臺灣高雄地方法院100年度小上字第51號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 100年度小上字第51號

上訴人

林彥均

被上訴人

富鼎管理顧問有限公司

法定代理人

陳俊安

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國100 年1 月28日本院高雄簡易庭99年度雄小字第1683號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於民國99年3 月1 日與被上訴人簽訂委託服務契約書（下稱系爭契約），委託其辦理銀行債務清理和解、協商等相關事宜，並已依約繳納撰寫書狀費用新臺幣（下同）2 萬元及服務報酬1 萬元，嗣卻發現被上訴人履約內容與其之屏東營業所副理即訴外人洪開誠洽約時所提內容不符，伊因而與其承辦人即訴外人黃筱芸發生爭執，並於99年3 月23日以電話終止系爭契約，則伊既已終止系爭契約，應得請求被上訴人返還伊已預付之書狀撰寫費用及服務報酬共3 萬元，暨伊因系爭契約而交付之所有物品、文件。又被上訴人上開行為業已造成伊之損害3 萬元，伊應得請求損害賠償，為此爰依委任之法律關係提起本訴等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人6 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率3%計算之利息。㈡被上訴人應返還上訴人交付之供協商所用的所有物品及文件。

二、被上訴人則以：伊於簽約後均已依系爭契約內容履約，惟上訴人卻於99年3 月間要求終止合約，伊只得依系爭契約第6條第3 項終止系爭契約，但依同條第2 項，伊應無庸返還上訴人任何費用，且伊並無造成上訴人任何損害，應無庸賠償等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決就上訴人之聲明請求為全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴意旨略以：

㈠本件應適用消費者保護法（下稱消保法），且被上訴人對此亦未曾有任何爭議，足見兩造有適用消保法之合意，又依兩造於提起本訴前亦曾至屏東縣消費爭議調解委員會調停，亦得認本件有消保法之適用，則原審判決對此卻作出違反雙方合意，捨棄普遍習慣常理，不符小額訴訟專速實簡原則，顯然已經違背民事訴訟法第280條、第468條之規定。

㈡原審判決多處引用被上訴人、證人多處錯誤或不實陳述，其中證人洪開誠固指陳不清楚伊有大額刷款才會做出「什麼時候進件由伊決定」之承諾，惟由被上訴人所陳，不論證人洪開誠是否已得知伊信用卡是否有大額刷卡，均不應對伊做出上開承諾，何況洪開誠於簽約前已從伊提供之中國信託帳單中得知伊大額刷款事項，其誤導上訴人作不正確之判斷，已違反專業水準可合理期待及民法、消保法締約誠信原則，上訴人自得依民法第88條、第89條、第111 條、第113條 、第148 條、第245 條之1 、第247 條之1 、第258 條、第259條及消保法第11條、第12條、第15條、第16條主張權益，原審判決不查，應已違背民事訴訟法第222 條、第468 條及第469 條之規定，另被上訴人所提之關懷進度表為被上訴人所片面製作，內容復有多處不實之處，原審判決竟仍為引用，益徵其有違反前揭民事訴訟法條。

㈢原審變更參與言詞辯論之法官，竟未依照民事訴訟法第211條之規定行事，且經伊聲請原審開庭錄音光碟，發現所收受之光碟以非原審母帶拷貝，且內容業經增刪剪輯，應有不法情事。

㈣並聲明：㈠原判決關於駁回其後開請求之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3 萬元元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息3%計算之利息（上訴人其餘敗訴部分，於提起上訴後分於100 年5 月19日及6 月14日準備程序期日撤回，而已確定）。被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴人之上訴駁回。

四、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之27、第436 條之29第2 款分別定有明文。另所謂違背法令，非以違背成文法為限，即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則者，仍應認第二審判決所確定之事實違背法令；至所謂經驗法則，乃係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院79年度第1 次民事庭會議參照）。且依同法第436 條之25規定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為合法。經查：

㈠上訴人提起上訴後雖於終止契約請求返還報酬外，另主張得依意思表示錯誤、締約上過失責任、解除契約及契約無效為請求云云，然上訴人於原審既未以此為其請求權基礎，此應係屬訴之追加，依前揭規定，不應准許，先予敘明。

㈡上訴人固主張原審更換法官未更新審理，違反民事訴訟法第211 條之規定，顯有判決違背法令之情云云，惟民事訴訟法第211 條固有規定：「參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論之要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之」，然若因發生職務調動等情事，致承審法官變更，倘更新後之承審法官對於訴訟程序之踐行，自當事人聲明應受判決事項起、調查證據、以迄辯論終結止，係完全重新進行，即符上揭更新審理規定意旨，不能因承審法官未在形式上宣示「更新審理」一語，遽謂該實質上合法之程序為違法，是本件原審固於第一次言詞辯論期日後有承審法官更替之情，且未於第二次言詞辯論期日筆錄上記載「更新審理」一詞，惟以更替後之承審法官業已進行3 次之言詞辯論，而依該3 次筆錄記載，當事人業有陳述第1 次言詞辯論內容之要領，並為訊問證人等調查證據程序，且當事人就更替後之承審法官未於形式上宣示「更新審理」一事亦無責問，是此自不得因承審法官未於形式上宣示「更新審理」一語而認有違法之情，故而上訴人上開主張自非可採。

㈢上訴人復主張系爭契約應有消保法之適用，且被上訴人就其此項主張亦無爭執，是原審判決未逕行適用消保法應已違背民事訴訟法第280 條、第468 條之規定云云，惟民事訴訟法第280 條第1 項前段：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」，係規範當事人對於事實不爭執時法院應如何認定事實之法條，法律適用乃係法院之職責，尚非得依該條規定以他造當事人不爭執而視同自認，是上訴人主張原審未以被上訴人不爭執而逕行適用消費者保護法已違反上開民事訴訟法之規定云云尚非可採，況上訴人主張之消保法第11條、第12條、第15條、第16條乃係規範定型化契約及其無效之規定，與上訴人起訴之請求權基礎「終止契約返還報酬」尚屬無涉，是其前開主張均難認有理由。

㈣上訴人另主張原審判決採信上訴人、證人之不實陳述及不實之關懷進度表，應已違背民事訴訟法第222 條、第468 條及第469 條之規定云云，惟上訴人此部份上訴理由所述均為對原審認定事實、取捨證據之指摘，而原審判決係本於事實審法院之職權，依卷內所附書證並斟酌證人之證述及全辯論意旨，依論理及經驗法則而為證據取捨及事實認定之說明，其判決於形式上即無何違背法令之處。且依諸首揭法條規定及說明，若以原審審判決違背經驗法則、論理法則為理由而提起上訴者，其上訴狀或其理由書應有具體之指摘，並揭示該經驗法則、論理法則，是上訴人僅以原審採信上訴人、證人之不實陳述及不實之關還進度表已違背民事訴訟法第222 條為上訴理由，並未揭示所違背之經驗法則、論理法則之內容，即難謂上訴人已合法表明上訴理由，而應認其此部分上訴與法未合。

五、綜上所述，原審判決並無違背民事訴訟法第211 條及第280條之規定，是上訴人此部分上訴應無理由，又上訴人就其指摘原審判決違背經驗法則及論理法則部分未合法表明上訴理由，且經本院通知上訴人依民事訴訟法第436 條之25之規定補正其上訴理由，其僅補正上開上訴理由，是上訴人提起上訴，求予廢棄改判，顯無理由，原審判決應予以維持，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。

六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條之32第1 項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500 元，應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2 項所示。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第1 項、第2 項、第436 條之19第1項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。