳：若患者的皮膚表面有瘀傷，我會用七星針挑起皮膚表面做表皮破裂法的治療，再把瘀血吸出來，之後貼上膏藥等語（偵㈡卷第21頁），益徵被告有施行侵入性治療之醫療行為。而行政院衛生署90年3 月12日衛署醫字第0900017656號函規定：「有關針灸療法之取針與灸法…等行為之輔助施行，係屬醫療輔助行為，依護理人員法第24條規定，得由護理人員在醫師指示下施行。」是上開療法逾越公告不列入醫療管理行為範疇，且未具醫師資格者，如無醫師指示之而為之，則應受醫師法第28條規定之約束，亦經行政院衛生署91年9 月23日衛署醫字第0910062996號函示在卷（偵㈠卷第65頁）。堪認被告為患者進行判讀X 光片、針灸等確屬醫療行為，其前揭所辯，為卸責之詞，委無可採。

㈢再者，證人朱樹民於偵訊時證稱：我有去聖曆中醫就診，因為椎間盤突出會痛，我只做電療與推拿的療程等語（偵㈡卷第14頁），於審理時證稱：我自97年12月間至98年年中到聖曆中醫診療，一開始是每週2 次，後來每週1 次，有電療跟推拿，被告當時有推銷電療產品，平時先電療再推拿，電療的方式是被告幫我貼上貼片、說明我的情況，然後幫我操作，後來偶而會讓我自己控制力道等語（本院卷第18-21 頁）；證人歐穗興於偵查時證稱：我因為脊椎在打籃球時有扭傷而去聖曆中醫就診，被告說這個要慢慢的治療，幫我做了電療、推拿脊椎、刮痧等語（偵㈡卷第14頁），於審理時證稱：我自96年11月開始給被告診療，一個禮拜去2 次，被告有推銷我買電療保健儀器，診療程序是電療、刮痧、推拿整脊，電療時被告將貼片貼上去，他有教我調整強度，也就是被告調整功能鍵，我自己調整強度等語（本院卷第36-38 頁）。依證人蔡芳偉、朱樹民、歐穗興之證述可知，被告不僅單純為患者推銷示範電療儀器，使用電療儀器已屬療程之一環，被告施行電療係使用貼片連接儀器釋放電波方式為之，縱偶而由患者自行調整強度鍵，然主要仍由被告操作儀器功能鍵進行電療。雖辯護人以被告使用電療儀器為類似人體物理按摩，醫學上電療應指放射線、針對癌症之治療云云。惟按醫師法第28條所稱之醫療業務，指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非持定多數人之醫療行為均屬之。且醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬之。又民俗調理，就運動跌打損傷及人體疾病於執行常規醫療方式之外，採用傳統習用之方式，運用手技造成人體外之刺激，進而產生舒適感，並以舒緩病痛、協助其恢復健康所為之調理，惟不得使用儀器，亦不可宣稱療效。故本件被告使用前開電療方式產生電流而執行民俗調理之行為，已涉屬足以影響人類結構及生理機能，係屬侵入性之處置，亦應受醫師法第28條之規範甚明。

㈣綜上所述，被告所辯無非係卸責之詞，不足採信，其在上址為不特定之病患看診，以判讀X 光片、針灸、電療方式，擅自執行屬於醫療業務行為，事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：核被告林進松所為，係犯醫師法第28條第1 項前段之非法執行醫療業務罪。又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。被告所為違反醫師法之犯行，其所為數次醫療行為係自96年11月間至98年3 月18日止，以相同之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。爰審酌被告明知其在我國並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍開設「聖曆中醫」為前來求診之病患進行判讀X 光片、針灸、電療等非法執行醫療行為，影響公眾醫療品質，對就診之病患之身體健康妨害甚鉅，其違法執行醫療業務行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，並參酌其違反醫師法行為之期間逾1 年、診療病患之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告擅自執行醫師醫療業務所使用之電療儀器、已使用過之針灸針頭，雖未扣案，然無證據證明已滅失，應依醫師法第28條第1 項中段之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條第1 項前段、中段，判決如主文。

本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。