臺灣高雄地方法院100年度簡上字第414號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 101 年 04 月 06 日
• 法官: 陳嘉惠、鄭峻明、呂明燕
• 當事人: 盧宥寧、李宜蓁

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第414號上　訴　人　盧宥寧
被 上 訴人　李宜蓁
訴訟代理人　邱揚勝律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100 年8
月18日本院99年度雄簡字第2609號第一審判決提起上訴，本院於中華民國101 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之撤回應以書狀為之，或於期日以言詞向法院或受命法官為之，並經記載於筆錄，為其法定要件之一，民事訴訟法第262 條第2 項、第3 項已有明文。則若單純之不為意思表示，或於言詞辯論期日未予辯論，即與上開要件不合，尚難僅因單純不作為，即認發生撤回之效力。
二、次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。惟關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即被上訴人先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經上訴人合法上訴時，備位之訴即生移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴（包括主觀、客觀預備之訴）加以裁判（最高法院98年台上字第1486號判決意旨參照）。
三、查本件訴訟之被上訴人於原審中起訴請求：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）165,000 元，及自98年7 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於審理程序中，追加備位聲明：詮貫企業有限公司（下稱詮貫公司）應給付被上訴人165,000 元，及自98年7 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。則被上訴人於原審中提出本件訴訟時，乃為主觀預備合併之訴。而其先、後所為之聲明，在訴訟上所據之基礎事實既屬同一，攻擊防禦方法並相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，且上訴人係兼備位訴訟之詮貫公司法定代理人，未為拒卻而予應訴，其程序即屬合法。復原審就先位之訴為被上訴人勝訴判決，即毋庸審酌備位之訴；上訴人就被上訴人勝訴之先位之訴上訴後，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，並隨同先位之訴發生上訴之效力。另訴之撤回，須具備法定程式，前已說明，本院遍查原審卷內相關書狀、筆錄，均未見被上訴人有任何撤回備位請求之意思。是原審雖以被上訴人嗣後於相關書狀、言詞辯論期日，均未為備位聲明之請求或聲明等情，認被上訴人乃有撤回備位請求之意，復未經詮貫公司表示異議，而發生視為撤回之效力等語，顯係誤會。又本件原審既判決被上訴人先位之訴勝訴，即毋庸就備位之訴審酌，本件亦無漏未裁判之情形，均附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人為詮貫公司之負責人，長期委託被上訴人處理稅務事宜，並常向被上訴人借貸現金，以繳交詮貫公司之稅款或其他開銷。其分別於97年7 月15日、98年7 月23日以公司資金不足，需款兌現支票票款為由，向被上訴人借款10萬元、65,000元（下合稱系爭借款），並其指示將上開借款匯入詮貫公司帳戶，詎上訴人迄今未清償上開借款共165,000 元。爰依消費借貸、不當得利之法律關係提起本訴，請求如數返還上開款項。先位聲明：上訴人應給付被上訴人165, 000元，及自98年7 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。備位聲明：詮貫公司應給付被上訴人165,000 元，及自98年7 月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：
㈠訴外人即伊公公莊廷益自68年起，即將所經營公司之稅務委由被上訴人之父李俊夫開設之上群稅務會計事務所（下稱上群事務所）處理，嗣上訴人先後於82年成立之丞揚企業有限公司（下稱丞揚公司）、96年成立之詮貫公司，亦均將稅務委託上群事務所辦理，然李俊夫及被上訴人長期以來卻以溢收營業稅款之方法詐騙委任人之金錢。
㈡被上訴人主張之上開2 筆款項確係由上訴人以電話聯絡被上訴人所借，然均係因為原來所開立交給李俊夫用以繳納銓貫公司之營業稅支票存款不足，故向被上訴人借款後，由被上訴人匯款至詮貫公司甲存帳戶中，以便兌現支票。
㈢然被上訴人與李俊夫，長期以來假借收取稅款之名義對上訴人詐騙，再假裝善心借款，以詐騙上訴人將代繳稅款之金錢交付被上訴人，被上訴人再據以繳交不實額之稅金，嗣案發後再向法院提起本件訴訟，欲藉由公權力為其追討詐騙所得，此行為可謂權利濫用，有違誠信原則，故被上訴人本件之借貸法律行為違反公序良俗，應為無效，復本訴已欠缺權利保護之必要，是被上訴人之消費借貸返還請求權已不存在。又被上訴人支付借款之行為是為繼續其詐騙行為，乃不法原因之給付，依民法第180 條第4 款規定，無權向上訴人請求返還借款。
㈣若被上訴人上開借款行為未達詐欺，則上訴人即以被上訴人長期以來詐騙所得其中1 筆265,147 元中之165,000 元為抵銷等語資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審法院判決上訴人敗訴並依職權宣告假執行，上訴人不服，提起上訴，於本院補稱：㈠撤銷於原審中所為係以自己名義向被上訴人借款之自認，實際上系爭借貸關係係存在於訴外人上群事務所與詮貫公司之間，否則被上訴人於刑事案件中自陳其為訴外人上群事務所之實際負責人，並陳報訴外人上群事務所與詮貫公司之相關稅款金錢往來之支付明細，惟本件民事訴訟中，卻主張系爭借款存在於兩造之間，顯有矛盾；㈡系爭借款之目的，係為給付詮貫公司之營業稅，恰係被上訴人對於詮貫公司詐取營業稅款所為之給付，系爭借款契約根本不存在；㈢系爭借款存入詮貫公司甲存帳戶，經由票據兌現，竟分別流入訴外人石界智、李俊夫之帳戶，其取得並無法律依據，應屬刑事案件之共犯；㈣如認系爭借款存在於詮貫公司與被上訴人之間，則主張依民法第198 條主張拒絕履行；若仍認存在兩造之間，則依民法148 條，上訴人毋庸負返還責任；㈤捨棄原審中關於抵銷之抗辯，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院中答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執與不爭執事項：
㈠不爭執事項：
1.兩造間確有被上訴人所主張之借款行為及金錢往來事實。2.系爭借款均係上訴人為避免詮貫公司之營業稅稅額支票跳票，由上訴人出面向被上訴人借款，並由被上訴人匯款至詮貫公司之甲存帳戶中。
3.被上訴人因溢收丞揚公司、詮貫公司等營業稅款等詐欺取財等案件，業經檢察官以99年度偵字第18919 號案件起訴，現由本院刑事庭審理中（下稱稅款詐欺案件）。
㈡爭執事項：
1.上開借款之行為，係存在於被上訴人與上訴人或詮貫公司之間？抑或訴外人上群事務所方為系爭借款之貸與人？
2.上開借款之約定，是否屬於被上訴人稅款詐欺案件之一部？若確係詐欺行為之一部，則本件借貸關係是否即不存在？
3.被上訴人請求返還借款之行為，是否為權利濫用？
五、本院得心證之理由：
㈠上開借款之行為，係存在於被上訴人與上訴人或詮貫公司之間？又是否訴外人上群事務所方有本件之請求權？
1.按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例參照）。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。而自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。是自認人如主張撤銷自認，除他造同意外，應就所自認者確與事實不符乙節，負其舉證責任。
2.本件被上訴人所主張前開上訴人向其借款之事實，業據上訴人於原審審理時自認：98年7 月23日的票經被上訴人提示後，銀行通知我存款不足，我就打電話給被上訴人，說我現在資金不足，被上訴人就說我先匯6 萬5 千元到銓貫公司甲存戶頭，6 萬5 千元我後來並沒有還給被上訴人，10萬元部分，也是這個模式，還沒有還給被上訴人等語明確（見原審卷第136 頁），嗣上訴人請求撤銷上開自認，改稱：我是以詮貫公司負責人的身分向被上訴人借款繳納營業稅，而非本於我個人的身分向被上訴人借款等語，經被上訴人否認，然上訴人就其自認何以與事實不符，除仍執原審中所提之證據外，至本院言詞辯論終結前，陳述仍以：（10萬元部分）15日當天稅款支票到期，因為我財務有困難，所以打電話至上群事務所，是被上訴人接的電話，我有請被上訴人幫我辦理延期，被上訴人當時是回答我最好不要，因為這樣會影響買發票，並問我說還差多少數額，他願意借款給我繳納公司的營業稅款，我同意後，被上訴人就匯款給我等語（見本院簡上卷第189 頁），是上訴人就系爭借款過程與原審中所陳並無二致。
3.衡諸常情，公司負責人為調借公司資金之需向他人借貸，並非鮮見，負責人亦未必均會表明其究係以本人名義或法定代理人名義所為，是借貸關係究係存在於其個人或公司之間，尚難遽以資金用途或流向作為判斷依據，仍須依兩造契約成立當時之客觀情形綜合判斷。而上訴人同時兼任詮貫公司、丞揚公司等數公司之負責人，被上訴人自承為訴外人上群事務所之實際負責人，經上訴人陳述如前，顯見2 人出面洽談系爭借款時，可能均係為自己所借，被上訴人可能係代表訴外人上群事務所、上訴人可能係代表丞揚公司或詮貫公司。查系爭借款係上訴人唯恐詮貫公司之支票跳票，而出面向被上訴人借款，且該張支票亦係為支付詮貫公司之營業稅款等情，為兩造所不爭執，此部分事實固堪認定。然自上訴人前開自陳其借款時之電話洽談過程以觀，2 人均未表明代理意旨，且均以第一人稱地位自居，而以解決詮貫公司支票兌現問題為目的，衡量各自本身財務狀況，當下立即做出借用或貸與之決定，自外觀而言，顯係為自己財務而出面借款；又自反面而言，若兩造確係代表各自公司名義出面商談借款事宜，衡情兩造間之對談情形應以「公司」資金不足、借款給「公司」繳納營業稅款…等交談模式。是均難認兩造間有各自代理銓貫公司或訴外人上群事務所之意旨，復無從使相對人判斷對方係以公司法定代理人之身分訂約；又即使被上訴人知悉系爭借款係為兌現詮貫公司繳納營業稅之支票並匯入銓貫公司甲存帳戶等情，而知悉上訴人有該借款動機，惟此亦不影響系爭借貸係由上訴人為當事人之事實。
4.雖上訴人以：被上訴人於刑事案件中自陳為上群事務所之實際負責人，並陳報訴外人上群事務所與詮貫公司之相關稅款金錢往來之支付明細，惟本件民事訴訟中，卻主張系爭借款存在於兩造之間，顯有矛盾等語資為抗辯。惟查，觀之該2 份被上訴人提出之明細資料所示（見本院簡上卷第6 頁至第7 頁、第41頁、第42頁），固係記載公司之往來明細，並有系爭借款之相關記載，惟其主要內容，係就訴外人上群事務所向其客戶即明緯、丞揚、皆通、銓貫、真永等公司收取營業稅、記帳手續費之總額及明細，至於就兩造間系爭借款之記載，則僅在備註欄記載，其內容略以：「…盧宥寧說要軋貨款借款100,000 （7/15匯款單銓貫企業公司第一銀行楠梓分行…）…」、「盧宥寧聲稱資金皆已付貨款並沒有資金繳稅金請求先代墊7/15之營業稅款他再開7/23支票還款…但在7/23日當日下午2 點多盧宥寧來電又甲存存款不足他不能跳票請求再借65, 000 匯入銓貫甲存…」，足認該項記載，因非屬公司間往來之明細，才會特別以備註方式記載，而有加以區別之意。益徵被上訴人於原審中主張系爭借款係存在於兩造之間，確屬兩造於借款當時之認知，應可認定。被上訴人於原審中主張之事實核與真實相符，並無矛盾，上訴人此部分之抗辯，顯有誤會。
5.綜上，足認系爭借貸契約之貸與人應為被上訴人、借用人應為上訴人，而非詮貫公司，應堪認無誤。是被上訴人既不同意上訴人撤銷上開自認，上訴人復未舉證證明其前所為之自認與事實不符，其空言否認兩造間成立上開款項之消費借貸關係，殊無可採。
㈡上開借款之約定，是否屬於被上訴人稅款詐欺案件之一部？若確係詐欺行為之一部，則本件借貸關係是否即不存在？
1.按謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，為消費借貸，民法第474 條第1 項定有明文；又意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺取財罪，此為刑法第339 條第1 項所明文。是消費借貸契約或詐欺取財罪，一為民事法律關係、一為刑事犯罪行為，有其各自之構成要件、法理基礎與理論體系，不容混淆；法院為相關判斷時，除分由不同法院組織審理外，刑事案件之被害人，仍應依據民事法律各該請求權基礎據以主張或抗辯，非謂刑事案件被害人之被害事實一經證明，即可免除對於加害人關於其他民事法律關係之一切義務。又縱然不同法律關係間，彼此間或有關連性、或互為因果，仍應各自獨立加以判斷、分別探求，例如就借貸契約言，應就成立借貸契約之當事人行為能力有無瑕疵、意思表示是否合意一致、成立消費借貸契約之意思表示有無受脅迫或詐欺、是否已為財物之交付、有無其他障礙或消滅事由等獨立判斷，方能逐一釐清事實之全貌，並維護當事人之整體利益。
2.查被上訴人涉嫌稅款詐欺案件，業據檢察官偵查起訴，現由本院刑事庭審理中，尚未判決，有台灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第18919 號起訴書在卷可稽（見本院簡上卷第21頁至第31頁），此部分事實，已堪認定（至是否構成犯罪行為，則屬另一問題）。而前開稅款詐欺案件之事實基礎，經被上訴人否認，該案係指涉被上訴人以訴外人上群事務所實際負責人之身分，利用訴外人上群事務所與丞揚、銓貫等公司間之委託記帳業務關係，而代為處理繳稅事宜之機會，施用詐術並使詮貫公司負責人即上訴人陷於錯誤，因而交付高於實際稅額之稅款等為其內容。然而，系爭借款並未於稅款詐欺案件中列為犯罪行為之一部，有上開稅款詐欺案件起訴書可參，且本件係因上訴人資金困難，向被上訴人開口借款時，兩造間就「借貸關係」合意後，被上訴人確有將金錢貸與上訴人等情，已如前述，顯見系爭借貸契約之意思表示為真，並無施用詐術之情形，且嗣後交付財物者為被上訴人，上訴人則未為任何交付財物之行為，均核與刑事詐欺取財犯罪之構成要件事實不符，自難認係稅款詐欺案件行為之一部。
3.上訴人復抗辯：被上訴人收受詮貫公司繳納稅款之支票後，尚未既遂，後因我現金不足，由被上訴人匯款使支票兌現時，詐欺行為既遂，故該等給付借款之匯款行為，均係詐欺取財構成要件之一行為等語（見本院簡上卷第11頁至第12頁）。然查，支票係代替現金，廣為交易市場所接受之信用支付工具，發票人須擔保票據所載面額之金錢支付，是詐欺行為之被害人交付支票與行為人，於支票尚未兌現前已否既遂，非無疑問，合先敘明。而上訴人所主張之上開稅款詐欺案件，其因陷於錯誤所為之交付，係銓貫公司之支票，嗣後因支票兌現經由被上訴人兌領者，縱如上訴人所主張，方係屬詐欺行為之既遂，然該支票兌現之原因，並非源於被上訴人以匯款方式貸與上訴人金錢之法律行為，而係上訴人欲兌現支票、將款項存入詮貫公司甲存帳戶之行為；此時該存入甲存帳戶之行為，係被上訴人經由上訴人之指示而代為處理，故被上訴人匯款之行為，僅係依上訴人之意志而向第三人詮貫公司所為之縮短給付，各該當事人彼此間之法律關係，並不因此而受影響。況稅款詐欺案件是否成罪，實與上訴人係自籌款項或係向第三人所借貸、不論有無借貸關係存在，均不影響稅款詐欺案件之構成犯罪與否。且若依上訴人之抗辯，詐欺行為既遂所取得者，係被上訴人貸與上訴人之金錢，若非被上訴人已對上訴人取得借款返還請求權，被上訴人豈有自己騙取自己金錢之理？則詮貫公司所受損害又何在？是系爭借貸關係實與被上訴人是否確有稅款詐欺案件之行為，係屬二事，不容混淆，各自產生不同之請求權基礎，損害數額認定亦有別，當應分別判斷，始能釐清相關權益。
4.雖上訴人又稱：被上訴人佯稱借款係為對上訴人繼續詐騙之手段，而非借款，且系爭借款嗣後經由票據兌現，竟流入訴外人石界智、李俊夫之帳戶，其取得並無法律依據，足認系爭借款確係犯罪之一部等語（見本院簡上卷第10
頁至第11頁），並請求傳喚石界智、李俊夫等人到庭，證明其等收受款項並無法律上原因（見本院簡上卷第17頁）。然查，系爭借款並未構成詐欺取財之犯罪行為或稅款詐欺案件行為一部，且二者須各自獨立判斷，始得釐清各該當事人之權益，已如前述，而是否係為遂行後續之犯罪行為，此部分未經上訴人舉證證明。復衡以一般私人或家族性企業，為資金週轉或種種需求，往往會將家人名下帳戶作為資金往來使用，時有所聞，而兩造均係家族企業之實際上或兼為名義上負責人，其等必然掌握諸多資金流向，縱若安排部分資金存入自己先生、父親名下帳戶，並非違背常情；是該等資金流向是否得以判斷該第三人為稅款詐欺案件之共犯，並非無疑，亦非本件所得判斷；復未見上開起訴意旨有將該2 人列為共犯。又縱然其等收受該等款項並無法律上原因，自債之相對性而言，本件判斷兩造間之借貸關係一旦成立，借款人即須依據兩造借貸契約負償還之責，至借款人還款後，貸與人如何運用或處分其所受領之款項，實與判斷系爭借貸關係之效力無涉，而屬於貸與人與第三人間之法律關係，他人自不得執貸與人與該第三人之法律關係作為抗辯。從而，尚難僅憑系爭借款之資金流向，推認收受者係稅款詐欺案件之共犯（是否成立犯罪，亦非無疑），亦無從進而認定系爭借款係稅款詐欺案件行為之一部。上訴人就此一再爭執，並請求傳喚訴外人石界智、李俊夫到庭證述其等收受系爭借款所兌現支票款項之法律上原因，顯無必要，是其就此部分之抗辯，亦無可採。
5.系爭借貸關係本身難認係成立詐欺取財犯罪，或屬稅款詐欺案件行為之一部，而其效力亦應獨立判斷，已如前述，則上訴人泛稱因屬詐欺行為之給付而借貸關係不存在，並無法理或依據。且上訴人既就借貸關係主張不必還款、就稅款詐欺案件又可另行請求損害賠償或返還利益，顯與事理有違。
6.綜上，系爭借款行為本身不成立詐欺取財罪，亦無從認定係屬稅款詐欺案件行為之一部；而被上訴人有無涉犯稅款詐欺案件之犯罪，與系爭借款效力，各自有其不同法律體系及理論基礎，應獨立判斷而不容混淆；至訴外人石界智、李俊夫兌領系爭借款支票有無法律上之原因，亦不得做為免除返還借款義務之抗辯。從而，上訴人以系爭借款屬稅款詐欺案件不法行為之一部等語，洵屬無據。
㈢被上訴人請求返還借款之行為，是否為權利濫用？
上訴人抗辯：若鈞院認系爭借款係存在於兩造之間，則我是實質受害人，近10年遭詐騙金額高達527 萬多元，若以22年計算則更多，依民法第148 條主張被上訴人權利濫用等語。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固定有明文。而查，上訴人借款當時係為軋票而多次向被上訴人借款，因而得以維持詮貫公司之信用狀況，且借款當時兩造之意思合致無瑕疵，借貸契約本身亦無不法可言，均如前述。被上訴人據以主張返還借款，難認其已違反公共利益或係以損害上訴人為其主要目的。至上訴人果係因被上訴人之稅款詐欺案件而受有損害，而成為實質受害人，此乃兩造間依據不同法律關係整體彙整計算之結果，是仍應回歸法律關係之本質，個別認定及判斷，方屬正道。又上訴人於本院審理中已捨棄為抵銷之抗辯（見本院簡上卷第129 頁），爰就此部分不予審理，併此敘明。是上訴人就此部分之抗辯，亦無理由。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸契約之法律關係，請求上訴人給付16萬5 千元，及自支付命令送達之翌日即99年8 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，於法有據，應予准許。原審就上開准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權准被上訴人為假執行及准上訴人以供擔保為條件之免假執行宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3
項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第六庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 鄭峻明
法 官 呂明燕
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 李柏親